Azione di responsabilità proposta dal curatore del fallimento, termine di prescrizione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di ANCONA
SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA D’IMPRESA

Il Tribunale, in composizione collegiale, in persona dei magistrati:

ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 1266/2019 pubblicata il 05/07/2019

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. /2017 promossa da:

FALLIMENTO XXX S.R.L. (C.F.) con il patrocinio dell’avv.

e dell’avv. elettivamente domiciliato in presso il difensore avv.

ATTORE/I

contro

YYY (C.F.) con il patrocinio dell’avv.

e dell’avv. elettivamente domiciliato in presso il difensore avv.

CONVENUTO

nonché

ZZZ (C.F.) con il patrocinio dell’avv. e dell’avv. elettivamente domiciliato in presso il difensore avv.

CONVENUTO CONTUMACE

OGGETTO: Responsabilità amministratore.

CONCLUSIONI

All’udienza del 18 dicembre 2018 le parti comparse hanno concluso come da processo verbale di udienza, da intendersi qui integralmente richiamato e ritrascritto.

FATTO E SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione in data 3 maggio 2017 Fallimento XXX s.r.l. conveniva in giudizio YYY, quale amministratore unico della società dalla sua costituzione e fino al 2 aprile 2012 nonché coamministratore della stessa dal 2 aprile 2012 al 26 maggio 2012, e ZZZ, quale coamministratore della società dal 2 aprile 2012 al 26 maggio 2012 e poi amministratore unico fino al fallimento , e, per quanto d’interesse, in sintesi esponeva che:

• con sentenza n. 41 del 22 ottobre 2012 il Tribunale di Ascoli Piceno dichiarava il fallimento di XXX s.r.l. avente per oggetto la lavorazione, conservazione, trasporto e commercio di prodotti ittici, carni e prodotti alimentari in genere;

• il curatore aveva accertato che il dissesto era imputabile o era stato aggravato dalle azioni ed omissioni dei due convenuti;

• dopo aver ricostruito le vicende societarie, l’attore elencava le singole condotte di mala gestio deducendo il mancato rispetto delle prescrizioni civilistiche ed evidenziando che nel 2011 la società registrava una perdita di 799.394,96;

• dal 2011 in poi non veniva più convocata l’assemblea dei soci e l’unica preoccupazione del convenuto YYY era quella di sostituire se stesso nella carica di amministratore:

• non venivano rinvenuti molti beni in magazzino nonostante risultassero annotate merci per il complessivo valore di 1.085.336,83 euro;

• vi era stata un’indebita restituzione di un finanziamento infruttifero da parte del socio oltre ad illegittimi prelievi di denaro contante dalla cassa della società;

• vi erano state plurime distrazioni di beni e cessioni di marchi e macchinari del tutto antieconomiche.

Tanto premesso in fatto, svolte le considerazioni di diritto, l’attore concludeva chiedendo al giudice adito di dichiarare i due convenuti responsabili del dissesto economico della fallita o del suo aggravamento e condannarli, in solido tra loro ovvero separatamente per la quota di spettanza, al risarcimento del danno in suo favore da determinarsi nell’importo di 787.319,96 o altra di giustizia, oltre ai danni morali del ceto creditorio con interessi e rivalutazione, con il favore delle spese.

Si costituiva YYY che avversava le opposte pretese sostenendo che:

• l’azione era prescritta nei suoi confronti essendo decorso il termine quinquennale dalla data delle sue dimissioni dalla carica di amministratore;

• i comportamenti asseritamente illegittimi erano tutti successivi alla sua cessazione dalla carica;

• nelle dichiarazioni rese dall’amministratore che lo aveva sostituito lui non era mai citato;

• gli asseriti atti di mala gestio a parte due di essi non erano stati impugnati per la revocatoria;

• la documentazione allegata alla citazione era in massima parte inconferente e non vi era nulla di illecito nelle modalità di gestione dell’azienda, analizzate dalla curatela sin dalla costituzione, mentre il danno era indeterminato al pari dell’individuazione delle singole responsabilità;

Tanto premesso in fatto, svolte le considerazioni in diritto, concludeva chiedendo di dichiarare prescritta l’azione e di rigettare le avverse domande, con il favore delle spese.

Nessuno si costituiva per il convenuto ZZZ e ne veniva dichiarata la contumacia.

Espletata l’istruttoria con l’acquisizione dei documenti prodotti dalle parti, all’udienza del 18 dicembre 2018, la causa veniva trattenuta in decisione, con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle repliche.

MOTIVI DELLA DECISIONE
L’eccezione preliminare di prescrizione è infondata e in quanto tale deve essere respinta.

Diversamente da quanto deduce l’attore in sede di comparsa conclusionale, il convenuto non è cessato dalla carica di amministratore il 26 maggio 2012 atteso che – come lui stesso deduce in citazione, è rimasto in carica quale amministratore fino al 2 aprile 2012 e solo come coamministratore è rimasto in carica fino al 26 maggio 2012.

