Risarcimento da lesione di chance, danno risarcibile

Risarcimento da lesione di chance, risultato impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza diretta e immediata.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ROMA – SEZIONE TREDICESIMA CIVILE

In persona della dott.ssa ha emesso la seguente

SENTENZA n. 10944/2020 pubblicata il 24/07/2020

nella causa civile di primo grado dell’anno 2015, posta in deliberazione all’udienza di precisazione delle conclusioni del primo ottobre 2019, vertente

TRA

XXX e YYY, rappresentati e difesi dall’Avv.

ATTORI

E

ZZZ, in persona del Commissario Straordinario dott.ssa, rappresentati e difesi dall’Avv.

CONVENUTI

OGGETTO: responsabilità professionale

CONCLUSIONI: come da verbale all’udienza del 1.10.2019

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso ex art. 702 bis c.p.c. notificato ai resistenti ZZZ il 10 luglio 2015, XXX e YYY instavano affinchè il Tribunale accertasse “che parte convenuta ha omesso di diagnosticare alla sig.ra *** un tumore al fegato nel mese di maggio 2011;
2) Accertare e dichiarare che la morte della sig.ra *** in data 08.06.2013 è avvenuta per esclusiva responsabilità della convenuta consistita nel ritardo diagnostico e nel conseguente ritardo terapeutico”;
3) Per l’effetto dichiarare tenuta e quindi condannare la convenuta al pagamento in favore degli attori della complessiva somma di € 1.194.486,00 o della maggiore o minore somma che fosse stata risultata dovuta in corso di causa, anche in relazione a ciascuna voce di danno, così suddivisi:€ 793.486,00 per danno biologico subito dalla de cuius e da corrispondere pro quota tra gli eredi; € 400.000,00 pari ad € 200.000,00 per ciascun erede, a titolo di danno non patrimoniale iure proprio patito dai congiunti, il tutto con rivalutazione monetaria ed interessi dalla messa in mora sino al soddisfo; “
4)In subordine, accertare e dichiarare che una diagnosi precoce del colangiocarcinoma avrebbe consentito alla sig.ra *** una sopravvivenza più lunga di almeno 3 anni e certamente avrebbe offerto alla danneggiata una migliore qualità della vita;
5) Per l’effetto, dichiarare tenuta e quindi condannare la convenuta in favore degli attori quali eredi e per i motivi in premessa della complessiva somma di € 111.400,00 di cui € 11.400,00 a titolo di danno patrimoniale ed € 100.000,00 a titolo di danno biologico e non patrimoniale; nonché al pagamento della somma di € 64.000,00, pari ad € 32.000,00 ciascuno, a titolo di danno non patrimoniale, a titolo di danno patrimoniale ed € 100.000,00 a titolo di danno biologico e non patrimoniale; nonché al pagamento della somma di € 64.000,00 pari ad € 32.000,00 ciascuno a titolo di danno non patrimoniale iure proprio od alla maggiore o minore somma che risulterà in corso di causa, il tutto con rivalutazione monetaria ed interessi dalla messa in mora sino al soddisfo; In ogni caso condannare la convenuta al pagamento di spese e competenze del presente procedimento.

Riferivano i ricorrenti che la sig.ra *** in data 30 marzo 2011 si era sottoposta ad un esame radiografico di routine, a seguito del quale era stato riscontrato un nodulo di nuova formazione delle dimensioni di 40 x 36 mm localizzato nel IV segmento del fegato (all. 1 del ricorso).

A seguito della diagnosi la *** aveva effettuato, in data 20 aprile 2011, un nuovo esame radiografico specifico che aveva confermato quanto riscontrato precedentemente (all. 2 del ricorso).

Per approfondire la situazione, la paziente si era recata quindi in *** dove, in data 20 aprile 2011, aveva effettuato presso l’Istituto di Ricerca Diagnostica e Nucleare una serie di esami: a) una mammografia che era risultata priva di elementi significativi; b) un’ecografia addominale e pelvica che aveva confermato la presenza di un nodulo delle dimensioni di 37 x 33 mm nel IV segmento epatico senza rilevare ulteriori elementi anomali; c) un esame RM addome che, fatto salvo il nodulo di cui sopra, aveva rilevato la normalità dimensionale degli altri organi; d) un esame RM pelvico che non rappresentava alcun elemento fuori norna (all. 3 del ricorso).

Al fine di verificare la natura dell’unico dato degno di nota, il nodulo epatico, la *** aveva scelto di rivolgersi all’Istituto Nazionale *** di *** dove era stata ricoverata presso la Divisione di Chirurgia Generale ad indirizzo Epatobilio-pancreatico: il ricovero era avvenuto il 23 maggio 2011 (Cartella all. 4 del ricorso). Il giorno successivo la paziente era stata sottoposta ad ecografia epatica, dalla quale era risultata la presenza a causa di “un nodulo singolo, solido, omogeneo, a contorni policliclici ad ecostruttura isoecogena, con sottili linee radiali ipoecogene che convergono verso il centro della lesione stessa, di cm 3,5 nel contesto del III segmento”.

Si era proceduto, quindi, stante la possibile riferibilità della massa a patologia neoplasica, ad un prelievo del tessuto al fine di svolgere un esame bioptico sullo stesso.

In data 25 maggio 2011, non avendo l’Ospedale riscontrato alcun problema post operatorio, la *** era stata dimessa con diagnosi di iperplasia nodulare focale.

Circa una settimana dopo, il 1° giugno 2011, era stata completata la biopsia sul campione prelevato, che aveva confermato la possibilità di una patologia tipo iperplasia nodulare focale” , pur aggiungendo la singolare condizione “qualora il prelievo sia effettivamente rappresentativo della riferita lesione”.

Il 20 luglio 2011 l’Istituto convenuto aveva inviato alla paziente il referto, nel quale aveva spiegato quanto riscontrato, aggiungendo che trattandosi di una neoplasia primitiva benigna, “Lei non necessita di alcuna terapia medica e/o chirurgica. In assenza di sintomi di rilievo, si consiglia un follow-up ecografico e TC/RM addome superiore inizialmente a 6-12 mesi e successivamente annuale.” (all. 5 del ricorso). Pertanto la ***, il 12 ottobre 2011, si era recata nuovamente in Roma presso il nosocomio convenuto al fine di sottoporsi ai controlli di routine come prescritti dalla struttura medesima: l’esito tuttavia aveva riscontrato un notevole aumento delle dimensioni del nodulo, che aveva imposto alla de cuius nuovi approfondimenti diagnostici (all. 6 del ricorso).

Il 14 novembre 2011 la paziente si era sottoposta nuovamente a ricovero presso l’Istituto ***, dove, in sede di anamnesi, si era dato atto della crescita del nodulo ed era stata consigliata escissione chirurgica: anche in tale occasione il nodulo era stato collocato nel III segmento epatico (cartella all. 7 del ricorso).

Il 16 novembre 2011 la *** aveva subito un intervento in laparoscopia diagnostica, che aveva sancito l’impossibilità della resezione epatica stante la presenza di ulteriori lesioni nella zona peritoneale (omento).

Il 18 novembre 2011 la *** pertanto era stata dimessa con diagnosi “colangiocarcinoma– carcinosi”.

Il 12 dicembre 2011 la *** aveva iniziato un programma di chemioterapia presso l’Ospedale “***” di *** che, purtroppo, non aveva dato i risultati sperati (all. 8 del ricorso).

Il 19 dicembre 2011, a seguito dell’ennesima TAC total body, era stata riscontrata nuovamente la presenza del nodulo nel IV segmento epatico di circa 70 mm. nonché diverse altre formazioni nodulari nelle vicinanze. Circa un anno dopo, vale a dire nel mese di febbraio 2013, il Comitato di bioetica dell’Ospedale “***” di ***, non riscontrando alcun effetto positivo della chemioterapia, aveva dichiarato l’eventuale trattamento quale accanimento terapeutico, ordinandone, pertanto, l’interruzione.

In data 8 giugno 2013 la *** era deceduta all’età di 57 anni presso la propria abitazione a causa delle complicanze causate dalla neoplasia epatica plurimetastatica da cui era affetta.

Successivamente, al fine di verificare eventuali responsabilità della struttura sanitaria, gli odierni attori avevano chiesto al Dott. ***, Dirigente Medico presso l’U.O. di Medicina Legale dell’ASP di ***, di verificare l’operato dei medici che avevano avuto in cura la defunta parente.

Il Dott. *** aveva redatto una consulenza tecnica (all. 9 del ricorso), le cui conclusioni, che non lasciavano dubbi in merito al fatto illecito commesso dai sanitari, avevano indotto gli odierni istanti a contattare l’Istituto *** al fine di risolvere bonariamente la vicenda.

L’Ente convenuto aveva comunicato gli estremi della compagnia di assicurazioni che si sarebbe occupata del sinistro.

Nonostante numerose missive (all. 10-11 del ricorso), inviate sia all’Istituto Nazional Tumori che alla Compagnia di assicuratrice, quest’ultima si era limitata ad inviare un modello prestampato con cui aveva rilevato la carenza di responsabilità nell’operato dei sanitari.

A seguito della consulenza, il Difensore dei ricorrenti aveva inviato apposita PEC (all. 13 del ricorso) contenente l’elaborato peritale, ottenendo quale risposta esclusivamente un nuovo indirizzo a cui indirizzare la richiesta (all. 14 del ricorso); la conseguente comunicazione (all. 15 del ricorso) era rimasta priva di riscontro. Si era reso necessario pertanto proporre istanza di mediazione presso l’organismo “ADR intesa” di Roma che, in data 5 febbraio 2015, aveva dato esito negativo “per la mancata comparizione dei convenuti”. (all. 16 del ricorso).

Sul risarcimento del danno da responsabilità medica, deducevano i ricorrenti che “la premessa fattuale consente di appurare con un grado prossimo alla certezza l’errore diagnostico in cui è incorso il personale medico dell’Istituto *** nella gestione della vicenda in esame. Da un punto di vista squisitamente medico, la letteratura è concorde nell’affermare che per tutti i tipi di tumori la precocità della diagnosi è direttamente proporzionale alla possibilità di guarigione. Nello specifico, il colangiocarcinoma è una forma tumorale molto aggressiva, che può essere curata esclusivamente mediante l’asportazione della massa neoplastica. Ovviamente l’escissione chirurgica è possibile solo fino a quando il tumore è localizzato ed è delle dimensioni tali da non comportare complicazioni a seguito dell’intervento. Per i casi in cui si può tentare l’approccio chirurgico, le probabilità di guarigione variano a seconda della localizzazione del tumore e se esso può essere completamente o solo parzialmente rimosso.

I colangiocarcinomi intraepatici (quelli derivanti dai dotti biliari all’interno del fegato, esattamente come quello che ha colpito la sig.ra ***) sono di solito trattati con epatectomia parziale. Gli studi hanno riportato stime di sopravvivenza dopo l’intervento che vanno dal 22% al 66%.

Il risultato può dipendere dal coinvolgimento dei linfonodi e dalla completezza della resezione chirurgica, fattispecie che all’epoca della scoperta del nodulo non si era verificata, per come chiaramente risulta dalle numerose ecografie effettuate dalla de cuius.”

Sostenevano i ricorrenti che “da una semplice lettura della storia clinica della sig.ra *** è agevole osservare l’errore diagnostico in cui è incorso l’istituto Nazionale ***. Va osservato che convenzionalmente il fegato umano è diviso in 7 segmenti, proprio al fine di consentire l’esatta individuazione di eventuali patologie ed evitare confusioni.”

In primo luogo osservavano che “risulta sbagliato il posizionamento della massa tumorale, che numerosi referti collocavano nel IV segmento mentre solo il medico che ha effettuato il prelievo del tessuto ha posizionato nel III segmento.

