Conto corrente, nullità parziale per indeterminatezza degli addebiti pattuiti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI BARI
SECONDA SEZIONE CIVILE

Il Giudice Unico ha pronunciato la seguente:

SENTENZA n. 3694/2018 pubblicata il 04/09/2018

nella causa civile iscritta nel registro generale affari contenziosi sotto il numero d’ordine dell’anno 2006 (già della ex Sezione Distaccata di Altamura)

TRA

XXX, YYY e ZZZ, rappresentati e difesi dall’avv. per delega in atti,

– opponenti – E

BANCA JJJ, in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dall’ avv.to per delega in atti,

– opposta – All’udienza del 01.02.2018 la causa è passata in decisione sulle conclusioni dei procuratori comparsi, che qui si intendono integralmente riportate.

——–

XXX, YYY, ZZZ, in uno alla KKK (dichiarata fallita in corso di causa, con conseguente interruzione del giudizio e mancata riassunzione dello stesso nei suoi confronti da parte degli altri opponenti) proponevano opposizione avverso il decreto il decreto ingiuntivo in atti con cui l’adito Tribunale aveva loro ingiunto di pagare (i primi tre quali fideiussori e l’ultima quale debitrice principale) in favore della banca opposta, l’importo di € 34.746,22 quale saldo relativo al conto corrente n. (già /4) stipulato con la Banca *** e a cui l’odierna opposta era subentrata in virtù di contratto di cessione di crediti in blocco.

Deducevano il difetto di legittimazione dei fideiussori, in quanto la garanzia andava riferita al contratto n. /4 del 20.06.2000, chiuso e seguito da altro rapporto autonomo rispetto al primo e al quale non si poteva estendere la fideiussione, anche ed in ragione delle mutate condizioni economiche.

Evidenziavano l’assenza di prova del credito vantato, fondato solo su saldaconto e contestando il tasso di interessi applicato.

L’opposta si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto della proposta opposizione, in ragione dell’avvenuta cessione del rapporti giuridici da Banca **** a Banca JJJ ex art. 58 TUB e ribadendo l’avvenuta pattuizione dei tassi applicati, nonchè l’avvenuto riconoscimento di debito da parte del debitore principale.

La causa veniva istruita con CTU e successiva integrazione documentale e veniva sollevata d’ufficio questione circa la possibile nullità parziale dei contratti di conto corrente di cui si discute per indeterminatezza delle clausole con cui sono state pattuite le commissioni di massimo scoperto.

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Va precisato in via preliminare che la presente pronuncia viene emessa esclusivamente tra i fideiussori e l’opposta, non avendo la Curatela riassunto il giudizio nei confronti di quest’ultima.

Nel merito, l’opposizione proposta dai fideiussori risulta fondata e meritevole di accoglimento. Va premesso, in punto di diritto, che per consolidata giurisprudenza il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo introduce un ordinario giudizio di cognizione nel quale il giudice non è chiamato a valutare soltanto la sussistenza delle condizioni e della prova documentale necessarie per l’emanazione della ingiunzione, ma la fondatezza (e le prove relative) della pretesa creditoria nel suo complesso, con la conseguenza che l’accertamento dell’esistenza del credito travolge e supera le eventuali insufficienze probatorie riscontrabili nella fase monitoria (Cassazione civile, sez. II, 24 maggio 2004, n. 9927).