Quindi, rispetto a tali date, l’atto di citazione non è tempestivo con riferimento alle dimissioni da amministratore, atteso che risulta notificato il 15 maggio 2017 e consegnato per la notifica il 5 maggio 2017, mentre lo sarebbe solo con riferimento al brevissimo periodo di coamministrazione.

Invece, va in diritto rammentato che la Suprema Corte, ormai da tempo (vds. Cass. n. 17121 del 21 luglio 2010), ha chiarito che in tema di responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, la riforma societaria di cui al d. lgs. n. 6 del 2003, che pur non prevede più il richiamo, negli artt. 2476 e 2487 cod. civ., agli artt. 2392, 2393 e 2394 cod. civ., e cioè alle norme in materia di società per azioni, non spiega alcuna rilevanza abrogativa sulla legittimazione del curatore della società a responsabilità limitata che sia fallita, all’esercizio della predetta azione ai sensi dell’art. 146 legge fall., in quanto per tale disposizione, riformulata dall’art.130 del d. lgs. n. 5 del 2006, tale organo è abilitato all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità contro amministratori, organi di controllo, direttori generali e liquidatori di società, così confermandosi l’interpretazione per cui, anche nel testo originario, si riconosceva la legittimazione del curatore all’esercizio delle azioni comunque esercitabili dai soci o dai creditori nei confronti degli amministratori, indipendentemente dallo specifico riferimento agli artt. 2393 e 2394 cod. civ. .

Il principio è pacifico tanto da essere stato ribadito da ultimo da Cass. n. 17359/2016.

Nel caso concreto è poi pacifico che il fallimento è stato dichiarato con sentenza n. 41 del 22 ottobre 2012, data rispetto alla quale la notifica dell’odierna citazione è sicuramente tempestiva.

Va quindi rammentato che (vds. Cass. n. 25178 del 14 dicembre 2015) l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci di una società di capitali, spettante, ai sensi degli artt. 2394 e 2407 c.c., ai creditori sociali, ed altresì esercitabile dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall., è soggetta a prescrizione quinquennale decorrente dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti risulti da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto, non richiedendosi, a tal fine, che essa emerga da un bilancio approvato dall’assemblea.

Inoltre, vds. Cass. n. 941 del 18 gennaio 2005, l’azione di responsabilità proposta dai creditori sociali ovvero, in caso di fallimento della società, dal curatore del fallimento, nei confronti degli amministratori e dei sindaci di una società di capitali è soggetta al termine di prescrizione quinquennale, che inizia a decorrere dal momento in cui il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti e può anche essere anteriore alla data dell’apertura della procedura concorsuale; l’onere di provare che l’insufficienza del patrimonio sociale si è manifestata ed è divenuta conoscibile prima della dichiarazione di fallimento grava sull’amministratore o sul sindaco che eccepisce la prescrizione e non può essere assolto mediante la generica deduzione, non confortata da utili elementi di fatto, secondo cui l’insufficienza patrimoniale si sarebbe manifestata già al momento della messa in liquidazione della società, in quanto questo procedimento non è necessariamente determinato dalla eccedenza delle passività sulle attività patrimoniali , mentre la perdita integrale del capitale sociale neppure implica la consequenziale perdita di ogni valore attivo del patrimonio sociale.

Nel caso di specie, l’eccezione non è fondata su alcuna circostanza idonea a dimostrare che il dissesto fosse percepibile da un momento anteriore al fallimento, mentre con l’insufficienza patrimoniale è certamente conclamata con la dichiarazione di fallimento, data da cui deve decorrere il termine quinquennale.

La domanda è nel merito fondata e merita accoglimento per quanto di ragione.

A tal proposito, giova subito precisare che il Tribunale aderisce al consolidato principio giurisprudenziale secondo cui provata la disponibilità di determinate merci o di somme di denaro da parte dell’imprenditore in epoca anteriore e prossima al fallimento ed accertata la loro ingiustificata mancanza, deve presumersi che il fallito le abbia dolosamente distratte, specie se, non tenendo una regolare registrazione contabile, abbia reso impossibile la ricostruzione del movimento dei suoi affari (per tutte vds. Cass. n. 16952 del 10 agosto 2016).

Ritenuta superflua la lunga elencazione di vicende societarie risalenti sino alla costituzione della società, al pari di tutte le deduzioni che integrano pretese per le quali il curatore è privo di interesse e di legittimazione attiva (uso del contante in violazione dei limiti di legge, evasione contributiva e fiscale che invece il curatore ha il dovere di segnalare ai competenti enti impositori), va anche osservato che il convenuto costituito nulla ha eccepito con riguardo alla maggior parte delle deduzioni dell’attore limitandosi a sostenere che tutte le violazioni sarebbero successive alle sue dimissioni e che la pretesa sarebbe infondata.

Risolta l’eccezione di prescrizione, ne deriva che non sono contestate da parte del convenuto le residue allegazioni in fatto di parte attrice.

Ciò ovviamente non esime l’attrice dagli oneri di prova che incombono a chi agisce in giudizio.