Da qui potrebbe essere dipeso il fatale errore di diagnosi: presumibilmente è stato prelevato un campione di tessuto perfettamente sano perché estratto da un segmento epatico non interessato dalla malattia.

Qualora, viceversa, il prelievo sia stato correttamente effettuato, sarà incorso in errore il reparto che ha analizzato il frammento, poiché non ha rilevato la natura neoplasica del medesimo.

In base agli elementi fattuali, difficilmente controvertibili, risulta palese”, sostenevano i ricorrenti, la responsabilità della convenuta nella causazione dell’evento mortale a carico della sig.ra ***” Osservavano i ricorrenti che, “come rilevato giustamente nella relazione medica del Dott. ***, infatti, i colangiocarcinomi diagnosticati al primo stadio possono essere rimossi chirurgicamente e portare ad una percentuale di completa guarigione quasi nella metà dei casi.

Nella fattispecie va aggiunto che la paziente era in perfetto stato di forma, non presentava patologie particolari e pertanto ben avrebbe sopportato l’intervento e probabilmente avrebbe avuto notevoli probabilità di guarire completamente.

La responsabilità della struttura sanitaria”, asserivano i ricorrenti, “risulta pertanto provata con conseguente obbligo di risarcimento integrale del danno patito dai sigg.ri XXX e YYY sia iure proprio che iure hereditatis.

L’omissione diagnostica, infatti, ha compromesso gradualmente l’integrità fisica della de cuius fino alla morte della medesima: dalla documentazione emerge che una corretta esecuzione della biopsia avrebbe consentito di combattere il tumore con ben 6 mesi di anticipo e soprattutto chirurgicamente.

Il nesso di causalità tra l’evento morte e l’inadempimento contrattuale appare pertanto correttamente configurato: il grado di probabilità di guarigione, superiore al 50%, fa discendere una totale responsabilità della struttura per l’evento morte.

Stante la natura contrattuale della responsabilità dell’Istituto ***”, deducevano i ricorrenti, “sarà onere di quest’ultimo provare che l’evento dannoso si sarebbe comunque verificato anche senza l’omissione, essendo onere del danneggiato esclusivamente rilevare l’inadempimento ed il conseguente danno.

La responsabilità della struttura sanitaria, inoltre”, aggiungevano i ricorrenti, sarebbe dovuta essere “valutata ex art. 1176 primo comma c.c., atteso che non potrà sostenersi che il prelievo di un campione di tessuto ovvero la sua analisi possono essere considerati attività comportanti particolari difficoltà tecniche.

Andrà inoltre considerato che ci si trova dinanzi ad un istituto specializzato nella cura dei tumori e nello specifico in un reparto destinato alla cura delle patologie collocate nel reparto epatico, con conseguente esclusione per tabulas anche della limitazione di responsabilità ex art. 2236 c.c., ove ritenuta sussistente la particolare difficoltà della prestazione. L’errore di cui si chiede il riconoscimento, deducevano i ricorrenti, “infatti, non è stato commesso durante la cura di una malattia rara bensì durante la sua diagnosi, con ciò imponendo un’analisi sulla difficoltà tecnica di un semplice prelievo di tessuto, operazione ormai di routine anche nelle strutture meno qualificate…Giova al riguardo segnalare che la Suprema Corte, con la sent. 12/07/2006, n. 15760, ha evidenziato che il danno tanatologico, da intendersi come perdita della integrità psicofisica e delle speranze di vita biologica, merita ristoro; ciò in quanto il diritto alla vita, vulnerato dal fatto del terzo, rientra infatti tra i diritti inviolabili dell’uomo ed è tutelato a livello costituzionale dall’art. 2 e in sede internazionale da molteplici norme pattizie, da ultimo, dall’art. 11-62 della Costituzione Europea.

A seguito dell’infausto evento la paziente danneggiata ha riportato un danno biologico consistente nella menomazione irreversibile della sua integrità psicofisica, medicalmente accertata e protrattasi gradualmente per oltre un anno, che legittima gli odierni attori a richiederne il risarcimento iure hereditatis, pretesa avallata da una delle due sentenze gemelle della Cassazione del 2008.

Ma anche a voler considerare per ipotesi il comportamento della struttura sanitaria quale fatto illecito ex artt. 20432049, parimenti dimostrata risulta la responsabilità, posto che l’omissione diagnostica si pone in rapporto di causalità diretta con l’evento morte. Anche a voler considerare pertanto la fattispecie come rientrante nell’alveo della responsabilità extracontrattuale la sig.ra ***”, argomentavano i ricorrenti, “avrebbe comunque maturato il diritto ad ottenere il ristoro del danno biologico massimo.

Nella categoria generale del danno non patrimoniale, la formula ‘danno morale’ non individua una autonoma sottocategoria di danno, ma descrive, tra i vari possibili pregiudizi non patrimoniali, un tipo di pregiudizio, costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal fatto illecito in sé considerata, sofferenza la cui intensità e durata non assumono rilevanza ai fini dell’esistenza del danno, ma solo della quantificazione del risarcimento (Cass. Sez. U., n. 26972/2008).

In caso di morte che segua le lesioni fisiche, il danno c.d. tanatologico, consistente nella sofferenza patita dalla vittima che sia rimasta lucida durante l’agonia, in consapevole attesa della fine, deve essere ricondotto nella dimensione del danno morale, inteso nella sua più ampia accezione, ed il diritto al relativo risarcimento è trasmissibile agli eredi (Cass. Civ. 19133 del 20.09.2011).

Nella fattispecie in esame”, argomentavano gli istanti, “la sofferenza causata alla de cuius è stata decisamente intensa e prolungata, atteso che l’omissione diagnostica ha impedito la resezione chirurgica della massa tumorale imponendo una chemioterapia di oltre un anno, con la sopportazione prolungata di ben due tipologie di sofferenza: la prima strettamente fisica, connessa alla terapia che notoriamente comporta numerosi disagi…; la seconda di natura psicologica, stante la perfetta consapevolezza che i colangiocarcinomi non più operabili portano ad una sopravvivenza a 5 anni pari allo 0%.

Alla luce di quanto sopra”, argomentavano gli istanti, “la sig.ra *** ha subito una lesione dell’integrità psico-fisica pari al 100%, che andrà pertanto risarcita…; ovviamente il predetto risarcimento andrà corrisposto agli odierni attori iure hereditatis.

L’inadempimento di parte convenuta, in qualunque modo lo si voglia qualificare, argomentavano gli esponenti, aveva “in ogni caso causato la perdita di un congiunto ai sigg.ri XXX e YYY con conseguente diritto dei medesimi ad ottenere il ristoro dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti in proprio”.

Passando alla quantificazione del danno, deducevano i ricorrenti che “la condotta dell’Istituto *** aveva “causato alla defunta sig.ra *** il danno biologico massimo”, da corrispondersi pertanto agli eredi e da quantificarsi alla stregua della sentenza n. 12408 del 7 giugno 2011 (all. 17 del ricorso), in applicazione della quale il danno biologico subito dalla de cuius, cinquantasettenne al momento del decesso, dovrebbe essere risarcito in base alle tabelle redatte del Tribunale di Milano nel suo importo massimo, e pertanto in euro 793.486,00 da corrispondersi agli eredi ciascuno pro quota.

Sempre in ossequio alle tabelle dell’anno 2011, poiché il fatto illecito del nosocomio resistente era avvenuto in quell’anno, aggiungevano i ricorrenti, “la perdita di un coniuge/genitore comporta un danno non patrimoniale che deve essere quantificato in uno scaglione compreso tra € 154.350,00 ed € 308.700,00 come da tabelle allegate al ricorso. Quantificavano pertanto gli esponenti il danno subito “come segue: € 793.486,00 quale danno biologico subito dalla de cuius e spettante iure hereditatis; € 200.000,00 ciascuno quale danno non patrimoniale subito a causa della perdita del congiunto”.

Pertanto, i ricorrenti quantificavano l’intero danno patito in € 793.486,00 quale danno biologico subito dalla de cuius e spettante iure hereditatis ed € 200.000,00 ciascuno quale danno non patrimoniale subito per la perdita della congiunta.

Argomentavano che “sicuramente una diagnosi tempestiva avrebbe aumentato le possibilità di sopravvivenza della sig.ra *** quanto meno a 5 anni dall’intervento per come risulta dalla copiosa letteratura scientifica richiamata nell’allegata consulenza di parte” alla quale i ricorrenti si riportavano integralmente, ed aggiungendo che a causa dell’omissione dell’Istituto di cura aveva perso la possibilità di vivere per ben tre anni. Rilevavano anche che l’omessa diagnosi aveva inciso sulla qualità della vita della ***, nonché la chance di vivere alcune settimane o mesi in più, “con conseguente obbligo per la struttura ospedaliera di risarcire il danno patito dalla de cuius e dai famigliari”. Quanto al profilo strettamente patrimoniale, con un intervento chirurgico effettuato alla scoperta della malattia le percentuali di sopravvivenza a 5 anni risultano decisamente elevate, come ampiamente dedotto in precedenza. Anche la qualità della vita avrebbe consentito alla de cuius di proseguire quasi normalmente la propria vita, senza condizionare necessariamente anche le abitudini dei famigliari. Viceversa, l’omessa resezione ha comportato per la sig.ra *** l’impossibilità di attendere alle normali esigenze di vita per tutto il lungo periodo di chemioterapia, oltre a privarla di almeno tre anni di ulteriore sopravvivenza. Come risulta dalla documentazione allegata, la defunta era titolare di una rendita annua di € 3.800,00 circa. La sua dipartita ha pertanto certamente causato agli eredi un pregiudizio patrimoniale (lucro cessante) pari ad € 11.400,0 (retribuzione annua moltiplicata per almeno tre anni).

Al danno patrimoniale va sommato il danno non patrimoniale, costituito dalle maggiori sofferenze sopportate nl periodo in cui la signora è rimasta in vita a causa delle cure chemioterapiche cui si è dovuta sottoporre in assenza del necessario intervento chirurgico, che può essere quantificato in € 100.000,00 in via equitativa e considerando il periodo di effettiva sopravvivenza e le relative sofferenze fisiche e morali. Per queste voci gli attori ovviamente agiscono quali eredi in parti uguali. Andranno inoltre riconosciuti i pregiudizi non patrimoniali subiti dai famigliari iure proprio per la perdita della possibilità di godere della moglie/madre in buona salute per almeno altri 3 anni” la cui quantificazione è stata lasciata libero apprezzamento del Giudice, stante la natura equitativa del chiesto risarcimento.

Hanno segnalato comunque gli istanti “che se il danno non patrimoniale per la scomparsa di un congiunto è di € 300.000,00, si potrebbe considerare una riduzione percentuale di detto importo in relazione agli anni che presumibilmente la sig.ra *** avrebbe comunque vissuto, tenendo presente l’aspettativa di vita media delle donne in Italia…Assumendo per la de cuius una naturale dipartita all’età di 85 anni circa (il dato ufficiale è 84,82), in presenza dell’evento morte causato dal fatto del terzo i sigg.ri XXX e YYY avrebbero percepito comunque un indennizzo di circa € 300.000,00 a titolo di anno non patrimoniale per ciascuno.

Si potrebbe pertanto suddividere la predetta somma per gli anni residui (28 circa) ed ottenere una somma di circa € 32.000,00 per ciascun famigliare, a titolo di ristoro per il anno non patrimoniale subito (300.000,00: 28 X 3=32.142,85)”. Ad ogni modo gli istanti hanno precisato che “tale domanda è stata spiegata solo in via subordinata, risultando evidente che con una diagnosi corretta la povera sig.ra *** molto probabilmente sarebbe guarita completamente dalla patologia.

