Leasing traslativo, irrepetibilità dei canoni versati

Leasing traslativo, le parti possono convenire l’irrepetibilità dei canoni versati al concedente in esito alla risoluzione del contratto.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Ancona, in composizione monocratica, in persona del Giudice dott., ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 1021/2020 pubblicata il 31/07/2020

nella causa iscritta al n. del Ruolo generale degli affari contenziosi civili dell’anno 2018 e promossa da

XXX, titolare dell’impresa individuale *** XXX, in persona del titolare XXX, rappresentata e difesa dall’Avv.;

opponente

contro
YYY LEASING S.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv.;

opposto

OGGETTO: OPPOSIZIONE DECRETO INGIUNTIVO

CONCLUSIONI:

PER *** XXX: “In via preliminare: sospendere l’efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo opposto ai sensi e per gli effetti dell’art. 649 c.p.c. anche inaudita altera parte; nel merito: accogliere la presente opposizione per i motivi esposti e, per l’effetto, revocare il decreto ingiuntivo opposto, in quanto nullo, illegittimo ed inefficace con vittoria di onorari, diritti e spese di giudizio; in via riconvenzionale:A) accertata e dichiarata la mancanza del certificato di agibilità e della configurabilità di una vendita dell’aliud pro alio, dichiarare nullo il contratto di leasing in essere tra le parti ovvero dichiarare la risoluzione contrattuale per grave inadempimento della locatrice e, per l’effetto, condannare la YYY Leasing Spa in persona del legale rappresentante pro tempore a corrispondere alla ** di XXX la somma di €241.641,98 ovvero di quella somma maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia all’esito della istruttoria oltre interessi di mora ed eventualmente epurata dall’equo compenso spettante alla controparte; B) in subordine, in caso di ritenuta validità del contratto in essere tra le parti, accertato e dichiarato il superamento del tasso soglia stabilito ex L. 108/96, in applicazione degli art. 1815, comma 2, c.c. ed art. 644 c.p. nonché dell’art. 1419 c.c. a) dichiarare il leasing in parola a titolo gratuito con nullità della clausola determinativa degli interessi e, per l’effetto, condannare la YYY Banca leasing Spa a restituire alla LB di XXX la somma di € 109.404,31 a titolo di interessi corrisposti e non dovuti rideterminando il nuovo piano di ammortamento per il prosieguo del leasing ovvero se ritenute sussistenti somme ancora da versare in linea capitale, determinare l’ammontare delle stesse con rimodulazione del piano di ammortamento attribuendo la somma versata in eccedenza a detto capitale con interessi e rivalutazione ovvero di quella somma maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia a seguito dell’espletanda istruttoria; b) ovvero in via ulteriormente subordinata: nella denegata ipotesi di insussistenza di violazione del tasso soglia, accertata e dichiarata la non corretta indicazione e/o errata applicazione in contratto del TAEG/ISC procedere al ricalcolo degli interessi secondo il tasso minimo dei BOT emessi nei dodici mesi antecedenti alla conclusione del contratto ovvero, se più favorevoli per il Cliente, il ricalcolo secondo il tasso minimo dei BOT tempo per tempo vigenti durante il rapporto di credito con il Cliente, con rideterminazione dell’ammontare delle somme eventualmente ancora dovute e con rimodulazione del piano di ammortamento con interessi e rivalutazione ovvero di quella somma maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia a seguito dell’espletanda istruttoria ed, in ogni caso, con riduzione e/o annullamento delle garanzie ipotecarie prestate dalla parte. C) in ogni caso, nella denegata ipotesi di ritenuto inadempimento di parte opponente, ex art. 1384 c.c., provvedere alla riduzione della penale prevista dal contratto di leasing in essere tra le parti e ricondurla ad equità. Con vittoria di spese, diritti ed onorari di giudizio.” PER YYY LEASING S.p.a.: “Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis: in via preliminare, per tutte le ragioni sopra esposte, rigettare l’istanza avversaria di sospendere la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto;  in via principale e nel merito, previe le più opportune declaratorie in fatto ed in diritto, rigettare le avverse opposizioni e ogni domanda ed eccezione in esse contenuta, anche posta in via riconvenzionale, in quanto inammissibili, generiche ed infondate, per tutti i motivi sopra esposti, e, per l’effetto, confermare il decreto ingiuntivo n. /2018 emesso dall’Ill.mo Tribunale di Ancona;  in ogni caso ed in subordine, condannare le opponenti al pagamento, in solido, dell’importo risultante dal decreto ingiuntivo opposto o, comunque, al pagamento della diversa somma che fosse ritenuta di giustizia; in ogni caso, rigettare tutte le avverse domande ed eccezioni, anche poste in via riconvenzionale, in quanto inammissibili, generiche ed infondate. Con vittoria di spese ed onorari di causa, compresi quelli della fase monitoria.