In particolare, in tema di prova del credito fornita da un istituto bancario nel procedimento monitorio e nel successivo giudizio contenzioso di opposizione, va distinto l’estratto di saldaconto – dichiarazione unilaterale di un funzionario della banca creditrice accompagnato dalla certificazione della sua conformità alle scritture contabili e da un’attestazione di verità e liquidità del credito – dall’ordinario estratto conto – funzionale a certificare le movimentazioni debitorie e creditorie intervenute dall’ultimo saldo, con le condizioni attive e passive applicate dalla banca – poiché il saldaconto riveste efficacia probatoria nel solo procedimento per decreto ingiuntivo eventualmente instaurato dall’istituto, mentre l’estratto conto, trascorso il debito periodo di tempo dalla sua comunicazione al correntista, assume carattere di incontestabilità ed è, conseguentemente, idoneo a fungere da prova anche nel successivo giudizio contenzioso instaurato dal cliente; con la conseguenza che non può ritenersi assolto l’onere probatorio da parte dell’istituto di credito ove questi ometta di produrre gli estratti conto nel giudizio di opposizione, non essendo sufficiente il mero riferimento, negli atti di causa, all’invio degli estratti conto al cliente e alla non contestazione di essi e della loro ricezione da parte di quest’ultimo. (Cassazione civile, sez. III, 19/10/2016, n. 21092, Cass. 9695 del 3.5.2011, Cassazione civile, sez. I, 20 agosto 2003, n. 12233).

Sotto altro aspetto, in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento. A mente di tale orientamento giurisprudenziale, eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l’altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell’obbligazione) (Cassazione civile, sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533). Innanzitutto, si osserva che, con riferimento ad entrambi i contratti – in ossequio al contenuto della propria ordinanza del 19.01.2017 con cui veniva sollevata d’ufficio la relativa questione – va dichiarata la nullità parziale per indeterminatezza degli addebiti pattuiti per cms, per mancata indicazione del suo criterio di calcolo (essendo inserito solo il suo ammontare in via percentuale ma non p.es. il criterio di individuazione dell’importo su cui applicare il tasso pattuito), con conseguente indeterminatezza dell’oggetto ex art. 1418, comma 2, c.c. (Tribunale Monza, sez. I, 18/01/2016, n. 102 Tribunale di Monza, 7 aprile 2006).

Pertanto, qualora dal contratto nulla emerga in ordine alla disciplina concordata sulle modalità di determinazione delle suddette commissioni, né a quale oggetto esse afferiscano, le somme imputabili a tali voci devono escludersi dalla valutazione dei rapporti dare-avere inerenti il rapporto di conto corrente a cui si riferiscono (Tribunale Bari, sez. I, 12/09/2012, n. 2841).

Una volta dichiarata l’invalidità delle clausole contrattuali nei termini sopra esplicitati, dovendosi procedere alla rideterminazione del saldo del conto per rideterminare gli addebiti per cms (Cassazione civile, sez. I, 10/09/2013, n. 20688), deve ritenersi che in ogni caso non vi sia prova dell’ammontare del credito per cui vi è causa, da fornirsi a cura del creditore-intimante.

Si osserva, invero, che la stessa opposta in sede di ricorso monitorio ha ammesso (pag. 2) che il credito vantato trae origine dal contratto di conto corrente n. /4 intervenuto con la Banca *** sottoscritto il 20.06.2000 (esibito in sede monitoria), cui è “subentrato” il rapporto n. , giusto contratto stipulato con l’intimante il 01.01.2002 (esibito dagli opponenti).

Il nominato CTU nella prima relazione peritale depositata il 15.04.2010 ha evidenziato che su tale ultimo conto è confluito il saldo del conto n. /4, posto che l’estratto conto di quest’ultimo rapporto esibito dagli opponenti al 31.03.2002 riporta le medesime operazioni di quello al 30.09.2002 del nuovo rapporto (pag. 15), per cui vi è continuità contabile tra i due conti.