In via procedurale, sulla scelta del rito sommario di cognizione, gli istanti hanno argomentato che “l’evidenza dell’errore diagnostico e l’impossibilità per la convenuta di sconfessare il contenuto di atti pubblici, quali le cartelle cliniche dalla medesima redatte, consentono di trattare la presente fattispecie con le forme del procedimento a cognizione sommaria. L’unica attività istruttoria residua, potrà eventualmente essere la disposizione di una consulenza tecnica di ufficio; l’evento morte, il ricovero presso la convenuta e lo svolgimento della biopsia con relativo referto, infatti, essendo dimostrati da atti a fede privilegiata non potranno essere oggetto di contestazione. La documentazione medica, inoltre, per gran parte è stata redatta proprio dall’Istituto convenuto, il che rende superflua ogni attività istruttoria sul contenuto della medesima.

Tutto ciò premesso, gli istanti rassegnavano le conclusioni sopra trascritte. Si costituivano gli ZZZ, “eccependo e contestando tutto quanto dedotto ed argomentato dai ricorrenti in fatto ed in diritto dell’odierno procedimento poiché illegittimo ed infondato”.

Preliminarmente deducevano l’inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti, i quali non avevano “fornito la prova né della loro qualità di eredi né della effettiva esistenza di un rapporto di parentela e di convivenza con la sig.ra ***. Conseguentemente”, deducevano gli ZZZ, i sigg.ri XXX e YYY appaiono carenti della necessaria ed indispensabile legittimazione attiva a richiedere il risarcimento dei danni tanto iure proprio quanto jure hereditatis, non risultando i ricorrenti titolari dei diritti oggetto della domanda e quindi della legittimazione attiva ad agire e stare in giudizio.

Ne sarebbe conseguito che l’atto introduttivo del giudizio sarebbe dovuto essere dichiarato “improcedibile e/o inammissibile non risultando i ricorrenti titolari dei diritti oggetto della domanda e dunque della legittimazione attiva ad agire e stare in giudizio.” Pur ribadendo in via preliminare “l’inammissibilità e/o improcedibilità per insussistenza dei presupposti i legge ai sensi dell’art. 702 c.p.c. “, instavano, in via subordinata, “per la conversione del procedimento sommario in processo a cognizione piena.”

Deducevano che “l’art. 702 bis c.p.c. prevede che il ricorso introduttivo del giudizio contenga l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali il ricorrente intende valersi. Ciò comporta per la parte istante l’onere di specificare il mezzo di prova richiesto, delimitandone l’oggetto e indicando le persone che devono compierlo, con la conseguenza che tutte le prove dovranno essere dedotte sin dall’atto introduttivo.”

Evidenziavano che la CTU chiesta dai ricorrenti “in caso di contestazione sulla responsabilità”, non rientra tra i mezzi di prova cui la norma fa riferimento. Infatti la consulenza tecnica in ambito civile è finalizzata all’acquisizione da parte del Giudice di un parere tecnico motivato utile alla valutazione di elementi probatori e dati attinenti al processo già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportano specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra infatti nel potere discrezionale del Giudice che può provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti. Gli istanti ritengono poi esperibile nella fattispecie in esame il rito sommario di cognizione ritenendo sufficiente sotto il profilo probatorio l’allegazione delle mere cartelle cliniche, peraltro di solo due dei tre ricoveri presso l’Istituto Nazionale ***, ritenendole atti a fede privilegiata che ‘non potranno essere oggetto di contestazione’.

Sottolineavano anzitutto che i ricorrenti non avevano allegato la cartella clinica del ricovero del marzo 2012 (All. 4 fasc. resistenti) in occasione del quale la *** era stata sottoposta presso l’Istituto *** a nuovo intervento e nuovi esami. La documentazione prodotta dalle controparti doveva dunque ritenersi “lacunosa e parziale” e in ogni caso il contenuto della cartella clinica “è confutabile con la prova contraria rientrando la stessa nella disciplina dell’atto pubblico di cui all’art. 2699 c.c. e ss.” Anche volendo tralasciare ogni questione sulla natura giuridica della cartella clinica, evidenziavano “che le cartelle cliniche di per sé sole considerate non sono sufficienti a costituire prova della responsabilità della Comparente Struttura”.

Doveva infatti essere provato “il nesso causale tra le prestazioni rese e l’evento e come è noto nell’ambito della responsabilità sanitaria la prova del nesso causale è a carico del paziente presunto creditore danneggiato”.

Rammentavano infatti che “la Suprema Corte di Cassazione con l’ormai storico arresto dell’11 gennaio 2008, n. 577, ha statuito che grava sul presunto creditore danneggiato la prova di aver subito un danno conseguente alle prestazioni sanitarie ad esso rese, fermo restando che il paziente danneggiato deve comunque provare il contratto e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione.

Infatti il fatto dannoso previsto e disciplinato nelle sue conseguenze risarcitorie dall’art. 1218 c.c. non consiste nell’evento negativo in re ipsa ma nell’evento negativo causato da un inadempimento. Infatti ‘l’inadempimento rilevante […]non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno.’ Detto in altre parole ove c’è rispetto dei protocolli non può esserci danno risarcibile non potendosi chiedere alla struttura sanitaria di fornire anche la prova del caso fortuito e/o della causa ignota a fronte di una generica allegazione di parte ricorrente di una variazione in pejus del proprio stato di salute…Nel caso che ci occupa i ricorrenti non hanno fornito la prova della sussistenza del nesso causale tra l’asserita omessa e/o ritardata diagnosi e il decesso della sig.ra ***.

Parimenti i sigg.ri XXX e YYY che domandano anche la liquidazione del danno da perdita di chance hanno solo enunciato e non provato che se fosse stata posta la diagnosi di colangiocarcinoma già nel maggio 2011 e se la sig.ra *** fosse stata in quella sede operata sarebbe stato conseguito il risultato di sopravvivenza della sig.ra *** per ulteriori 3 anni, come dagli stessi asserito: in altri termini non hanno fornito la prova del nesso causale tra la lamentata omessa e/o ritardata diagnosi e l’asserito venir meno della chance di vivere almeno ulteriori 3 anni…La radicata giurisprudenza di legittimità avente ad oggetto la disciplina del danno da perdita di chance contempla sotto il profilo dell’onere probabilistico che il ‘risarcimento da lesione di chance, intesa come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, presuppone l’onere di provare, sia pure presuntivamente e secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza diretta e immediata’ (Cass. Sez. Un. 1850/2009)’.”

Evidenziavano infine che “non può costituire prova né della ricostruzione della vicenda né del nesso causale né della determinazione degli asseriti danni l’elaborato a firma del consulente tecnico di parte dott. *** che parte ricorrente ha allegato al ricorso introduttivo. La consulenza tecnica di parte infatti è pacificamente considerata un atto difensivo con medesima valenza processuale: ‘le consulenze di parte, pur inerendo all’istruzione probatoria, non costituiscono mezzi di prova ma semplici allegazioni difensive a contenuto tecnico, prive di autonomo valore probatorio’ (Corte Costituzionale n. 124/1995) .

E dal canto suo la Suprema Corte di Cassazione afferma che ‘ la consulenza tecnica di parte, ancorchè confermata sotto il vincolo del giuramento, costituisce semplice allegazione difensiva di carattere tecnico, privo di autonomo valore probatorio: ne consegue che il Giudice di merito, il quale esprima un convincimento ad essa contrario, non è tenuto ad analizzarne e a confutarne il contenuto’ (cass. civ. sez. III 18.04.2001, n.5687).

Ed ancora ‘la consulenza tecnica di parte, non costituisce un mezzo di prova, bensì una allegazione difensiva che, ove non confutata esplicitamente da parte del giudicante, deve ritenersi implicitamente disattesa’ (Cass. civ. Sez. Lav., 08.03.2011 n. 3371; Cass. Civ. Sez. I 21.02.2001, n. 2486).

La domanda spiegata attraverso il ricorso dal sig. XXX e dalla sig.ra YYY”, argomentava pertanto il nosocomio resistente, “appare dunque viziata da una manifesta mancanza di prove ed allegazioni difensive.”

Gli odierni ricorrenti”, continuavano gli ZZZ, “non possono tramite l’invocato procedimento sommario di cognizione ricercare e costituirsi la prova , attraverso la richiesta di una CTU evidentemente esplorativa, di quanto si limitano meramente ad enunciare nel ricorso quanto dovrebbero allegare personalmente la prova di fatti e delle conseguenze lamentate il ricorso introduttivo.

Conseguentemente”, aggiungevano i resistenti, stante la mancanza nel corrente giudizio dei presupposti di legge di cui all’art. 702 bis c.p.c. il “ricorso va dichiarato inammissibile. Infatti ‘se la valutazione del thema decidendum e delle prove dedotte dalle parti è tale da ritenere non provata la domanda, nonostante l’istruttoria che potrebbe essere necessaria per la dimostrazione dei fatti costitutivi, il giudice deve semplicemente rigettare la domanda ritenendola non fondata sulla base delle prove dedotte. La valutazione circa la conversione del rito non può essere condotta sulla base dell’insufficienza o inidoneità delle prove dedotte a fondamento della domanda, perché così facendo con la conversione del rito si rimetterebbe in termini parte ricorrente per le allegazioni istruttorie, aprendo ad ipotesi di conversione del rito si rimetterebbe nei termini parte ricorrente per le allegazioni istruttorie, aprendo ad ipotesi di conversione del rito determinate non dalla natura dell’istruttoria non sommaria da compiere, ma da carenze nelle deduzioni delle prove, ipotesi di conversione del rito determinate non dalla natura dell’istruttoria non sommaria da compiere, ma da carenze nelle deduzioni delle prove, ipotesi di conversione del rito non contemplata dall’art.702 ter c.p.c. ’(Tribunale Milano 11 luglio 2013).”

In via meramente subordinata, il nosocomio resistente, nella denegata ipotesi che il Tribunale non avesse ritenuto inammissibile il ricorso introduttivo dell’odierno procedimento, chiedeva la trasformazione del procedimento in rito ordinario, attesa la complessità delle questioni trattate che imponeva una istruttoria piena ed ampia di un giudizio di cognizione.

“Alla luce di quanto sopra contestato tanto in ordine alla mancanza di prova dei fatti e delle presunte conseguenze lamentate e quanto in ordine all’indispensabile piena istruttoria dell’ordinario giudizio di cognizione, il richiamo alla norma dell’art. 702 bis c.p.c.”, deduceva il nosocomio resistente, era “del tutto privo del necessario substrato fattuale e giuridico indispensabile per la sua operatività e pertanto sotto questo profilo l’istanza dei sigg.ri XXX e YYY” doveva ritenersi “inammissibile e/o improcedibile”. In caso contrario gli ZZZ chiedevano che, “riconosciuto che le difese svolte dalle parti richiedono una istruttoria non sommaria”, il Tribunale fissasse l’ udienza di cui all’art. 183 c.p.c. “ e ciò principalmente nell’interesse anche del ricorrente e della ricostruzione esatta dei fatti e delle responsabilità nella fattispecie in esame, essendo piuttosto angusti gli spazi di contraddittorio offerti da tale tipo di procedura all’esplicazione delle difese delle parti in causa”.

Rilevavano gli ZZZ che, qualora il procedimento fosse rimasto sommario, “nella prima udienza si cristallizzano sia il thema decidendum che il thema probandum.

Inoltre, una volta ammessi o disposti gli atti d’istruzione, sono precluse non solo nuove domande o eccezioni (qualora ciò fosse dipeso dalle difese del convenuto), ma anche qualsiasi modificazione di domande o eccezioni già proposte e l’allegazione di nuovi fatti.”