Voglia altresì l’Ill.mo Giudice adito rigettare tutte le avverse richieste istruttorie, in quanto inammissibili, generiche ed esplorative, per tutti i motivi sopra riportati nella presente comparsa di costituzione e risposta.”

MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo ritualmente notificato XXX, quale titolare dell’impresa individuale ***, adiva il Tribunale di Ancona per sentire revocare il decreto ingiuntivo n. /2018, con cui YYY Leasing S.p.a. gli ingiungeva il pagamento della somma complessiva di euro 117.780,19 – oltre interessi come da domanda e spese della procedura di ingiunzione – a saldo dei ratei scaduti ed insoluti del contratto di leasing immobiliare n. 930488.

L’opponente, inoltre, chiedeva, in via riconvenzionale, che il Tribunale adito dichiarasse la nullità del contratto di leasing in essere tra le parti – ovvero la risoluzione del medesimo – a seguito del grave inadempimento della locatrice, e per l’effetto condannasse la stessa a corrispondere all’odierna opponente la somma di euro 241.641,98, ovvero quella maggiore o minore ritenuta di giustizia.

Inoltre, in via subordinata, l’opponente chiedeva che il Tribunale adito dichiarasse la nullità del contratto di leasing di cui si discute per contrarietà alla normativa sull’usura con applicazione delle sanzioni civili di cui all’art. 1815 comma 2, e per l’effetto condannasse la concedente a restituire all’odierna opponente la somma di euro 109.404,31, a titolo di interessi corrisposti e non dovuti.

In via ulteriormente subordinata XXX chiedeva che il Tribunale, accertata la non corretta indicazione e/o applicazione del TAEG, procedesse al ricalcolo degli interessi dovuti, con la conseguente rideterminazione delle somme eventualmente ancora dovute e rimodulazione del piano di ammortamento.

Infine l’opponente chiedeva che il Tribunale adito procedesse, ex art. 1384, alla riduzione della penale prevista, ai sensi dell’art. 21, comma 4, dal contratto di leasing.

A fondamento della propria domanda esponeva:

– che al contratto stipulato tra le parti doveva applicarsi, in analogia al c.d. leasing traslativo, la disciplina prevista ai sensi dell’art. 1526, comma 1, c.c.;

– che pertanto la società concedente, in caso di inadempimento della utilizzatrice, sarebbe tenuta a ripetere i canoni incassati in pendenza del rapporto di locazione finanziaria, potendo eventualmente agire per la restituzione dell’immobile ovvero per il pagamento di un equo compenso per l’uso del bene;

– che l’immobile oggetto del contratto di locazione finanziaria risultava essere affetto da vizi e/o difetti tali da inficiarne l’uso, nonché risultava privo di agibilità;

– che il contratto di leasing immobiliare prevedeva condizioni indeterminate nonché illegittime, in quanto affette da anatocismo e da usurarietà.

Costituitasi in giudizio, parte opposta contestava le allegazioni avversarie chiedendo il rigetto dell’opposizione e per l’effetto la conferma del decreto ingiuntivo opposto nei confronti di *** di XXX.

In particolare la società opposta eccepiva:

– come il credito vantato dalla YYY Leasing era riferibile ai soli canoni scaduti ed insoluti – maturati prima della risoluzione del contratto dovuti dall’opponente in ragione del godimento avuto del bene immobile di proprietà della concedente;

– come ai sensi dell’art. 21, comma 3, del contratto medesimo, in caso di risoluzione del contratto per inadempimento della società utilizzatrice, la concedente aveva diritto a trattenere ogni somma già pagata dal cliente, nonché di richiedere il pagamento, anche in un’unica soluzione, di tutte le somme maturate a carico dello stesso fino alla restituzione dell’immobile;

– come pertanto alcuna somma doveva essere ripetuta all’opponente, attesa tra l’altro la mancata restituzione dell’immobile da parte della società utilizzatrice;

– come in ogni caso l’opposta non abbia richiesto la penale prevista dall’art. 21, comma 4, del contratto di leasing;

– come alcuna responsabilità per eventuali vizi e/o difetti dell’immobile possa imputarsi alla società di leasing, atteso che la società utilizzatrice si era impegnata a verificare, all’atto della consegna, l’idoneità del bene all’uso prestabilito esonerando la concedente da alcuna responsabilità per difetti e vizi occulti;

– come in ogni caso i vizi e i difetti denunciati dall’opponente non hanno pregiudicato a quest’ultima di godere del bene immobile, ancora indebitamente occupato;

– come nel contratto in esame risultino espressamente riportate tutte le condizioni economiche applicate al rapporto di locazione finanziaria;

– come alcuna pratica illegittima (anatocismo/ usura) risulti essere stata applicata al contratto de quo.