Pertanto, traendo origine il saldo del nuovo conto corrente dalle “vicende contabili” di quello acceso con la Banca *** e vista la continuità dei rapporti, in uno all’espressa contestazione – formulata già in atto di opposizione – circa l’irrilevanza in punto probatorio del mero saldaconto esibito in fase monitoria alla luce anche della richiamata giurisprudenza, è evidente che la Banca, al fine di dimostrare l’ammontare del credito vantato, vista la dichiarata nullità parziale del contratto, doveva esibire anche tutti gli estratti-conto relativi alla parte di rapporto intrattenuta con la Banca ***, unici atti idonei a ricostruire l’intero andamento del rapporto, sulla base degli estratti conto a partire dall’apertura del medesimo, che la banca ha l’onere di produrre (Cassazione civile, sez. I, 19/09/2013, n. 21466) rivelandosi inutilizzabili, invece, a tal fine, criteri presuntivi od approssimativi (Cassazione civile, sez. I, 13/10/2016, n. 20693, Cassazione civile, sez. I, 20/09/2013, n. 21597; vedi con estensione anche all’ipotesi in cui la durata del rapporto sia ultradecennale anche Cass. n. 10692/07; n. 17679/09; n. 23974/10; n. 1842/11 ivi richiamate e sulle modalità ed onere della prova della banca con riferimento a tutti gli estratti conto a partire dalla data di apertura del rapporto, cfr. Cass. n.20688/13).

L’insufficienza della documentazione prodotta risulta ancor più lampante ove si consideri che lo stesso CTU ha evidenziato (pag. 15 della prima relazione peritale) che il primo saldo disponibile del conto *** secondo la documentazione esibita dalla Banca differisce da quello riportato nel conto /4 alla stessa data nell’estratto conto al 31.03.2002 esibito dagli opponenti ed appare peraltro singolare che il vecchio conto corrente sia ancora operativo a tale data, essendo già stato stipulato e pienamente il nuovo contratto con l’opposta (oltretutto anche in data anteriore alla cessione dei rapporti giuridici ex art. 58 TUB), il che conferma la necessità per la banca di esibire anche la documentazione relativa al rapporto precedentemente instaurato con la banca cessionaria dell’opposta per l’esatta verifica dell’ammontare del credito. Detta incompletezza documentale, impedisce quindi ex se di ritenere provato il credito per cui si è proceduto per via monitoria.

In realtà, pur essendo nota all’adito Tribunale l’esistenza di un contrapposto orientamento giurisprudenziale a quello sopra citato che fa presumere l’inizio del rapporto alla data del primo estratto conto prodotto in giudizio (cd. saldo zero indicato da Cass. Civ. 23974/10 e ribadito in motivazione da Cass. 24942/17 e Cass. 24153/17), l’adito Ufficio ritiene di dover aderire al più convincente orientamento teso ad escludere ogni forma di presunzione nella determinazione del saldo e ad applicare in maniera rigorosa il principio dell’onere probatorio.

Giova, infatti, pur sempre considerare che il criterio di calcolo del cd saldo zero sottrae l’istituto di credito – operatore professionale tenuto al rispetto del canone di diligenza cd qualificata di cui all’art. 1176, comma 2 c.civ. e quindi ben consapevole della possibilità che i rapporti di conto corrente intercorsi con i propri clienti possano durare anche oltre il decennio di cui all’art. 2220 c. civ. – non considera la peculiare natura del contratto in oggetto, avente natura di contratto di durata e nel quale il saldo non puo’ essere ricostruito se non esaminando “in continuità” tutte i gli estratti conto dall’inizio alla sua chiusura, visto che il saldo iniziale di ognuno di essi trova giustificazione nelle operazioni compiute nel trimestre precedente e così a ritroso e questo ancor più ove si consideri che i due contratti risultano stipulati nel decennio anteriore alla presentazione della domanda monitoria.

Diversamente opinando, si darebbe ingresso ad un criterio che si limita di fatto ad “annullare” la pregressa esposizione debitoria del cliente (facendo così letteralmente “ripartire da zero” il rapporto tra le parti), senza tener conto che la dichiarata illegittimità dell’operato anatocismo ben in astratto avrebbe potuto – con lo scorporo degli addebiti illegittimamente applicati ed espressamente contestati in sede di opposizione a pag. 6 e con verifica che non puo’ che compiersi caso per caso – anche condurre ad un saldo anche positivo per il correntista, sicchè l’avere a disposizione gli estratti conto solo per una parte del rapporto renderebbe il primo saldo iniziale disponibile non pari a zero ma indeterminato, con conseguente materiale impossibilità di procedere al richiesto accertamento contabile a mezzo di CTU.