Nel merito, deducevano “la infondatezza del ricorso e della domanda nei confronti dei resistenti ZZZ in virtù della correttezza ed adeguatezza dell’attività prestata alla Sig.ra *** dalla Struttura Sanitaria”. Eccepivano in via preliminare “l’assoluta lacunosità ed imprecisione nell’esposizione dei fatti, che appare altresì gravata da molte inesattezze medico-scientifiche, nonché nell’enunciazione degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda che costringono la scrivente difesa a basarsi su mere ipotesi difensive….Dall’anamnesi patologica prossima contenuta nella cartella clinica depositata da parte ricorrente relativa al primo ricovero del 23 maggio 2011… si ricava che la sig.ra *** in data 20.04.011 nell’ambito di un controllo di routine eseguiva una ‘Ecografia A/P che evidenziava fegato a margini bozzuti; ecostruttura parenchimale disomogenea al IV segmento per presenza di lesione nodulare di 37 x33 mm. TC fegato con mdc che confermava la lesione suddetta. RMN addome apprezzava a livello IV segmento epatico lesione espansiva di 3,5 mm […]. Successivamente ha effettuato RSCS, EGDS e mammografia risultate negative per la presenza di 17 x33 mm. TC fegato con mdc che confermava lesione suddetta. RMN addome apprezzava a livello IV segmento epatico lesione espansiva di 3,5 mm […] Successivamente ha effettuato RSC, EGDS e mammografia risultate negative per la presenza di lesioni primitive’.”

In data 23 maggio 2011, proseguivano gli ZZZ, la *** era stata “ricoverata presso l’Istituto Nazionale *** di Roma” con diagnosi di ricovero: ‘lesione epatica di ndd’.”

In detta data la *** aveva eseguito RX torace con referto di sostanziale normalità. Dalla relativa cartella clinica (All. 1 alla comparsa di risposta); si ricava che la *** in data 20.04.2011 nell’ambito di un controllo di routine aveva eseguito una ‘Ecografia A/P che evidenziava fegato a margini bozzuti; ecostruttura parenchimale disomogenea al IV segmento per presenza di lesione nodulare ‘.

In pari data era stato eseguito Rx torace con referto di sostanziale normalità.

In data 25 maggio 2011 era stata eseguita ecografia epatica che aveva refertato: ‘presenza di nodulo singolo, solido, omogeneo, a contorni policiclici ad ecostruttura ipoecogena, con sottili linee radiali ipoecogene che convergono verso il centro della lesione stessa di cm 3,5 nel contesto del III segmento. Non si osserva la presenza di pseudocapsula. L’indagine Ecolocolordoppler ha evidenziato aspetto confluente centripeto della distribuzione della vascolarizzazione intralesionale con caratteristiche arterovenose come si osserva nel pattern ‘a ruota di carro’ concomitante a distribuzione vascolare peri lesionale. Dopo somministrazione di Sonovuea per via endovenosa si conferma la presenza di immagine pseudonodulare nel contesto della regione già segnalata che mostra in sede arteriosa, omogeneo enchacement lesionale consensuale. In fase portale si osserva maggiore c.e. della lesione rispetto al resto del parenchima epatico con disomogeneità diffusa e gradualmente la lesione tende a diventare ipoecogena mantenendo anche in fase tardiva le medesime caratteristiche contrastografiche. La lesione centrale, durante tutte le fasi, mantiene caratteristiche ipo-anecoiche. Il reperto potrebbe essere in prima ipotesi compatibile con la lesione simil angiomatosa o da iperplasia nodale focale, ma in considerazione del particolare comportamento della stessa e nel sospetto anche di possibile neoplasia primitiva ad origine biliare viene sottoposta a prelievo bioptico. ECO-BIOPSIA EPATO-BILIARE: sotto guida ecografica viene eseguita agobiopsia del nodulo con ago da 18 g. Le scansioni ecografiche confermano il corretto posizionamento dell’ago all’interno della lesione. Il materiale prelevato viene fissato in formalina ed inviato per l’esame istologico. Nell’immediato post procedurale non si sono osservate complicanze. Opportuna stretta sorveglianza clinica per almeno 24 ore e decubito sul lato di introduzione dell’ago per almeno 6 ore.’

Successivamente l’esame istologico eseguito il 25.05.2011 a firma del Prof. *** aveva refertato: ‘Agobiopsia L.O.S. III segmento epatico. Descrizione macroscopica: materiale in esame costituito da frustolo agobioptico della lunghezza di 3-4 mm (dopo fissazione) incluso ‘in toto’ . Descrizione microscopica: piccolo frustolo epatico agobioptico con architettura complessivamente preservata e caratterizzato dalla presenza di due spazi porto-biliare sede di discreti infiltrati linfomononucleati. Diagnosi: il reperto istologico sopra descritto pur in assoluto non diagnostico, non esclude tuttavia la possibilità di una patologia a tipo iperplasia nodulare focale (qualora il prelievo sia effettivamente rappresentativo della riferita lesione)… (cfr. Pag. 25 all. 1 ed all. 22 Chiarimenti Prof. ***).
Tutti gli esami ematochimici risultavano nei limiti di norma se si eccettua in data 24 maggio 2011 l’emoglobina a 11,6 (valori da 12 a 16) e l’ematocrito a 36,1 (valori da 37 a 47).

Questi esami ripetuti il giorno successivo 25/05/2011 davano emoglobina 12,3 (normale) e l’ematocrito a 35 (valori da 37 a 47) .

I markers tumorali davano il 24 maggio 2011 CEA a 0,8 (norma da 00 a 4,7) e il CA 19,9 a 42,20 (normale da 00 a 34).

Il CEA è un marker tumorale noto e riconosciuto e la sua elevazione può precedere anche di mesi la diagnosi clinica. Nel caso della sig.ra *** il valore risultava normale.

Il CA 19,9 è anch’esso un marker e presenta una specificità tumorale nei carcinomi delle vie biliari (75-79%) e consente una buona correlazione con il decorso clinico.”

In data 25/05/2011 la paziente era stata dimessa ed inviata all’attenzione del medico curante.

Successivamente, in data 14 novembre 2011, la paziente, all’esito di ecografia epatica eseguita presso l’I.R.E. il 14 ottobre 2011, era stata di nuovo ricoverata presso l’ZZZ Nel reparto di Chirurgia Epatica (all. 3 della comparsa) ove era stata sottoposta era stata sottoposta a laparoscopia esplorativa e a biopsia del peritoneo ella stessa data. Nella anamnesi prossima si legge: “la storia della paziente può essere fatta risalire al aprile u.s. quando durante un Eco addome di controllo (in data 20.04.2011) le veniva refertata ‘grossolana formazione nodulare solida 37 x 33 cm carico del IV segmento del fegato ad ecostruttura ipoecogena ad areole anecogene contestuali.’ Tale reperto viene quindi approfondito sia mediante TC del fegato che mediante RM addome le quali confermano la sede e le dimensioni della lesione e consigliano F.up a 6 mesi. La paziente ha quindi eseguito Eco epatica con mdc (14.10.2011) la quale ha documentato la presenza di nodulo singolo solido ipoecogena ad ecostruttura omogenea 5 x 5 nel contesto del III segmento epatico. In considerazione del referto dell’agobiopsia del III segmento epatico, che ‘pur in assenza di certezza diagnostica non escludeva la possibilità di iperplasia nodulare focale’, in aggiunta alle caratteristiche ecostrutturali parzialmente modificate rispetto al precedente del maggio u.s. si consiglia escissione chirurgica per la quale la paziente viene ricoverata.

Il 16 novembre 2011 la paziente veniva sottoposta all’intervento di laparotomia così descritto: ‘Induzione del pneumoperitoneo secondo la tecnica open. Alla introduzione della telecamera è evidente la presenza di una formazione biancastra superficiale nel IV segmento. Nel peritoneo diaframmatico sono presenti altre lesioni biancastre che vengono inviate per esame istologico estemporaneo. Risposta a voce: carcinoma indifferenziato. Nel momento sono presenti altre lesioni che vengono biopsiate. In tali condizioni non è possibile procedere con il preventivato intervento di resezione epatica.

Emostasi. Prelievo di liquido peritoneale per citologico. Sutura degli accessi cutanei’.

Gli esami istologici dei noduli peritoneali e del nodulo del meso vennero così refertati: ‘Descrizione macroscopica: 1) frammento di tessuto brunastro del diametro di cm 1 inviato per esame intraoperatorio; incluso in toto. 2) frammenti di tessuto brunastro in aggregato del diametro di cm 1 inviati per esame intraoperatorio, inclusi in toto. 3) frammenti di tessuto brunastro del diametro di cm 1,2 incluso in toto. 4) tre frammenti di tessuto blu-giallastro in aggregato del diametro di cm 1,7 inclusi in toto. Diagnosi: 1,2,3,4 reperto riferibile a tessuti molli sede di infiltrazione di adenocarcinomi scarsamente differenziato. Ancorchè la primitività della neoplasia non era in assoluto imprecisabile, il profilo immuno istochimico espresso dalla stessa non contrasta in prima ipotesi con una verosimile origine bilio-pancreatia. Colorazioni immunoistochimiche eseguite: citocheratina 7 positiva, citocheratina 19 positiva, citocheratina 20 negativa, VT1 negativa, CA 125 negativa, vimentina negativa’.

Ulteriore esame istologico sempre alla stessa data di nodulo peritoneale di ndd e di nodulo peritoneale II invio evidenziava: ‘1/2 nelle sezioni esaminate il reperto è da frammenti di tessuti molli sede di infiltrazione di neoplasia con caratteri morfologici compatibili con carcinoma scarsamente differenziato. Si differisce all’esame permanente tipizzato della neoplasia’.

Il referto istologico relativo al lavaggio peritoneale, inviato al laboratorio il 18/11/2011 e refertato il 28/11/2011 concludeva: ‘In un contesto costituito da numerose cellule mesoteliali attivate, cellule infiammatorie, emazie e materiale amorfo sono presenti alcune cellule con atipie morfologiche’.

Riguardo ai markers tumorali hanno evidenziato gli ZZZ che il CEA è ancora di 0,8 ovvero come al prelievo del 24 maggio 2011 ed il CA 19-9 è di 98,9 (notevolmente aumentato rispetto al prelievo del maggio precedente).

Un esame spirometrico eseguito il 16.11.2011 risultava nella norma così come una radiografia del torace standard sempre del 14.11.2011 risultava nei limiti della norma.

In data 18.11.2011 la paziente veniva dimessa con diagnosi di ‘Colangiocarcinoma. Carcinosi peritoneale’ comunicando mediante lettera al medico curante le procedure praticate e veniva consigliato di intraprendere il consueto follow-up post operatorio previsto per la patologia per la quale la paziente era stata operata.

Un primo appuntamento ambulatoriale veniva fissato per il giorno 31.01.2012 alle ore 10,30 con impegnativa del medico curante (cfr. Pag. 50 e 51 all. 3 comparsa di risposta ZZZ) al quale, in base a quanto emerge dalle cartelle cliniche, non risulta che la Sig.ra *** si sia recata.

Il 31.03.2012 la paziente veniva nuovamente ricoverata presso l’esponente ZZZ (cfr. all. 4 alla comparsa di risposta) con diagnosi di Carcinosi peritoneale.

Emerge dall’anamnesi patologica prossima che a seguito della diagnosi di ‘Colangiocarcinoma Carcinosi peritoneale) posta all’esito del precedente ricovero presso i comparenti ZZZ la paziente riferiva di aver eseguito 6 cicli di CHT. Alla fine dei 6 cicli la paziente veniva inviata presso gli ZZZ per valutare la possibilità di un intervento chirurgico (cfr. pag. 4 all. 4 comparsa di risposta ZZZ)

In data 02.04.2012 veniva sottoposta ad intervento così descritto: ‘I trocar open in parietale sinistra più trocar 5 cm sottocostale sinistro. Sotto visione reperto di carcinosi peritoneale diffusa al sovra mesocolico, voluminosa massa che coinvolge il fegato. IV- II segmento più legamento rotondo. Carcinosi diaframma destro e sinistro, noduli minimi omentali, doccia parletocolica destra e F.I. sinistra. Biopsia parete (nodulo). Citologico assente. Controllo dell’emostasi deciclefzione(?) dei trocar. Chiusura della breccia in vicril-nylon’.

