Natura di contratto derivato del subappalto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di SONDRIO
SEZIONE UNICA CIVILE

Il Tribunale in composizione monocratica, nella persona del, ha pronunciato la seguente

SENTENZA 5/2020 pubblicata il 13/01/2020

nella causa civile di primo grado iscritta al n.r.g. /2017 promossa da:

XXX s.r.l. in liquidazione e in concordato preventivo, già ING. XXX S.P.A. COSTRUZIONI (c.f.), con l’avv.

ATTRICE OPPONENTE contro

YYY SRL IN CONCORDATO PREVENTIVO (c.f.), con l’avv.

CONVENUTA OPPOSTA

Oggetto: appalto.

CONCLUSIONI

Per l’opponente:

– dichiarare improponibile l’avversaria domanda giudiziale avendo ad oggetto una frazione di un unico credito, nascente da un unico rapporto obbligatorio (Cass.Civ., S.U., 15 novembre 2007, n. 23726); in via principale di merito,

– accertata l’insussistenza dei requisiti per la sua emissione – stante l’inesistenza di un credito certo, liquido ed esigibile in capo alla YYY S.r.l. – dichiarare nullo e/o inefficace e comunque re-vocare il decreto ingiuntivo opposto rigettando ogni pretesa con esso avanzata dalla YYY S.r.l. nei confronti della Ing. XXX S.p.A. Costruzioni perché infondata in fatto ed in diritto;

– condannare, per l’effetto, la YYY S.r.l. a restituire alla Ing. XXX S.p.A. Costruzioni la somma complessiva di euro 70.380,88 ottenuta coattivamente dalla YYY S.r.l. a seguito del pignoramento eseguito, in forza del d.i. opposto, nei confronti della Provincia di ***;

in via subordinata,

– nella denegata e non creduta ipotesi in cui non fossero accolte le conclusioni precedenti, accertare l’effettivo ammontare del credito di YYY S.r.l., operando le dovute detrazioni sul compenso convenuto – e tenendo comunque conto della maggior somma in-cassata in via esecutiva dalla YYY medesima – a causa dei riscontrati vizi e difetti nei lavori eseguiti; in ogni caso,

– condannare la YYY S.r.l. al risarcimento dei danni dalla Ing. XXX S.p.A. Costruzioni patiti e patiendi in ragione dell’incompletezza e della difettosità delle opere di cui è causa, se del caso con liquidazione equitativa ex art. 1226 cod. civ.;

– condannare la medesima Società opposta, anche in applicazione degli artt. 92 e 88 c.p.c. per quanto attiene al decreto ingiuntivo, al precetto ed alla successiva azione esecutiva, al pagamento delle spese e competenze di causa; in via istruttoria,

ammettere le istanze di prova per testimoni, sia diretta che contraria, nonché di consulenza tecnica d’ufficio, avanzate dalla Ing. XXX S.p.A. Costruzioni con le proprie memorie ex art. 183, nn. 2 e 3, c.p.c., in data 15 dicembre 2017 e 4 gennaio 2018.

Per l’opposta:

In via preliminare

– respingere la domanda ex adverso svolta di dichiarazione di improponibilità della domanda in quanto infondata in fatto e in diritto per i motivi di cui in comparsa di costituzione e risposta.

Sempre in via preliminare:

– dato atto ed accertata nei termini dedotti in atti l’intervenuta decadenza e/o prescrizione di ogni diritto e/o azione derivante dal contratto intercorso tra le parti e comunque per i fatti per cui è causa anche diversamente qualificati, dichiarare con sentenza detta decadenza e/o prescrizione e per l’effetto rigettare tutte le domande svolte da parte attrice, con il favore delle spese di lite; nel merito:

rigettare l’opposizione svolta dalla ing. XXX s.p.a. Costruzioni e con essa tutte le domande svolte anche in via riconvenzionale in quanto infondate in fatto e in diritto per le ragioni sopra esposte e, per l’effetto, confermare il decreto opposto; in via subordinata: accertare e dichiarare comunque dovuta alla YYY s.r.l. la somma ingiunta con il decreto opposto in quanto rispondente alle opere effettivamente eseguite e, per l’effetto, condannare l’opponente al pagamento della stessa somma in favore dell’opposta.

In ogni caso con vittoria di spese, competenze ed onorari di causa.