La causa era istruita mediante produzioni documentali.

Le parti precisavano le conclusioni all’udienza del 03.03.2020.

***

L’opposizione non è fondata e pertanto va rigettata per i motivi qui di seguito esposti.

1. L’opponente, qualificato il contratto stipulato in data 04.08.2008 quale leasing traslativo, sostiene l’applicazione analogica per lo stesso dell’art. 1526, comma 1, c.c., ai sensi del quale – in caso di risoluzione del contratto per inadempimento del compratore – la società venditrice è tenuta a ripetere i canoni incassati in pendenza del rapporto di locazione finanziaria, potendo eventualmente richiedere alla cliente soltanto un equo compenso per l’utilizzo dell’immobile ed il risarcimento del danno.

Tuttavia risulta che le parti abbiano espressamente convenuto, all’art. 21, comma 3, che
– in caso di risoluzione del contratto per inadempimento della società utilizzatrice – “ogni somma già pagata dal Cliente, per canoni periodici o a qualsiasi altro titolo, resterà acquisita dalla Concedente”, la quale avrà altresì il diritto di “ottenere dal Cliente il pagamento in un’unica soluzione di tutte le somme che risultano maturate a carico dello stesso (…) fino alla restituzione dell’immobile.”

Tale pattuizione deve ritenersi congrua e valida atteso che “in materia di leasing traslativo, le parti possono convenire, ai sensi dell’art. 1526 c.c., applicabile in via analogica, l’irrepetibilità dei canoni versati al concedente in esito alla risoluzione del contratto” (Cass., Sez. III, n. 19272/2014; ord. 15202 del 2018). La previsione di clausole “di irripetibilità dei canoni” e di corresponsione di quelli maturati fino al momento di riconsegna dell’immobile mirano infatti a garantire il sostanziale equilibrio degli interessi delle parti contraenti anche nella fase patologica del rapporto negoziale derivante dal sopravvenuto inadempimento della società debitrice, escludendo la possibilità che la società di leasing riceva dall’affare un indebito profitto. Del resto lo stesso art. 1526, comma 2, c.c. – in deroga alla disciplina prevista nel primo comma – riconosce la facoltà per le parti di accordarsi affinché – in caso di anticipata risoluzione del contratto – le somme già incassate dalla società concedente rimangano acquisite nel patrimonio della stessa a titolo di indennità. Inoltre va aggiunto come l’art. 21.5 del regolamento contrattuale disponga che il cliente possa scomputare dal proprio debito le somme che la società di leasing abbia ottenuto dalla disponibilità del bene; previsione che esclude la possibilità che quest’ultima ottenga quell’indebito arricchimento che l’art. 1526 c.c. mira a scongiurare.

Al riguardo va aggiunto che non è stato allegato da parte opponente – e non emerge in atti – alcun elemento che consenta di apprezzare l’eccessiva onerosità della pattuizione in questione, da considerarsi di fatto come una clausola penale, per le finalità previste dall’art. 1384 c.c.

Ad analoghe conclusioni si giungerebbe anche alla luce dei recenti interventi normativi (art. 1 commi 136-140 legge 124/2017) e dell’interpretazione giurisprudenziale fornita al riguardo dalla Corte di Cassazione, che ha affermato (sent. n. 8980/19): “la nuova normativa ha dunque tipizzato la locazione finanziaria quale fattispecie negoziale autonoma, distinta dalla vendita con riserva di proprietà, in conformità a tutti i più recenti interventi legislativi in materia … il legislatore ha optato per la ricostruzione unitaria del contratto di leasing ed ha dunque disatteso il tradizionale indirizzo giurisprudenziale di questa Corte, escludendo la distinzione tra leasing di godimento e leasing traslativo e facendo così venir meno una bipartizione che non è fondata su alcuna norma di legge … dovendo ritenersi definitivamente superato il ricorso in via analogica alla disciplina recata dall’art. 1526 cod. civ.”, aggiungendo (punto 4.10 della motivazione) che la disciplina dettata dalla legge 124/17 funge da criterio interpretativo (storico – evolutivo) da applicarsi anche ai rapporti sorti prima che la stessa entrasse in vigore, atteso che avendo introdotto il legislatore “una disciplina che integra una obiettiva (ed evidentemente consapevole) soluzione di continuità rispetto ad esso [cioè il vecchio orientamento interpretativo fondato sull’applicazione analogica dell’art. 1526 c.c.], non può non riverberarsi sulla valutazione ed interpretazione delle situazioni pregresse non ancora definite”. Esclusa dunque l’applicazione analogica dell’art. 1526 c.c., non sussiste ragione per non applicare lo schema contrattuale concordato dalle parti, peraltro aderente al nuovo quadro normativo.