L’esame istologico dei tessuti refertava: ‘Descrizione macroscopica materiale in esame costituito da frammento bioptico del diametro massimo di circa 5 mm (dopo fissazione), incluso in toto. Diagnosi: frammento di tessuto connettivo fibro-adiposo (parzialmente rivestito da mesotelio) istologicamente sede di infiltrazione di (adeno)carcinoma scarsamente differenziato. Lo studio immuno istologico ha dimostrato nelle cellule neoplastiche diffusa positività per citocheratine (AEI/AE3) e citocheratina 7, negatività 7, negatività per citocheratina. Utile/ necessaria ai fini diagnostici integrazione/correlazione clinico-ptologica. Tra le possibilità primitività (pur non precisabili in assoluto) da considerarsi in primo luogo sul piano clinico le vie biliari’.

L’esame istologico del liquido ascitico, inviato il 03.04.2012 concludeva: ‘Cellule mesoteliali, linfociti, neutrofili’.

La Sig.ra *** veniva dimessa con diagnosi di ‘Carcinosi peritoneale’.”

Alla luce di tutto quanto sopra riportato ritenevano gli ZZZ che le prestazioni rese alla *** siano state “corrette ed adeguate”.

Si riportavano gli ZZZ alla consulenza medico-legale del Prof. Dott. *** allegata alla comparsa (all. 5 della comparsa).

Precisavano che l’Agobiopsia, esame cui fu sottoposta la *** in data 25 maggio 2011, può essere considerata “come la Cassazione del procedimento diagnostico’ preceduta da tutte le tecniche di alto livello con cui esplora la zona per cui è richiesta la diagnosi. L’esecuzione dell’agobiopsia è richiesta per la diagnosi del tumore del fegato e delle vie biliari unitamente ad altre indagini di alta diagnostica quali quelle ecografiche, topografiche e di Risonanza Magnetica Nucleare, nonché gli esami di laboratorio per evidenziare eventuali markers tumorali (cfr. pag. 5 consulenza dott. ***). Tuttavia ‘la prognosi di questa grave malattia che rappresenta tutt’oggi l’ottava causa di mortalità con circa 8 milioni l’anno (mortalità del 94%) è da cosiderarsi infausta.

La sopravvivenza dei pazienti con epatocarcinoma dipende da diversi fattori :l’istotipo della differenziazione cellulare, il volume della neoplasia (se maggiore o minore di 3 cm, la sede, l’estensione, l’invasione vasale, la presenza di neoformazioni satelliti, la concomitante patologia cirrotica, il tipo di trattamento che si è potuto praticare, la presenza di una capsula peritumorale e anche le caratteristiche razziali nei vari continenti.

Le statistiche danno risultati con modeste differenze, ma tutte concordano sull’alta mortalità e sulla sopravvivenza molto limitata.

Nella storia naturale del tumore si può indicare che senza trattamenti la sopravvivenza media di rado supera 2 o 3 anni.

Complessivamente si rileva nei casi trattati una sopravvivenza a 3 anni del 55-75% mentre a 5 anni è molto bassa.

La prognosi migliore risulta per il trattamento chirurgico che però presenta delle limitazioni di fattibilità, solo il 25% dei pazienti risulta operabile.

Nel trapianto il 24% ha un intervallo libero della malattia ed una sopravvivenza di alcuni mesi ad anni.

Altre statistiche davano globalmente ad un anno superiore ad un terzo dei malati meno del 10% a 5 anni.

Il colangiocarcinoma (e questo è il caso ) ha una prognosi peggiore (sopravvivenza 5% a 5 anni’ (cfr. pag. 6 consulenza dott. ***.)

Venendo alla fattispecie in esame ciò che parte ricorrente censura è la mancata diagnosi di trapianto epatica nel prelievo bioptico mediante biopsia che, secondo quanto assumono gli istanti, avrebbe determinato un conseguente ritardo terapeutico.

Tuttavia”, continuavano i resistenti, “dette doglianze risultano infondate in quanto risulta dalla cartella clinica che l’agobioptico è stato eseguito da ecografia la quale dimostra che la punta dell’ago stesso aveva raggiunto il nodulo risultante all’ecografia (cfr. consulenza dott. ***).

Riguardo poi l’esecuzione del successivo esame si deve evidenziare che il contenuto escludeva presenza di cellule tumorali. In particolare osserva il Prof. *** che: ‘lo specialista istologo ha refertato il tessuto prelevato dall’agobiopsia non solo con molta correttezza e professionalità ma occorre dire anche con encomiabile modestia non essendo arrivato apoditticamente a diagnosi conclusive ma riferendo soltanto il quadro bioptico così come appariva all’esame microscopico ma anche comunicando chiaramente che il referto istologico non era in assoluto diagnostico, limitandosi a far presente che dall’esame istologico così come si presentava non si potesse escludere una patologia benigna e suggerendo di continuare le indagini perché questo quadro negativo per forma maligna poteva essere non corrispondente alla realtà patologica’ (fr. pag.7 consulenza dott. ***).

Anche i quadri radiologici ed ecografici sono ottimamente descritti e corretti nella refertazione. Lo specialista radiologo non esprime diagnosi ma ipotesi diagnostiche e prescrive ed esegue il prelievo bioptico e dunque alcuna censura può muoversi all’operato del radiologo avendo lo stesso tenuto un comportamento professionale perito e prudente (cfr. pag. 7 consulenza dott. ***).

Anche i quadri radiologici ed ecografici sono ottimamente descritti e corretti nella refertazione. Lo specialista radiologo non esprime diagnosi ma ipotesi diagnostiche e prescrive ed esegue il prelievo bioptico e dunque alcuna censura può muoversi all’operato del radiologo avendo lo stesso tenuto un comportamento professionale perito e prudente (cfr. pag. 7 consulenza dott. ***).

Infine la scelta di indicare il controllo dopo la dimissione del maggio 2011 a distanza di 6 mesi non ha avuto ‘alcuna conseguenza causale sul decorso e sulla prognosi della malattia […].Una ricerca nelle varie statistiche fa riassumere che in assenza di terapia si ha sopravvivenza di 8,3 mesi nel 1stadio, di 2 mesi nel 2 stadio e di 0,7 mesi nel 3 stadio. I soggetti sottoposti a terapia, la quale può essere la più varia […]danno nella sopravvivenza una media di risultati di 1-2 anni ‘ (cfr. pag.8-9 consulenza dott. ***).

In conclusione ‘la mancata diagnosi dell’agobiopsia è dovuta ad una limitazione propria di questa pratica senza che vi sia stato un errore di prelievo o un errore di refertazione citologica […] comunque il ritardo della diagnosi esatta non ha determinato alcuna influenza tanto sulla causalità quanto sulla evoluzione della malattia che ha dimostrato una aggressività particolare dando, a breve distanza di circa 4 mesi, una invasione di metastasi peritoneali e un notevole accrescimento della massa tumorale. Si ritiene che anche se si fosse avuta una giusta diagnosi già nel maggio l’evoluzione della neoplasia non sarebbe molto cambiata né si sarebbe potuto al momento valutare una opzione chirurgica che, si dice ancora una volta, deve essere oggetto di considerazioni cliniche, per poter ottenere un risultato anche parziale di probabilità per un esito in qualche modo soddisfacente. Il tumore in oggetto era troppo indifferenziato(forma più grave e meno responsiva a qualsiasi terapia) e per di più si trattava di un colangiocarcinoma’ e per di più si trattava di un colangiocarcinoma.’

Alla luce di quanto sopra esposto e contestato, appariva “evidente”, secondo gli ZZZ, “che nessuna responsabilità” potesse “essere addebitata agli Scriventi “Sebbene nell’ambito della medical malpractice il regime probatorio sia senza dubbio più oneroso e rigoroso per il medico e/o la Struttura Sanitaria chiamati a rispondere di eventuali danni conseguenti a presunte condotte negligenti, tuttavia il creditore è in ogni caso tenuto alla prova che l’evento sia effettivamente accaduto e che abbia riportato derivante da un fatto e/o doloso degli operatori sanitari.

Come stabilito dalla Suprema Corte (Cass. Sez. Un. 11 gennaio 2008, n. 577), grava sul presunto creditore danneggiato di aver subito un danno conseguente alle prestazioni sanitarie ad esso rese, posto che il paziente danneggiato deve comunque provare il contratto e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza un’affezione. Infatti il fatto dannoso previsto e disciplinato nelle sue conseguenze risarcitorie dall’art. 1218 c.c. non consiste nell’evento negativo in re ipsa ma nell’evento negativo causato ma nell’evento negativo causato da un inadempimento. Volendo utilizzare proprio le parole dei Giudici di Legittimità si osserva che ’l’inadempimento rilevante[…]non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) rilevante[…]non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno. Ciò comporta che l’allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno’.

Più specificamente, dove c’è rispetto dei protocolli non può esserci danno risarcibile non potendosi richiedere alla struttura sanitaria di fornire anche la prova del caso fortuito e/o della causa ignota a fronte di una generica allegazione di parte ricorrente di una variazione in peius del proprio stato di salute.

A tal proposito si veda la sentenza del Tribunale di Milano che, alla luce dell’orientamento della Suprema Corte sancito con la sentenza 577/2008, ha affermato che, qualora la Struttura Sanitaria ha provato di aver esattamente adempiuto alla propria obbligazione e cioè di aver rispettato tutte le norme di prudenza, diligenza e perizia, i protocolli e le linee –guida più accreditate nel settore di competenza, il paziente non può invocare l’art. 1218 c.c. neppure in presenza di un acclarato peggioramento delle proprie condizioni di salute in rapporto di causalità con la prestazione sanitaria. L’art. 1218 c.c. presuppone infatti l’inadempimento dell’obbligazione assunta, inadempimento che non sussiste quando vi è la prova positiva dell’operata diligenza’ (Tribunale di Milano 22 aprile 2008, Danno e responsabilità 2008, 1265).

Nel caso che ci occupa”, proseguivano gli ZZZ, “non sono stati allegati né fatti né prove relativamente a presunte condotte negligenti imperite o imprudenti del personale dell’ZZZ, sebbene le stesse siano state in tal guisa improvvidamente definite.

Al contrario l’ZZZ ha offerto in comunicazione la prova di aver correttamente dato esecuzione ai protocolli, alle linee guida ed alla migliore scienza medica conosciuta all’epoca dei fatti in materia di tumori al fegato ed alle vie biliari.

Per tutti i motivi sopra esposti, non essendo dato ravvisare alcun nesso eziologico tra il decesso della sig.ra *** e i servizi somministrati e le prestazioni sanitarie rese alla paziente, le domande avanzate nei confronti del Convenuto ZZZ appaiono del tutto prive di fondamento e dunque devono essere integralmente rigettate.

Fermo quanto esposto e dedotto, l’esponente difesa intende contestare in ogni caso in questa sede le domande avanzate dai ricorrenti sotto il profilo della individuazione e quantificazione dei danni.

In via preliminare”, gli ZZZ hanno dedotto “ la mancata produzione da parte degli odierni attori della prova della propria legittimazione attiva tanto iure proprium quanto iure hereditatis”,richiamando a tal proposito quanto dedotto nel primo paragrafo della comparsa di costituzione.

Hanno osservato poi che “l’ingente richiesta prende le mosse dalle conclusioni e quantificazioni formulate nella sola consulenza medico-legale prodotta da controparte a firma del dr. Massimiliano *** e come sopra accennato, la consulenza tecnica di parte è specificamente considerata un atto difensivo con medesima valenza processuale.