Quindi, va in primo luogo esclusa la responsabilità per la condotta del convenuto per non aver preteso la restituzione delle somme oggetto del contratto di affitto di azienda del 26 maggio 2008, atteso che in relazione ad esso, a seguito di apposito accordo sindacale, la società fallita si era accollato l’onere di pagamento del TFR a suo tempo non corrisposto dalla ditta *** di ***, padre dell’odierno convenuto. Invece, l’accollo non prevede esplicitamente alcuna facoltà o obbligo di regresso ed è principio generale quello secondo cui la responsabilità dell’amministratore non può fondarsi sulla mera antieconomicità delle sue scelte gestionali.

E’ invece rilevante, agli odierni fini, l’osservazione di parte attrice secondo cui il convenuto costituito, una volta determinatosi il valore negativo del patrimonio netto (pari a -12.075 euro) a seguito di detto accollo, avrebbe avuto l’obbligo di ricostituire il capitale sociale e di svolgere tutti gli adempimenti imposti dal codice civile e segnatamente dall’art. 2482 ter c.c..

E’ altresì rilevante il contrasto segnalato dalla curatela tra l’andamento in costante aumento del fatturato (pari a 2.574.255 euro nel 2005, a 2.730.317 euro nel 2006, a 2.985.480 nel 2007 ed a 3.724.286 nel 2008) rispetto ai modesti risultati di esercizio registrati negli stessi anni (infatti, l’utile era pari a 28.145 euro nel 2005, ad euro 3.908 nel 2006, a 9.114 euro nel 2007, finchè nel 2008 – cioè nell’anno del maggior fatturato, si registrava addirittura una perdita di 68.321 euro. Inoltre, la perdita registrata nel 2009, pari ad euro 12.867 riduceva nuovamente il patrimonio netto sotto il minimo legale facendolo scendere ad euro 1.987 come si evince dal bilancio e dalla nota integrativa (doc. 44 di parte attrice) .

Rispetto a detta situazione è effettivamente colpevole e dannoso il comportamento della amministratore che – in spregio a tutti i suoi doveri di legge – si limita – come ha fatto il convenuto – a deliberare di rinviare la copertura della perdita all’anno successivo (vds. verbale di assemblea del 30 aprile 2010 in all. 45 di parte attrice).

Il convenuto YYY, ancora una volta omettendo ogni iniziativa impostagli dalla legge, continuava la fallimentare gestione di una società già in perdita tanto da aggravarne lo stato di dissesto visto che nel 2011 la perdita perveniva al cospicuo importo di 799.394,96 euro; purtroppo, detto dato può evincersi solo dal libro degli inventari in all. 46 alla citazione, atteso che da quel momento il YYY ometteva qualsiasi adempimento civilistico e fiscale ed evitava di convocare l’assemblea per l’approvazione del bilancio.

Quindi, premesso che la mala gestio dell’amministratore è di tutta evidenza, anche per la mancata predisposizione di una completa contabilità relativa agli anni successivi al 2010 e fino al fallimento.

Analoghe considerazioni devono valere per il convenuto contumace atteso che nel periodo della sua gestione, conclusasi con la dichiarazione di fallimento sono presenti atti di prelievo di denaro immotivati e non riscontrati contabilmente.

Segue pronunzia di condanna generica al risarcimento del danno, mentre in punto di quantificazione del danno il giudizio deve proseguire con l’espletamento della CTU richiesta dalla curatela, segnalando che il valore dei beni non rinvenuti in magazzino, ma risultanti dall’inventario supera da solo il valore del danno ipotizzato dal fallimento.

A proposito dell’ammissibilità della condanna generica in assenza dell’istanza di parte prevista dall’art. 278 c.p.c. va rammentato che la Suprema Corte ha chiarito come (vds. Cass. n. 9404 del 27 aprile 2011) nell’ipotesi in cui con la domanda iniziale sia stata richiesta una condanna specifica, ai fini della scissione del giudizio sull'”an” da quello sul “quantum”, occorre distinguere a seconda che essa avvenga all’interno dello stesso processo, o dia invece luogo a due diversi processi in quanto solo nell’ultimo caso la scissione richiede l’istanza dell’attore ed il consenso del convenuto mentre, nel primo, la separazione può essere disposta, senza l’adesione della parte, anche d’ufficio, non determinandosi alcun “vulnus” dei principi generali del giusto processo. Tuttavia, in entrambe le ipotesi l’attore ha l’onere d’indicare i mezzi di prova dei quali intende avvalersi per la determinazione del “quantum”, incorrendo altrimenti nel rigetto della domanda se non adeguatamente provata.

Le parti vanno pertanto rimesse innanzi al GI designato per la prosecuzione dell’istruttoria come da separata ordinanza.

Spese al definitivo

P.Q.M.

Non definitivamente pronunziando nel giudizio iscritto al n. 3581/2017 RG Trib. ogni diversa istanza, eccezione o domanda respinta:

• condanna YYY e ZZZ al risarcimento del danno in favore del Fallimento attore, da quantificarsi in prosecuzione di giudizio come da separata ordinanza;

• spese al definitivo

Così deciso nella Camera di Consiglio del 4 luglio 2019

Il Giudice

Il Presidente

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