2. L’opponente giustifica il proprio inadempimento sulla base della ritenuta inagibilità del bene immobile oggetto del contratto, nonché dei vizi e difetti rinvenuti nel cespite locato dopo la sua avvenuta consegna.

Tuttavia risulta che:

a) al momento della stipula del contratto la società utilizzatrice dichiarava di “ben conoscere l’immobile (…) in ogni sua caratteristica e di giudicarlo sotto ogni profilo rispondente alle proprie esigenze e del tutto consono all’attività che vi andrà a svolgere (..)” (lett. E contratto de quo);

b) al momento della consegna del medesimo la società utilizzatrice dichiarava di aver verificato, per mezzo di propri tecnici di fiducia, la rispondenza del bene locato a quello oggetto del contratto di leasing nonché la sua piena conformità alla normativa e alla prescrizione vigente (DOC. B.6 OPPOSTA).

Ciò detto l’opponente si impegnava a sollevare la società concedente da “ogni e qualsiasi responsabilità in ordine alla regolarità della posizione legale ed amministrativa, alla rispondenza tecnica e ad eventuali difetti e vizi anche occulti o sopravvenuti dell’immobile medesimo” (art. 4, comma 1, contratto de quo).

Del resto, anche a volersi ammettere che l’immobile oggetto del contratto de quo fosse affetto da vizi, è altresì evidente come gli stessi non fossero tali da pregiudicare il godimento che dall’immobile poteva trarre l’opponente, atteso che lo stesso soltanto nel 2019 ha provveduto alla sua restituzione e dopo che era stato emesso nei suoi confronti relativo ordine di consegna ex art 700 c.p.c.. Infatti “deve ribadirsi che qualora un conduttore abbia continuato a godere dell’immobile, pure in presenza di vizi, non è legittima la sospensione del pagamento del canone, perché tale comportamento non è proporzionale all’inadempimento del locatore ed è contrario a correttezza e buona fede.” (Cass., Sez. III, n. 11783/2017).

3. L’opponente eccepisce l’indeterminatezza e l’illegittimità delle condizioni applicate al rapporto di leasing immobiliare di cui si discute. Nel caso concreto tali eccezioni devono ritenersi prive di pregio atteso che:

3.1 il contratto di leasing de quo – regolarmente sottoscritto dalla società opponente – prevede un piano finanziario dettagliatamente descritto. Nello specifico risultano essere stati esattamente riportati: il corrispettivo della locazione finanziaria, la durata dell’operazione, il numero, la misura e la periodicità di versamento dei singoli canoni, il prezzo d’opzione per l’acquisto del bene al termine del rapporto, nonché gli interessi ad esso applicati e la penale per l’ipotesi di inadempimento della ditta utilizzatrice. Risulta altresì essere stato consegnato alla società utilizzatrice il piano di ammortamento relativo all’operazione di leasing finanziario in esame (DOC. E OPPOSTA), nonostante alcun obbligo di consegna dello stesso sia previsto per detta tipologia contrattuale.

3.2 Parte opponente contesta altresì come il TAEG/ISC contrattualmente pubblicizzato sia difforme da quello effettivo; domanda dunque l’applicazione del tasso sostitutivo di cui all’art. 117 TUB. In applicazione del principio della c.d. soluzione più liquida va detto come anche nell’ipotesi in cui effettivamente non vi fosse esatta coincidenza tra ISC effettivo e quello indicato non si potrebbe applicare l’art. 125 bis comma VI e VII TUB relativo esclusivamente ai contratti di credito al consumatore. Tale norma, infatti, prevede che “sono nulle le clausole del contratto relativa a costi a carico del consumatore che, contrariamente a quanto previsto ai sensi dell’art. 121 comma I lett. e) non sono stati inclusi o sono stati inclusi in modo non corretto del TAEG pubblicizzato”.

L’assenza di analoga norma per i contratti diversi da quelli di cui al capo I costituisce un primo argomento per affermare che per tali contratti non si applica la sanzione della nullità in ipotesi di non esatta indicazione del ISC/TAEG.