La consulenza ‘di parte’, o meglio sarebbe dire ‘della parte’, non è dotata di efficacia probatoria nemmeno rispetto ai fatti che il consulente asserisce accertato, non essendo prevista dall’ordinamento la precostituzione fuori dal giudizio di un siffatto mezzo di prova, ad essa si può solo riconoscere valore di indizio, il cui apprezzamento è affidato alla valutazione discrezionale del giudice di merito, ma della quale no è obbligato in nessun caso a tenere conto (Cass., 19.05.1997, n. 4437).

La consulenza di parte è dunque una semplice allegazione difensiva di carattere tecnico rispetto alla quale il giudice può disattendere le conclusioni senza obbligo di analizzarle e confutarle e senza perciò incorrere in vizio di motivazione, non trattandosi di circostanze acquisite nella causa attraverso prove orali o documentali (Cass., 29.08.n. 8240).

In ogni caso”, hanno proseguito gli ZZZ, “pur volendo prescindere da considerazioni circa il valore probatorio e la funzione processuale della stessa, tale quantificazione, sia sotto il profilo patrimoniale che non patrimoniale, è eccessiva e non confortata da adeguati conteggi.

Quanto al ‘danno biologico subito dalla de cuius e da corrispondere pro quota tra gli eredi, definito nello specifico da parte attrice ‘danno tanatologico’, ferme restando tutte le precedenti eccezioni, hanno dedotto gli ZZZ quanto segue.

Hanno evidenziato che “ il danno non patrimoniale subito da soggetto deceduto è ritenuto risarcibile dalla giurisprudenza in quanto idoneo a compensare la sofferenza patita dalla pretesa vittima dal momento della lesione al momento della morte avendo ad oggetto la risarcibilità in capo al de cuius della sopravvivenza seguita da morte collegata al fatto determinativo del danno, danno acquisito dal de cuius ancora in vita e trasferito per questo agli eredi.

Tuttavia la sua risarcibilità e la conseguente trasmissibilità iure hereditatis sono collegate alla prova che la vittima possa aver percepito il proprio stato ed abbia avuto l’angosciosa consapevolezza della fine imminente.

Infatti proprio perché tale danno postula la possibilità della vittima di percepire sofferenze e lo scadimento delle condizioni verso il decesso, è necessario che la stessa abbia conservato un livello di coscienza tale da apprezzare tale situazione, diversamente la domanda deve essere respinta (cfr. Cass. Sez. III, 24 marzo 2011, 6754; Cass. Sez. III, 28 novembre 2008, n. 28423).

Con il recente approdo costituito dalla sentenza Cass. Sez. III, 8 luglio 2014, n. 1541, la Suprema Corte ha ribadito tale orientamento specificando che è configurabile un danno biologico risarcibile nel caso in cui intercorra un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni colpose e la morte causata dalle stesse. Tale danno, qualificabile come danno biologico ‘terminale’ dà luogo ad una pretesa risarcitoria trasmissibile iure hereditatis da commisurare soltanto all’inabilità temporanea adeguando la liquidazione alle circostanze del caso concreto, ossia al fatto che, se pur temporaneo, tale danno è massimo nella sua intensità ed entità, tanto che la lesione alla salute non è suscettibile di recupero ed esita, anzi, nella morte. Tuttavia ne caso che ne occupa nessuna prova o allegazione è stata offerta in tal senso dagli odierni attori circa il fatto che la sig.ra *** possa essersi resa conto di quanto stava accadendo e lo abbia vissuto con angoscia.

Né prove sul punto possono essere ricavate dalla documentazione medica in atti. Quanto al diritto al risarcimento iure proprio ovvero alla sofferenza riflessa dei congiunti, fermo restando la carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti non avendo gli stessi fornito la prova del rapporto di parentela e di convivenza, la sentenza Cass. Civ. SS.UU., 01.07.2002, n. 9556, come è noto ha composto il contrasto devoluto alla Suprema Corte in ordine alla risarcibilità dei danni morali sofferti dai prossimi congiunti di soggetto leso deceduto a causa di un fatto illecito costituente reato.

In via preliminare le Sezioni Unite hanno statuito che ‘la mera titolarità di un rapporto familiare non può essere considerata sufficiente a giustificare la pretesa risarcitoria, occorrendo di volta in volta verificare in che cosa il legame affettivo sia consistito e in che misura la lesione subita dalla vittima abbia inciso sulla relazione fino a comprometterne lo svolgimento’.

Nel merito poi hanno altresì stabilito che ‘non qualunque danno morale’ è riconosciuto risarcibile, bensì secondo il principio di diritto affermato dai Supremi Giudici ‘ai prossimi congiunti di persona che sia deceduto o abbia subito, a causa di fatto illecito costituente reato, lesioni personali, spetta il risarcimento del danno morale concretamente accertato’.

Nel caso che ne occupa, quanto al risarcimento dei presunti danni non patrimoniali iure proprio con particolare riferimento all’enunciato presunto danno morale riflesso dei ricorrenti, XXX e YYY, la parte ricorrente non ha fornito la prova del rapporto affettivo concretamente esistente tra la sig.ra *** il marito e la figlia e non ha altresì allegato o provato le eventuali sofferenze in concreto sopportate da costoro.”

Hanno rilevato gli ZZZ che dalla cartella clinica del ricovero del 14 novembre 2011 la sig.ra *** indicava come familiari di riferimento da informare la figlia, e la propria sorella sig.ra Pianelli Lucia ma non anche il marito avv. XXX (cfr..pag. 55 all. 3). “

Hanno rilevato gli ZZZ “che dalla cartella clinica del ricovero del 14 novembre 2011 la sig.ra *** indicava come familiari di riferimento da informare la figlia, e la propria sorella sig.ra *** Lucia ma non anche il marito avv. XXX (cfr. pag. 55 all. 33).

Infatti il presupposto della esistenza del danno è pur sempre la prova della violazione della sfera affettiva ed uno sconvolgimento della organizzazione di vita. Prova che deve essere fornita da parte attrice non giovando a tal proposito evidenziare la mera esistenza di un rapporto di convivenza.

Gli odierni ricorrenti invece non hanno fornito la prova del reale rapporto affettivo concretamente esistente con la sig.ra ***, della violazione della loro sfera affettiva e dello sconvolgimento della organizzazione delle loro vite a seguito della morte della stessa.

Il rapporto parentale che la giurisprudenza intende tutelare esige la prova della effettiva esistenza di un intenso vincolo di natura affettiva o di una particolare situazione affettiva con la vittima, delle abitudini di vita, della compromissione delle esigenze famigliari, dell’età della vittima e dei singoli superstiti (così Cass. Sez. III, 32 gennaio 2011; 1410; Cass. Sez III, 5 ottobre 2010, n. 20667).

E’ a carico dei famigliari della persona deceduta l’onere di provare se a seguito del fatto lesivo, si sia determinato nei superstiti uno sconvolgimento delle normali abitudini tale da imporre scelte di vita radicalmente diverse (cfr. Cass. Sez. III, 23 agosto 2013, n. 19402). “

Nel caso in esame, deducevano gli ZZZ,”i presunti danni lamentati sono tutti meramente enunciati e non provati sia dal puto di vista di an, di quantum che di nesso causale.”

Nella denegata ipotesi di accoglimento da parte del Tribunale della domanda risarcitoria degli istati tanto iure proprio quanto iure hereditatis osservavano come “è ormai noto che “è ormai noto come l’art. 3 del c.d. ’Decreto Balduzzi’ (d.l. 13 settembre 2012, n. 158 convertito in legge 8 novembre 2012, n. 189 recante ‘Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute’ ) abbia introdotto l’esimente penale in ipotesi di colpa lieve per l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attenga alle Linee Guida (LG) e alle buone pratiche (Best Practice) accreditate dalla comunità scientifica.

Rilevavano che “in tali casi resta comunque ferma la responsabilità civile e relativo obbligo di cui all’articolo 2043 del c.c., come gran parte della dottrina e della giurisprudenza di merito sembrano orientate a sostenere. E dunque a tal proposito stabilisce la norna dell’art. 3 di cui si discorre che il Giudice debba tenere debitamente conto della condotta ossequiosa delle LG e BP ai fini della determinazione della misura del risarcimento e della liquidazione del danno da responsabilità civile verso il paziente.

In altre parole, l’osservanza dei protocolli avvalorati presso la Comunità Scientifica deve incidere sul quantum del risarcimento all’eventuale paziente danneggiato.

Ne consegue che nel caso che ci occupa poiché come sopra dimostrato l’ZZZ nella gestione del caso della sig.ra *** ha ottemperato con scrupolo e diligenza alle Linee Guida validate all’epoca del fatto dalla Comunità Scientifica, l’Ill.mo Giudicante non potrà non valutare detta condotta al momento della quantificazione del danno nei confronti degli attori, contenendolo nella misura minima.”

Fermo restando quanto sopra, i resistenti contestavano “la richiesta di risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale da perdita di chance per la ridotta sopravvivenza avanzata dai sig.ri XXX e di YYY .

I ricorrenti assumono che ‘una diagnosi tempestiva avrebbe aumentato le possibilità di sopravvivenza della sig.ra *** quantomeno a 5 anni dall’intervento […]. Ed allora appare evidente che a causa dell’omissione dell’Istituto di cura la sig.ra *** la perso la possibilità di vivere per ben 3 anni (cfr. pag. 11 del ricorso)”.
Hanno innanzi tutto evidenziato che, in tema di risarcimento del danno da perdita di chance, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 21619 del 16 ottobre 2007 ha osservato come la perdita di chance, che si attesta tout court sul versante della mera possibilità di conseguimento di diverso risultato terapeutico, va concepita non come mancato conseguimento di un risultato soltanto possibile bensì come sacrificio della possibilità di conseguirlo.

Con specifico riferimento alla responsabilità medica, poi, nella sentenza 19 maggio 2008 n. 23846, i Giudici di legittimità hanno affermato che’ la chance è una entità economicamente e giuridicamente valutabile, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile qualora si accerti che la sua concreta utilizzazione avrebbe reso vero anche solo possibile il conseguimento di un determinato vantaggio’.

Il Supremo Collegio ha in sostanza aderito alla tesi secondo cui la perdita di chance è intesa come possibilità mera di conseguire un vantaggio e ha precisato che ‘la percentuale di probalità’ rileva soltanto ai fini della quantificazione, nel senso che ove essa sia scarsamente significativa potrà concludersi che il valore della perdita è nullo e dunque il risarcimento è pari a zero.

Il principio è stato di recente ribadito da Cass. 14 giugno 2011, n. 12961 che ha osservato come all’esito della disposta CTU la condotta (erronea) dei medici è risultata ‘indifferente sul piano eziologico’.

In tema di onere probatorio circa l’esistenza della chance, ovvero della mera possibilità del conseguimento di un diverso risultato terapeutico, anche la più recente giurisprudenza di merito (Trib. Piacenza, sent. 11.01.2011, n. 11) richiamando quella di Legittimità più accreditata si è pronunciata nel senso che :’Il risarcimento da lesione di chance, intesa come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, presuppone l’onere di provare, sia pure presuntivamente o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza diretta e immediata’(Cass. Sez. Un. n. 1850/2009, Cass. 23846/2008, Cass. n. 21544/2008; Cass. n. 16877/2008, Cass. n. 21.014/2007, Cass. 17176/2007, Cass. n. 1224/2003/2007, Cass. n. 10840/2007).

Nel caso in esame gli ZZZ hanno ribadito “le conclusioni dell’elaborato del dott. *** ovvero che ‘il ritardo della diagnosi esatta non ha determinato alcuna influenza tanto sulla causalità quanto sulla evoluzione della malattia che ha dimostrato una aggressività particolare dando, a breve distanza di circa 4 mesi, una invasione di metastasi peritoneali e un notevole accrescimento della massa tumorale. Si ritiene che anche se si fosse avuta una giusta diagnosi già nel maggio l’evoluzione della neoplasia non sarebbe molto cambiata né si sarebbe potuto al momento valutare una opzione chirurgica che, si dice ancora una volta, deve essere oggetto di considerazioni cliniche, per poter ottenere un risultato anche parziale di probabilità per un esito in qualche modo soddisfacente. Il tumore in oggetto era troppo indifferenziato (forma più grave e meno responsiva a qualsiasi terapia) e per di più si trattava di un colangiocarcinoma’ (cfr. pag. 9 consulenza prof. *** allegata.)