Le medesime considerazioni valgono, altresì, per il caso in cui il primo saldo disponibile sia a credito per il correntista, posto che – anche in questo caso – una volta applicato scorporo dei maggiori oneri per addebiti non pattuiti, tale posta positiva per il cliente potrebbe addirittura essere maggiore di quanto riportato nella detta scritturazione contabile e quindi non puo’ ritenersi dato matematico certo da cui partire per operare il necessario ricalcolo.

Né, invero, la banca potrebbe sottrarsi all’onere di provare il proprio credito invocando l’insussistenza dell’obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni dalla data dell’ultima registrazione – caso peraltro neanche sussistente nel caso di specie per quanto sopra evidenziato -, in quanto tale obbligo, volto ad assicurare una più penetrante tutela dei terzi estranei all’attività imprenditoriale, non può sollevarla dall’onere della prova piena del credito vantato anche per il periodo ulteriore (cfr. Cassazione civile, sez. I, 20/04/2016, n. 7972 e Cass. Civ., sez. 01, del 26/01/2011, n. 1842).

Peraltro, si osserva che la necessità di produrre tutti gli estratti conto relativi al rapporto da parte della banca (anche ed in relazione ai rapporti intercorsi tra gli opponenti e la propria cessionaria, alla quale dovevano essere richiesti i documenti probanti i credito ceduto) sarebbe connaturata anche all’obbligo che questa ha ex art. 1703 c.civ. quale mandataria del cliente di rendergli il conto di tutta l’attività espletata al termine del mandato, quale p.es. la “gestione” degli assegni emessi dal correntista, ovvero lo svolgimento di operazioni per suo nome e conto (quali bonifici in favore di terzi), atti questi che incidono sul saldo del conto, determinandone l’importo definitivo, a debito ovvero a credito del correntista.

Irrilevante appare poi l’assunto riconoscimento di debito segnalato dall’opposta, in quanto proveniente (doc. 5 fasc. fase monitoria) dalla fallita, debitore solidale, con la conseguente non estendibilità dei suoi effetti ai fideiussori ex art. 1309 c.civ.

Le suesposte considerazioni valgono anche laddove si debbano ritenere valide le clausole in oggetto, vista comunque la mancanza degli estratti conto del primo contratto di conto corrente e l’esplicita contestazione sul punto formulata dagli opponenti.

Quanto chiarito in premessa (in applicazione del principio della cd ragione più liquida – desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost. – a mente del quale la domanda può essere decisa nel merito sulla base della soluzione di una questione assorbente senza che sia necessario esaminare previamente tutte le altre come chiariscono Cass. SS.UU. n. 9936/14; Cass., 11 marzo 2011, n. 5903; Cass., 25 gennaio 2010 n. 1283; Cass., 18 settembre 2008 n. 23856; Cass., 16 maggio 2006 n. 11356) appare “assorbente” rispetto a tutti gli altri motivi di doglianza articolati dagli opponenti e l’opposizione proposta va accolta, con revoca dell’opposto monitorio.

Le spese processuali tra le parti, visto il persistente contrasto giurisprudenziale segnalato in punto di onere della prova, vanno compensate ex art. 92, comma 2 cpc per metà e la residua metà, liquidata come in dispositivo sulla base del DM 37/18 e della nota spese esibita, segue la soccombenza.

Le spese di CTU, liquidate come in atti, vanno poste in via definitiva a carico della parte opposta.

P.T.M.

Il Tribunale di Bari, seconda sezione civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla proposta opposizione, così provvede:

• accoglie l’opposizione proposta e, per l’effetto, revoca il decreto ingiuntivo opposto;

• compensa tra le parti per 1/2 le spese della presente opposizione, condannando l’opposta al pagamento, in favore degli opponenti, del residuo 1/2, liquidato in € 3.627,00 per compenso professionale, oltre IVA ed accessori dovuti come per legge;

• pone, in via definitiva, le spese della CTU e della successiva integrazione, liquidate come in atti, a carico dell’opposta.

Bari,04.09.2018

Il Giudice

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