La sanzione della nullità non emerge neanche da un’interpretazione sistematica della disciplina di riferimento. L’ISC/TAEG non costituisce un tasso di interesse o una condizione economica da applicarsi al rapporto di credito, bensì un mero indicatore del costo complessivo del finanziamento avente lo scopo di mettere in grado il cliente di conoscere il costo totale effettivo del credito prima di accedervi. In altri termini, l’eventuale erronea indicazione del ISC non rende il finanziamento maggiormente oneroso per il cliente, limitandosi a non consentire al medesimo una puntuale conoscenza delle condizioni economiche del credito concessogli. Dunque, in assenza di una specifica sanzione di nullità, non può sostenersi l’indeterminatezza del tasso di interesse, né il diritto del cliente all’applicazione di tassi corrispondenti ai valori indicati nel ISC, né infine l’applicazione del comma VI dell’art. 117 TUB, atteso in quest’ultimo caso che – come visto – l’ISC non è un tasso, un prezzo o una condizione economica, bensì un indicatore del costo complessivo del finanziamento. Dunque, l’unica tutela concessa al cliente è quella risarcitoria, nell’ipotesi in cui lo stesso dimostrasse che ove correttamente informato avrebbe trovato sul mercato un finanziamento a condizioni migliori; tale circostanza non è stata allegata né provata da parte attrice.

3.3 l’applicazione del tasso di mora sull’intera rata scaduta ed insoluta del leasing – così come previsto ai sensi dell’art. 5, comma 2, del contratto medesimo – non dà luogo ad alcuna pratica anatocistica. Infatti ai sensi dell’art. 3 della Delibera CICR del 2000, “nelle operazioni di finanziamento per le quali è previsto che il rimborso del prestito avvenga mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento del debitore l’importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento”.

Pertanto la clausola prevista ai sensi dell’art. 5, comma 2, del contratto de quo, deve ritenersi valida e conforme alla predetta normativa.

3.4 Alcuna usurarietà dell’interesse pattuito è riscontrabile nel contratto de quo. Del resto la asserita usurarietà del contratto di leasing si configurerebbe – secondo quanto sostenuto dalla società opponente – per effetto della presenza della penale nonché per gli interessi moratori. Il Tribunale ritiene che tali oneri non possano concorrere a determinare il tasso di interesse da comparare al tasso soglia, atteso che gli stessi non vengono presi in considerazione per la determinazione di quest’ultimo tasso, considerata anche la natura risarcitoria e l’applicazione esclusivamente eventuale di tali voci di costo. La questione merita un sintetico approfondimento:

3.4.1. Va preliminarmente apprezzato se la disciplina in materia di usura oggettiva di cui all’art. 644 comma III primo periodo e comma IV c.p. si applichi anche agli interessi moratori e non solamente agli interessi corrispettivi.

Ritiene il Tribunale che alla questione debba darsi risposta positiva nei termini qui di seguito espressi. L’art. 1 D.L. 394/2000 (norma di interpretazione autentica degli artt. 644 c.p. e 1815 c.c.), nel riferirsi agli interessi usurari li indica quali interessi promessi o convenuti a “qualunque titolo”. Dunque, deve ragionevolmente ritenersi che la disciplina in materia di usura oggettiva debba estendersi anche agli interessi moratori. Tale interpretazione è confortata da quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 29 del 2005 e dalla Corte di Cassazione nelle pronunce n. 5324 del 2003 e n. 350 del 2013, nonché in altre più recenti tra cui l’ordinanza n. 23192 del 2017 e n. 27442 del 2018.

3.4.2. Sennonché il vero problema di fondo è quello che si pone in via logicamente successiva, vale a dire l’individuazione del criterio alla luce del quale verificare l’eventuale superamento del tasso soglia per gli interessi moratori.

Infatti, nella rilevazione del TEGM ai fini della determinazione del tasso soglia gli interessi moratori non vengono presi in considerazione.

La Banca d’Italia nei chiarimenti in materia di applicazione della legge antiusura del 3.7.2013 ha spiegato come gli interessi di mora siano esclusi dal TEGM “perché non sono dovuti dal momento dell’erogazione del credito ma solo a seguito di un eventuale inadempimento da parte del cliente”, ed ha significativamente affermato che “l’esclusione evita di considerare nella media operazioni con andamento anomalo. Infatti essendo gli interessi moratori più alti, per compensare la banca del mancato adempimento, se inclusi nel TEG medio potrebbero determinare un eccessivo innalzamento delle soglie in danno della clientela”. Osserva – dunque – Banca d’Italia che ove gli interessi moratori fossero stati inclusi nel TEG si sarebbe determinato un innalzamento dei tassi soglia con evidente pregiudizio per la clientela, che si sarebbe dovuta confrontare con tassi soglia più alti anche nella fase fisiologica del rapporto contrattuale. Aggiunge – quindi – Banca d’Italia che al fine di consentire l’applicazione della disciplina anti usura agli interessi moratori evitando “il confronto tra tassi disomogenei (TEG applicato al singolo cliente, comprensivo della mora effettivamente pagata, e tasso soglia che esclude la mora)”, “i Decreti trimestrali riportano i risultati di un’indagine per cui la maggiorazione stabilita contrattualmente per i casi di ritardato pagamento è mediamente pari a 2,1 punti percentuali”. Suggerisce infine Banca d’Italia, “in assenza di una previsione legislativa che determini una specifica soglia in presenza di interessi moratori”, di individuare il tasso soglia per gli interessi moratori nel TEG medio pubblicato aumentato di 2,1 punti, per poi determinare su tale valore la soglia.