Alcuna chance di sopravvivenza, deducevano quindi gli ZZZ era “sottratta alla sig.ra ***, colpita da una forma tumorale tra le più aggressive trattandosi di un colangiocarcinoma indifferenziato, che come specificato dal dott. ***, sarebbe stato sostanzialmente inoperabile anche se si fosse stata posta la diagnosi di colangiocarcinoma sin dal maggio 2011.

E d’altro canto i ricorrenti hanno meramente enunciato la sussistenza di un danno da perdita di chance senza tuttavia ottemperare al regime dell’onere probatorio previsto per la richiesta di risarcimento del danno da perdita di chance non avendo dimostrato in alcun modo che se fosse stata posta la diagnosi di colangiocarcinoma già nel maggio 2011 e se la sig.ra *** fosse stata in quella sede operata, sarebbe stato conseguito il risultato di sopravvivenza della sig.ra *** per ulteriori 3 anni.

Infatti ai fini del risarcimento del danno da perdita di chance, il Giudice, laddove riscontri la esistenza del nesso causale tra la lesione e la perdita di opportunità favorevole, deve esaminare se sia stata dimostrata la ragionevole probabilità di verificazione della chance potendosi, al riguardo, affidare a presunzioni che, purtuttavia, operano se e in quanto specificamente allegate dal creditore-danneggiato.

In questo caso i conteggi effettuati da controparte, fermo restando che il criterio di liquidazione del tipo di danno di cui si discorre è quello equitativo, risultano eccessivi e non adeguati al caso concreto sia in merito all’asserito lucro cessante sia in merito al danno non patrimoniale vantato dai ricorrenti tanto iure hereditatis che iure proprio .

In particolare rilevavano, quanto all’asserito lucro cessante, che i ricorrenti non avevano “fornito la prova che la rendita di cui godeva la sig.ra *** avesse una reale incidenza sull’economia famigliare e che l’assenza della stessa abbia provocato una necessità o un bisogno economico nei congiunti”.

Per tali motivi chiedevano l’integrale rigetto della domanda dei ricorrenti e comunque dall’eventuale risarcimento.

Contestavano infine la richiesta congiunta di interessi e rivalutazione monetaria, non cumulabili (cfr. Cass. 18.06.2004, n. 11415; Cass. 21.05.2005, n. 9711; Cass. 04.07.2003; n. 10572).

Il cumulo degli interessi e della rivalutazione infatti farebbe conseguire per il periodo di decorrenza comune, una duplice rivalutazione dello stesso danno (Cass., 18.06.2004.n.11415; Cass. 18.02.2000; n. 1834;Cass. 29.09.1998 n. 9703).

Deducevano che non potesse essere riconosciuto il cumulo di interessi e rivalutazione monetaria sull’importo eventualmente stabilito come risarcimento “ma nella denegata e non creduta ipotesi di accertamento della responsabilità della Scrivente Struttura, l’eventuale somma di oggetto di condanna potesse vedere calcolato l’interesse moratorio sul solo importo anno per anno rivalutato (Cass., 17. 02.1995 n. 1712 e 06.02.1998 n. 1287.)

In via istruttoria, ribadendo in via preliminare la carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti, nell’ipotesi che il Tribunale ritenesse di procedere all’istruttoria sommaria, chiedeva che veniva disposta CTU medico legale al fine di demandare al CTU nominato se effettivamente il decesso di *** potesse esse essere eziologicamente ricondotto alla condotta dei sanitari dei resistenti ZZZ nonché le eventuali singole ed individuali porzioni e quote di responsabilità dei Sanitari dei resistenti ZZZ nonché le eventuali singole ed individuali porzioni e quote di responsabilità dei Sanitari e relativo gradi di colpa.

Per tali motivi chiedevano “in via preliminare di rito dichiarare l’inammissibilità ed improcedibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti sia in relazione alla richiesta di danni sia in relazione alla richiesta di danni iure hereditatis sia in relazione alla richiesta di danni iure proprio;

In via subordinata di rito, dichiarare l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso per procedimento sommario di cognizione per carenza dei presupposti di legge; In via subordinata di rito, nella denegata e non creduta ipotesi di ammissibilità del ricorso introduttivo, riconosciuta la necessità di una istruttoria piena, ai sensi dell’art. 702 ter c.p.. fissare l’udienza di cui all’art. 183 c,p.c.;

Nel merito ed in via istruttoria, nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento in ogni caso del ricorso, disporre consulenza medico legale d’ufficio al fine di demandare al CTU nominato se effettivamente il decesso della sig.ra *** possa essere eziologicamente ricondotto alla condotta dei Sanitari dei resistenti ZZZ nonchè le eventuali singole e individuali porzioni e quote di responsabilità dei Sanitari e relativo grado della colpa.

Nel merito in via principale in ogni caso dichiarare l’infondatezza del ricorso e rigettare la domanda di parte ricorrente nei confronti degli ZZZ attesa l’adeguatezza e correttezza delle cure prestate alla sig.ra *** dagli ZZZ e per l’effetto, dichiarare inesistente qualsivoglia obbligo risarcitorio nei confronti del sigg.ri XXX e YYY non essendo il decesso della sig.ra *** in alcun modo riferibile alle prestazioni ad ella rese dagli ZZZ;

Nel merito, in via subordinata, nella denegata e non creduta ipotesi di accertamento della responsabilità dei concludenti ZZZ stabilire le eventuali singole ed individuali porzioni e quote di responsabilità dei Sanitari che nell’occasione prestarono assistenza alla sig.ra *** e relativo grado della colpa e condannare al risarcimento dei danni i Concludenti in relazione solo all’effettiva responsabilità degli stessi e comunque in ossequio all’art. 3 del d.l. 13 settembre 201 n.158 convertito in legge 8 novembre 2012 , n. 189 contenendo la quantificazione dello stesso nella misura minore possibile.

In ogni caso con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio.

Salvis Juribus”

All’udienza del 09.2015 il Tribunale convertiva il rito concedendo i termini ex art. 183, VI comma c.p.c.

Le parti depositavano le rispettive memorie.

All’udienza del 25 maggio 2016 il Tribunale accoglieva l’eccezione di carenza di legittimazione attiva svolta dagli ZZZ e rinviava per la precisazione delle conclusioni all’udienza del 21 novembre 2017;

In data 18 gennaio 2017 i ricorrenti chiedevano ed ottenevano la revoca dell’ordinanza con cui era stata dichiarata l’improcedibilità dell’azione e in data 21 novembre 2017 veniva conferito incarico al CTU *** di espletare CTU medico- legale.

In data 31 maggio 2018 il predetto CTU depositava relazione di consulenza tecnica; all’udienza del 19 giugno 2018 il Giudice rinviava per la precisazione delle conclusioni all’udienza del 1° ottobre 2019; a quella udienza il Giudice tratteneva la causa in decisione con termini alle parti ex art. 190 c.p.c. a decorrere dal 1° dicembre 2019.

MOTIVI DELLA DECISIONE
L’eccezione preliminare di difetto di legittimazione attiva degli attori va disattesa, avendo gli stessi depositato, ex art. 22 d. lgs. n. 82/2005, con le memorie istruttorie, le scansioni degli originali del certificato dello stato di famiglia, del certificato del Comune di residenza degli attori e della denuncia di successione, con relativa accettazione, sebbene superflua alla luce della proposizione della presente azione, costituente atto di accettazione tacita dell’eredità. Parimenti, il fatto che gli originari ricorrenti abbiano agito iure proprio e non iure hereditatis risulta superato dalla produzione della suddetta documentazione.
Per tali motivi non può essere revocato il decreto emesso inaudita altera parte il 24 gennaio 2017 di rimessione della causa sul ruolo, ed essendo la qualità di eredi evincibile dal ricorso introduttivo e dalla denuncia di successione.

Passando al merito, l’espletata consulenza tecnica ha rilevato che in data 30 marzo 011 veniva eseguita (in soggetto asintomatico) esame ecografico addominale, eseguito presso il Centro Medico *** – che evidenziava a carico del fegato nodulo ipoecogeno, nodulare, omogeneo, a contorni regolari, con diametro di 40×36 mm localizzato nel IV segmento epatico, a firma del dott. ***, il quale considerava “necessario” eseguire TAC trifasica del fegato. In data 06.04.2011 presso S.C. Radiologia Diagnostca ASL “***” Catanzaro, veniva eseguito esame TAC epatica che evidenziava a carico del IV segmento una neoformazione delle dimensioni di 36×34 mm circa, ipodensa con aree necrotico-colliquate nel contesto e con cercine iperdenso. Il radiologo esaminatore dott.ssa ***, consigliava un approfondimento laboratoristico e dosaggio alfa fetoproteina. In data 20.04.2011, veniva eseguita una ecografia addome e pelvi, presso l’Istituto di Ricerca Diagnostica e Nucleare di, la dott.ssa *** descrive un fegato in sede, di dimensioni nei limiti della norma a margini bozzuti (dl lobo dx 146mm; dl lobo sn 96 mm, caudato 51 mm), L’ecostruttura parenchimale appare disomogenea a livello del IV segmento per la presenza di formazione nodulare solida di 37×33 mm, che bozza il profilo della glissoniana e mostra ecostruttura disomogeneamente ecogena con evidenza di alcune millimetriche areole anecogene contestuali. Tale formazione allo studio con color-doppler appare vascolarizzata prevalentemente a sede periferica con visibilità di piccolo ramo afferente intranodulare. Il reperto di non univoca interpretazione necessita di integrazione con esame RM con mdc. Non evidenza di lesioni focali nel restante parenchima epatico. In data 20 aprile 2011 viene eseguita una Risonanza magnetica Nucleare presso l’Istituto di Ricerca Diagnostica Nucleare di, il radiologo dott. *** così descrive : “fegato di morfologia e dimensioni regolari e segnale omogeneo. A livello del IV segmento, si apprezza formazione espansiva di circa 3,5 cm che bozza il profilo epatico a tale livello, disomogenea per la presenza di zona ipointensa in T1 e tenuamente e disomogeneamente iperintensa in T22 per zolla eccentrica di più basso segnale che, in fase dinamica di studio, mostra progressivo enhancement con ridotta e disomogenea impregnazione della restante porzione. Perifericamente si delinea, già in fase arteriosa ma ancor più nelle fasi successive, una pseudo capsula che appare scarsamente definibile in corrispondenza della zolla in precedenza descritta. Il reperto è di non univoca interpretazione ed è meritevole di stretto monitoraggio (con mdc epatospecifico d DWI) o, su giudizio clinico, di accertamento diretto. La Sig.ra *** in data 23.05.2011 si ricoverava presso l’Istituto *** di Roma per sottoporsi ad esame ecografico e biopsia epatica. Dalla lettura della cartella clinica alla voce patologia prossima, viene indicato che gli esami strumentali precedentemente eseguiti presso altra struttura evidenziarono un fegato a margini bozzuti, ecostruttura disomogenea al IV segmento per presenza di lesione nodulare di 37×33 mm. L’ecografia epatica con MDC eseguita dal dott. *** presso S.C. di Radiologia e Diagnostica per Immagini, documentava la presenza di nodulo singolo, solido omogeneo, a contorni policiclici ad ecostruttura isoecogena, con sottili linee radiali ipoecogene che convergono verso il centro della lesione stessa.Di cm 3,5 nel contesto del III segmento. Non si osserva la presenza di pseudocapsula. L’indagine eco color doppler ha evidenziato aspetto confluente centripeto della distribuzione della vascolarizzazione intralesionale con caratteristiche arterovenose come si osserva nel pattern “a ruota di carro” concomitante a distribuzione vascolare peri lesionale. Dopo somministrazione di Sovunea per via endovenosa, si conferma la presenza di immagine pseudonodulare nel contesto della regione già segnalata che mostra in fase arteriosa, omogeneo enhancement lesionale con consensuale in fase portale si osserva maggiore c.e. della lesione rispetto al resto del parenchima epatico con disomogeneità diffusa e gradualmente la lesione tende a diventare ipoecogena mantenendo anche in fase tardiva le medesime caratteristiche contrastografiche. La lesione centrale, durante tutte le fasi, mantiene caratteristiche ipo-aneoiche. Il reperto potrebbe essere in prima ipotesi compatibile con lesione similangiomatoso o da iperplasia nodale focale, ma in considerazione del particolare comportamento della stessa e nel sospetto anche di una possibile neoplasia primitiva ad origine biliare viene sottoposta a prelievo bioptico. Quindi veniva praticata agobiopsia con ago da 18 g e le scansioni ecografiche confermano il corretto posizionamento dell’ago all’interno della lesione che così come indicata si trova nel contesto del III segmento epatico. Il materiale prelevato viene fissato in formalina ed inviato per l’esame istologico. Quindi, da quanto emerge dalla documentazione in atti il materiale prelevato per l’esame istologico proviene dal III segmento epatico e non dal IV segmento così come evidenziato da precedenti accertamenti strumentali. L’esame istologico refertato dal prof. *** evidenziava che il materiale inviato proveniva dal III segmento epatico. La descrizione macroscopica evidenziava “materiale in esame costituito da frustolo agobioptico della lunghezza di 3-4 mm (dopo fissazione), incluso in toto. Descrizione microscopica: “piccolo frustolo epatico agobioptico con architettura complessivamente preservata, e caratterizzato dalla presenza di due spazi porto-biliari sede di discreti infiltrati linfonfomononucleati”. Diagnosi “Il reperto sopra descritto, pur in assoluto non diagnostico, non esclude tuttavia la possibilità di una patologia a tipo iperplasia focale (qualora il prelievo sia effettivamente rappresentativo della riferita lesione)”. Si evince dalla lettura del referto che il Prof. *** pur indicando che il reperto istologico descritto non può considerarsi in assoluto diagnostico, sottolinea se il prelievo sia effettivamente rappresentativo della riferita lesione. La Sig.ra *** veniva dimessa in data 25.05.2011 con la seguente diagnosi “iperplasia nodulare focale, che trattandosi di una neoplasia primitiva benigna non necessitava di alcuna terapia medica e/o chirurgica. In assenza di sintomi di rilievo, veniva consigliato un follow up ecografico TC/RM a 6-12 mesi. Emerge che, l’indagine strumentale eseguita dal Dott. *** non ha descritto ed evidenziato la natura sospetta della lesione epatica localizzata nel IV segmento così come descritto dai precedenti esami strumentali. La prima diagnosi formulata alla dimissione dall’Ospedale *** di Roma e del 25.5.2011 non è stata correttamente formulata, di Roma non è stata correttamente formulata.