3.4.3 Ritiene il Tribunale come non concorrendo gli interessi moratori a formare il TEGM non sia corretto calcolare il TEG applicato nei singoli rapporti contrattuali comprendendo anche tale onere. In questo modo sarebbero comparate grandezze tra loro non omogene.

Il principio dell’omogeneità dei dati da raffrontare si ricava proprio dalla disciplina dell’usura oggettiva, fondata sul raffronto tra: – il tasso soglia, determinato alla luce del tasso effettivo globale medio (TEGM) degli interessi praticati dalle Banche e dagli intermediari finanziari per operazioni della stessa natura

– ed il tasso effettivo globale (TEG) concretamente applicato nel rapporto negoziale.

Tale raffronto non può che essere fatto sulla base di dati tra loro omogenei; diversamente, il legislatore non avrebbe ancorato il tasso soglia alla media dei tassi effettivi globali praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari in un determinato contesto temporale. Il principio di omogeneità, dunque, deve ritenersi immanente alla stessa disciplina dell’usura oggettiva disegnata dal legislatore.

Peraltro, non può non essere sottolineato come la legge n. 108 del 1996 definisce alla stessa maniera (usando le medesime parole:

«commissioni», «remunerazioni a qualsiasi titolo», «spese, escluse quelle per imposte e tasse») sia – all’art. 644, comma quarto, cod. pen. – gli elementi da considerare per la determinazione del tasso in concreto applicato, sia – all’art. 2, comma 1, legge n. 108, cui rinvia l’art. 644, terzo comma, primo periodo, cod. pen. – gli elementi da prendere in considerazione nella rilevazione trimestrale, con appositi decreti ministeriali, del TEGM e, conseguentemente, per la determinazione del tasso soglia con cui va confrontato il tasso applicato in concreto; ciò induce a ritenere che gli oneri rilevanti sia ai fini della determinazione del tasso in concreto applicato sia per la rilevazione del TEGM siano i medesimi.

Tale principio è stato espresso dalla Corte di Cassazione nella pronuncia n. 12965 del 2016, dove è stato evidenziato – in merito all’analogo tema dell’incidenza delle CMS sul tasso soglia – che al fine di verificare l’esistenza di un tasso usurario è necessario che la comparizione avvenga tra due dati – il parametro generale rappresentato dal TEGM ed il TEG nel caso concreto – calcolati con la stessa metodologia. Nella motivazione della sentenza può significativamente leggersi: “pari persuasività, rilevante ai fini della decisione cui è chiamato il collegio, va poi ascritta alla tesi che sostiene la necessità di utilizzare, nella rilevazione dei tassi usurari, dati tra loro effettivamente comparabili (..) la fattispecie della c.d. usura oggettiva (presunta) (…) è integrata a seguito del mero superamento del tasso soglia, che a sua volta viene ricavato mediante l’applicazione di uno spread sul TEGM; posto che il TEGM viene trimestralmente fissato dal Ministero dell’Economia sulla base delle rilevazione della Banca d’Italia, a loro volta effettuate sulla scorta delle metodologie indicate nelle più volte richiamate Istruzioni, è ragionevole che debba attendersi simmetria tra la medotologia di calcolo del TEGM e quella di calcolo dello specifico TEG contrattuale. Il giudizio in punto di usurarietà si basa infatti, in tal caso, sul raffronto tra un dato concreto (lo specifico TEG applicato nell’ambito del contratto oggetto di contenzioso) e un dato astratto (il TEGM rilevato con riferimento alla tipologia di appartenenza del contratto in questione), sicché – se detto confronto non viene effettuato adoperando la medesima metodologia di calcolo – il dato che se ne ricava non può che essere viziato. In definitiva, può sostenersi che quand’anche le rilevazioni effettuate dalla Banca d’Italia dovessero considerarsi inficiate da un profilo di illegittimità (per contrarietà alle norme primarie regolanti la materia […]), questo non potrebbe in alcun modo tradursi nella possibilità, per l’interprete, di prescindervi, ove sia in gioco – in una unitaria dimensione afflittiva della libertà contrattuale ed economica – l’applicazione delle sanzioni penali e civili, derivanti dalla fattispecie della c.d. usura presunta, dovendosi allora ritenere inapplicabile la disciplina antiusura per difetto dei tassi soglia rilevati dall’amministrazione. Ed in effetti, l’utilizzo di metodologie e formule matematiche alternative, non potrebbe che riguardare tanto la verifica del concreto TEG contrattuale, quanto quella del TEGM: il che significa che il giudice – chiamato a verificare il rispetto della soglia anti-usura – non potrebbe limitarsi a raffrontare il TEG ricavabile mediante l’utilizzo dei criteri diversi da quelli elaborati dalla Banca d’Italia, con il TEGM rilevato proprio a seguito dell’utilizzo di questi ultimi, ma sarebbe tenuto a procedere ad una nuova rilevazione del TEGM, sulla scorta dei parametri così ritenuti validi, per poi operare il confronto con il TEG del rapporto dedotto in giudizio”.

Il principio dell’omogeneità del raffronto dei dati è stato recentemente ribadito anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella pronuncia n. 16303 del 2018 (anch’essa relativa all’affine tema del rapporto tra CMS ed usura) dove è stato significativamente affermato che (punto 6.3. della sentenza) “[…] inoltre una tale asimmetria contrasterebbe palesemente con il sistema dell’usura presunta come delineato dalla legge n. 108 del 1996, la quale definisce alla stessa maniera (usando le medesime parole: «commissioni», «remunerazioni a qualsiasi titolo», «spese, escluse quelle per imposte e tasse») sia – all’art. 644, comma quarto, cod. pen. – gli elementi da considerare per la determinazione del tasso in concreto applicato, sia – all’art. 2, comma 1, legge n. 108, cui rinvia l’art. 644, terzo comma, primo periodo, cod. pen. – gli elementi da prendere in considerazione nella rilevazione trimestrale, con appositi decreti ministeriali, del TEGM e, conseguentemente, per la determinazione del tasso soglia con cui va confrontato il tasso applicato in concreto; con ciò indicando con chiarezza che gli elementi rilevanti sia agli uni che agli altri effetti sono gli stessi”; ed ancora (punto 6.4.1. della sentenza) “l’indicata esigenza di omogeneità, o simmetria, è indubbiamente avvertita dalla legge, la quale, come si è già osservato, disciplina la determinazione del tasso in concreto e del TEGM prendendo in considerazione i medesimi elementi, tra i quali va inclusa, per quanto pure sopra osservato, anche la commissione di massimo scoperto, quale corrispettivo della prestazione creditizia. La circostanza che i decreti ministeriali di rilevazione del TEGM non includano nel calcolo di esso anche tale commissione, rileva invece ai fini della verifica di conformità dei decreti stessi, quali provvedimenti amministrativi, alla legge di cui costituiscono applicazione, in quanto la rilevazione sarebbe stata effettuata senza tener conto di tutti i fattori che le legge impone di considerare. La mancata inclusione delle commissioni di massimo scoperto nei decreti ministeriali, in altri termini, non sarebbe idonea ad escludere che la legge imponga di tenere conto delle stesse nel calcolo così del tasso praticato in concreto come del TEGM e, quindi, del tasso soglia con il quale confrontare il primo; essa imporrebbe, semmai, al giudice ordinario di prendere atto della illegittimità dei decreti e di disapplicarli (con conseguenti problemi quanto alla stessa configurabilità dell’usura presunta, basata sulla determinazione del tasso soglia sulla scorta delle rilevazioni dei tassi medi mediante un atto amministrativo di carattere generale)”. Coerentemente con tali premesse le Sezioni Unite hanno risolto la questione non ricomprendendo nel TEG le CMS (non considerate prima dell’anno 2010 nel TEGM) e confrontando tale dato con il tasso soglia, bensì mediante la separata comparazione del tasso effettivo globale (TEG) degli interessi praticati in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata, rispettivamente con il “tasso soglia” – ricavato dal tasso effettivo globale medio (TEGM) indicato nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta l. n. 108 del 1996 – e con la “CMS soglia” – calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media pure registrata nei ridetti decreti ministeriali -, compensandosi, poi, l’importo dell’eccedenza della CMS applicata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con l’eventuale “margine” residuo degli interessi, risultante dalla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.