Nel novembre 2011 venne posta diagnosi di “colangiocarcinoma carcinosi” durante il ricovero presso l’Istituto *** di Roma. Il quadro clinico strumentale emerso escludeva un trattamento chirurgico. Pertanto iniziava un trattamento chemioterapico secondo lo schema GEMOX (Gemtamicina – Oxaliplatino) ogni 15 giorni. Schema: I ciclo 12.12.2011, II ciclo 28-29 dicembre 2011, III ciclo 11-12 gennaio 2012, IV ciclo 25-26 gennaio 2012, V ciclo 08-09 febbraio 012, VI ciclo 22-23 febbraio 2012, secondo le linee guida del tempo. I scarsi risultati ottenuti consigliano all’equipe medica che tiene in cura la Sig.ra *** di praticare un ciclo di chemio terapia secondo lo schema (FOLFIRI a cadenza bisettimanale: I ciclo 03 maggio 2012, II ciclo 17-18-19 maggio 2012, III ciclo 31 maggio -01-02 giugno 2012, IV ciclo 15-15 giugno 2012, V ciclo 28-29-30 giugno 2012, VI ciclo 12-13-14 luglio 2012, VII ciclo 02-03-04 agosto 2012. Il quadro strumentale e clinico comportava l’adozione di un trattamento chemio terapico di II linea secondo lo schema (FOLFOXIRI(Irinotecan, Oxaplatino, Fluorouracile, acido folico) per ulteriori 6 cicli fino al 31.10.2012 sempre a cadenza settimanale: I ciclo 23.08.2012; II ciclo 06.09.2012; III ciclo 20.092012; IV ciclo 04.10.2012;V ciclo 18.10.2012; VI ciclo 31.10.2012. In data 21.11.2012 la progressione della malattia neplastica impone un trattamento chemioterapico secondo lo schema Gemzar +Capecitapina: I ciclo 16 e 21 dicembre 2012; II ciclo 04 e 11 gennaio 2013; III ciclo 25 gennaio e 01 febbraio 2013. Il trattamento non sortiva alcun miglioramento in termini di regressione e/o stazionarietà della patologia. I trattamenti chemioterapici sopra elencati sono stati eseguiti secondo la prassi e dalla scienza medica del tempo. In via ipotetica possiamo desumere, confrontando le percentuali di sopravvivenza al I stadio e al IV stadio, che alla Sig.ra *** è stata sottratta una probabilità di sopravvivenza, che può essere indicata nella misura del 20%. Viene formulata una ipotesi che ha in sé necessariamente un connotato probabilistico, perché le informazioni desumibili dagli atti, non consentono di stabilire con certezza che cosa sarebbe realmente accaduto se l’azione doverosa fosse stata realizzata. Certamente con il IV stadio con cui successivamente fu inquadrata la malattia, ha visto peggiorare il prognostico rispetto ad un più mite I stadio. I trattamenti chemioterapici praticati presso la struttura ospedaliera incriminata sono da ritenersi adeguati al caso clinico specifico, secondo le linee guida delle principali Società scientifiche dell’epoca. In merito al dott. *** e al Dott. *** dirigenti medici presso il nosocomio citato, non emergono elementi tali da far dubitare il possesso di nozioni scientifiche ed esperienza professionale per affrontare in modo adeguato l’accertamento clinico incriminato.

Letta la bozza peritale, i consulenti di parte convenuta hanno sottolineato “il breve periodo intercorso tra la diagnosi strumentale della lesione e quella di carcinosi peritoneale cosa che depone per una già precoce metastatizzazione, fin dall’inizio della storia clinica. Il colangiocarcinoma anche in fase iniziale, è una malattia con diffusione verso il peritoneo ed intracanalicolare estesa e quindi non suscettibile di radicalità chirurgica. Tali conoscenze derivano da estesi studi di chirurgia epatobiliare soprattutto della scuola francese (Bismut/Adam) e sono riportati dal CTU nella revisione sulla sopravvivenza nella Rivista Ann. Surg. Oncol.2009, 16: 14-22. Non si concorda invece sui dati tratti dal Registro Tumori Italiano (AIRTUM) in cui viene riportata una sopravvivenza globale per i tumori epatici del 20%, considerando che tali dati comprendono anche gli epatocarcinomi che sono tumori a maggiore benignità con possibilità di cure mediche rilevati. Ci permettiamo inoltre di contestare il fatto che la neoplasia della Sig.ra *** fosse originariamente uno stadio I perché già i dati della ecografia e della risonanza magnetica iniziali riportavano la presenza di margini bozzoluti epatici e la prossimità/invasione glissoniana (superficie del fegato da parte della lesione epatica) Tale tipologia clinica identificava una lesione T3 e non T1 come supposto dal CTU. Pertanto la perdita di chances non sarebbe pari al 20% ma al 2-5%, secondo le sopravvivenze riportate nelle casistiche internazionali (Ann.Surg.Oncol. 2009) e linee guida AIOM 2012.

La sopravvivenza del colangiocarcinoma secondo il testo del Prof. ***, Oncologia Medica Pratica III Ed., è per tutti gli stadi inferiore al 5% a 5 anni.”

A tali osservazioni il CTU ha risposto che “la Sig.ra *** al momento della diagnosi non presentava quel corredo sintomatologico classico (ittero, dolore, prurito, calo ponderale, feci acoliche, epatomegalia, ecc.) bensì eseguiva un esame ecografico renale e vescicale di routine che evidenziava la presenza di un nodulo ipoecogeno omogeneo, a contorni regolari, con diametro di 40×36 mm localizzato nel IV segmento epatico, successivamente confermato dalla TC. Si può ipotizzare che la forma tumorale ancora non si era manifestata clinicamente ed era ancora possibile un trattamento terapeutico che avrebbe consentito, secondo il principio del più probabile che non, una migliore sopravvivenza anche se la letteratura scientifica consultata colloca il colangiocarcinoma tra i tumori a prognosi infausta (Harrison- Principi di medicina Interna – tasso di sopravvivenza che oscilla fra tra il 10 al 10% a 5 anni).”

In conclusione, il CTU ha ritenuto che la letteratura esaminata, anche successivamente alla stesura della bozza, confermi quanto già ampiamente documentato in sede di CTU.”

Alla luce di tali conclusioni, ritiene il Giudice che la ritardata omissione della prognosi da parte dei sanitari degli ZZZ non abbia determinato la morte, ma una perdita di chances di vita della povera ***, che, ove il tumore fosse stato prontamente diagnosticato, avrebbe avuto una possibilità di sopravvivenza del 20%.

Agli attori spetta quindi in qualità di eredi un danno da perdita di chances equitativamente valutabile in euro 30.000,00 oltre interessi legali dalla data della sentenza al saldo, per ciascuno degli attori.

Nulla può essere liquidato per danno tanatologico, non essendo stato provato che la loro congiunta abbia avuto la consapevolezza della fine imminente (cfr. Cass. Sez. III, 24 marzo 2011, n. 6754; Cass. Sez. III 28 novembre 2008, n. 28423)

Nulla può essere liquidato agli attori a titolo di danno patrimoniale, non essendo stato dimostrato che la loro congiunta contribuisse con la propria pensione alle esigenze economiche dei medesimi.

Parimenti, nulla può essere liquidato agli attori per danno riflesso, non essendo stato dimostrato che il decesso della loro congiunta abbia determinato lo sconvolgimento della vita familiare.

La domanda degli attori di condanna dei convenuti ex art. 96 c.p.c. va disattesa poiché, oltre che tardiva, la disposta CTU è stata indispensabile per valutare la pretesa degli esponenti.

Le spese (che vengono regolate secondo le previsioni – orientative per il giudice che tiene conto di ogni utile circostanza per adeguare nel modo migliore la liquidazione al caso concreto- della l.24.3.2012 n.27 e del D.M. Ministero Giustizia 10.3.2014 n.55) attesa la non lieve soccombenza, vanno compensate per metà e vengono liquidate, quanto al 50%, a carico dei convenuti, come in dispositivo.

Egual sorte per le spese di consulenza tecnica di ufficio.

La sentenza è per legge esecutiva.

P.Q.M.

definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta, così provvede:

ACCOGLIE, per quanto di ragione le domande di XXX e YYY;

CONDANNA gli ZZZ al pagamento in favore della complessiva somma di €. 60.00.000,00, oltre interessi legali dalla presente sentenza al saldo;

CONDANNA, previa compensazione per la metà, gli ZZZ al pagamento del 50% delle spese di causa che liquida in favore di XXX e YYY in complessivi €.18,000 per compensi e €. 500,00 per spese, oltre IVA, CAP e spese generali e metà spese di consulenza tecnica.

Così deciso in Roma, il 24 luglio 2020.

Il Giudice

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