3.4.4. I principi sopra enunciati – avvallati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione – non possono ritenersi superati alla luce dell’altrettanto recente arresto della Corte di Cassazione sez. III n. 27442 del 2018 (citato da parte attrice), dove è stato affermato che “è nullo il patto con il quale si convengano interessi convenzionali moratori che, alla data della stipula, eccedano il tasso soglia di cui all’art. 2 della l. n. 108 del 1996, relativo al tipo di operazione cui accede il patto di interessi moratori convenzionali e calcolato senza maggiorazioni o incrementi opposto”; in tale pronuncia, infatti, non viene affrontato il tema del principio – immanente nella legge n. 108 del 1996 – dell’omogeneità dei tassi da confrontare, recentemente ribadito anche dalle S.U. della Corte di Cassazione. Alcune riflessioni su tale questione vengono offerte al paragrafo 1.8.3. dove viene affermato esclusivamente che la legge non impone la rilevazione del tasso medio di mora in quanto l’art. 2, comma 1, I. 108/96 stabilisce che la rilevazione dei tassi medi deve avvenire per “operazioni della stessa natura”, non essendovi dubbio che con l’atecnico lemma “operazioni” la legge abbia inteso riferirsi alle varie tipologie contrattuali e non potendo dirsi operazione o tipo contrattuale il patto relativo agli interessi moratori ultralegali. Sennonché, tali corrette premesse non portano ad escludere che nell’ambito delle rilevazioni per singola tipologia di contratto vengano prese in considerazione le stesse tipologie di oneri poi considerati al momento di determinare il tasso in concreto applicato, nel rispetto del principio di omogeneità immanente nella legge sull’usura ed espresso in altre pronunce della Corte di Cassazione, tra cui le Sezioni Unite sopra richiamate dove lo si ribadisce è stato condivisibilmente e significativamente affermato (tra l’altro) che “una tale asimmetria contrasterebbe palesemente con il sistema dell’usura presunta come delineato dalla legge n. 108 del 1996, la quale definisce alla stessa maniera (usando le medesime parole: «commissioni», «remunerazioni a qualsiasi titolo», «spese, escluse quelle per imposte e tasse») sia – all’art. 644, comma quarto, cod. pen. – gli elementi da considerare per la determinazione del tasso in concreto applicato, sia – all’art. 2, comma 1, legge n. 108, cui rinvia l’art. 644, terzo comma, primo periodo, cod. pen. – gli elementi da prendere in considerazione nella rilevazione trimestrale, con appositi decreti ministeriali, del TEGM e, conseguentemente, per la determinazione del tasso soglia con cui va confrontato il tasso applicato in concreto; con ciò indicando con chiarezza che gli elementi rilevanti sia agli uni che agli altri effetti sono gli stessi”.

3.4.5 Alla luce delle superiori considerazioni il Tribunale – preso atto che nella rilevazione del TEGM non sono presi in considerazione dal Ministero del Tesoro gli interessi moratori – ritiene che tale tipologia di interessi non possa concorrere a formare il TEG degli interessi praticati nei singoli rapporti contrattuali.

Per la soluzione del problema rimangono all’interprete due opzioni: 1) applicare per la determinazione del tasso soglia relativo agli interessi moratori il criterio “suggerito” dalla Banca d’Italia nei chiarimenti in materia di applicazione della legge antiusura del 3.7.2013 secondo un rilevamento a campione compiuto (TEG medio pubblicato aumentato di 2,1 punti, per poi determinare su tale valore il tasso soglia); 2) prendere atto che l’attuale disciplina, nella sua unitarietà ed interezza, non consente di determinare il tasso soglia con riferimento agli interessi moratori.

3.4.6. Per la soluzione del caso di specie non è necessario scegliere tra le due opzioni, atteso che anche il tasso soglia determinato alla luce del criterio sub 1) è superiore al tasso di mora pattuito, come è dato agevolmente apprezzare dalle medesime allegazioni di parte opponente, che eccepisce il superamento (al netto delle maggiorazione del 2,1%) dello 0,029%.

4. L’opponente vorrebbe infine vedersi ridotta, ai sensi dell’art. 1384 c.c., la clausola penale prevista ai sensi dell’art. 21, comma 4, del contratto de quo. Tuttavia è emerso come la medesima non sia stata attivata dalla società opposta, la quale ha agito esclusivamente per il pagamento dei canoni scaduti ed insoluti nonché per la restituzione dell’immobile. Pertanto “in assenza di richiesta di applicazione della clausola penale, il giudice non può d’ufficio statuire su di essa, neanche a seguito della pronuncia di risoluzione del contratto, attesa la natura autonoma della domanda di pagamento della penale rispetto a quella di risoluzione contrattuale.” (Cass., Sez. II, n. 21587/2007). 5. Per le ragioni sopra rappresentate l’opposizione va rigettata e per l’effetto il decreto ingiuntivo confermato. Segue la condanna dell’opponente a rifondere le spese di lite alla società opposta in ragione della sua soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale di Ancona, definitivamente pronunciando nel giudizio R.G. 3818 del 2018 sulla domanda proposta da XXX contro YYY LEASING s.p.a., così provvede:

1) rigetta l’opposizione e per l’effetto conferma il decreto ingiuntivo opposto che dichiara esecutivo;

2) condanna l’opponente a corrispondere a YYY LEASING s.p.a., a titolo di rimborso delle spese di lite, la somma complessiva di euro 13,430,00 per compenso professionale, oltre rimborso forfettario al 15%, IVA e CPA come per legge.

Ancona, il 30.07.2020

Il Giudice

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