In via istruttoria:

si richiamano le memorie n. 2 e n. 3 ex art. 183 c.p.c. VI comma da intendersi integralmente trascritte.

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

Con atto di citazione notificato il 22.5.2017 XXX s.r.l. in liquidazione, già Ing. XXX s.p.a. Costruzioni, proponeva opposizione al decreto ingiuntivo n. /2017 del 27.3.2017 col quale il Tribunale di Sondrio la condannava al pagamento immediato in favore di YYY s.r.l. in concordato preventivo della somma complessiva di € 55.097,55, oltre a interessi e spese, a titolo di fatture rimaste insolute riferite a un contratto di subappalto tra l’opponente (appaltatrice) e l’opposta (subappaltatrice), stipulato nell’ambito dell’appalto pubblico tra l’azienda sanitaria (committente) e l’opponente (appaltatrice e mandataria di ATI) per l’esecuzione di lavori edili nell’Ospedale ***.

L’opponente domandava la revoca del decreto ingiuntivo, ritenendo in rito la parcellizzazione del credito ingiunto e, nel merito, la responsabilità della subappaltatrice per i vizi delle opere oggetto del subappalto (fornitura e posa di serramenti).

YYY s.r.l., ritualmente costituitasi, si opponeva alle doglianze attoree formulando le trascritte conclusioni.

Rigettata l’istanza ex art. 649 c.p.c., concessi i termini ex art. 183 comma 6 c.p.c., senza espletamento di istruttoria ed a seguito del mutamento del Giudice, la causa era trattenuta in decisione previa assegnazione alle parti dei termini per gli scritti conclusionali. ***

In rito, si reputa inammissibile la domanda riconvenzionale dell’opponente di restituzione “della somma di complessiva € 70.380,88 ottenuta coattivamente dalla YYY S.r.l. a seguito del pignoramento eseguito, in forza del d.i. opposto, nei confronti della ***”, poiché formulata tardivamente per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni.

Va altresì respinta l’eccezione dell’opponente di improcedibilità dell’azione monitoria, per una dedotta parcellizzazione del credito ingiunto con quello vantato dall’opposta contro l’opponente nel separato giudizio di opposizione ad altro decreto ingiuntivo, instaurato avanti a questo Tribunale al n.r.g. /2017.

Nel caso di specie sussiste l’interesse dell’opposta ad una tutela processuale frazionata dei propri crediti nei confronti dell’opponente, a fronte della diversità dei titoli da cui originano (cfr. Cass. SS. UU. 16.2.2017 n. 4090): il presente giudizio attiene al credito da contratto di fornitura e posa in opera di merci n. 012/2014 (doc. 14 opponente e fatture doc. 1 fasc. monitorio), mentre l’altro attiene a credito da contratti di sola fornitura, riferiti a successivi e distinti ordini n. 167/2014 e n. 045/2015 (docc. 17 e 18 opponente e fatture doc. 9 opposta).

Pertanto, la diversità del petitum e della causa petendi giustifica pienamente il ricorso dell’opposta a distinte azioni monitorie nei confronti dell’opponente. ***

Nel merito, l’opponente-appaltatrice, senza contestare il mancato pagamento delle fatture azionate, eccepisce in primo luogo la responsabilità dell’opposta-subappaltatrice per vizi dell’appalto, consistiti in infiltrazioni di acqua piovana attribuite ad un’errata posa dei serramenti.

Peraltro, come puntualmente rilevato dall’opposta, l’eccezione va respinta per intervenuta decadenza dell’opponente dalla garanzia per i vizi, ex art. 1667 comma 2 c.c..

In tema di subappalto, occorre premettere il costante orientamento di legittimità, per cui “la natura di contratto derivato del subappalto comporta che la sorte del subappalto è condizionata a quella del contratto di appalto, e che trovano applicazione, ai sensi degli artt. 1667 e 1668 cod. civ., le norme sulla responsabilità per difformità e vizi dell’opera, con le seguenti differenze: […] b) l’appaltatore non può agire in responsabilità contro il subappaltatore prima ancora che il committente gli abbia denunciato l’esistenza di vizi o difformità, essendo prima di tale momento privo di interesse ad agire, per non essergli ancora derivato alcun pregiudizio, poiché il committente potrebbe accettare l’opera nonostante i vizi palesi o non denunciare mai quelli occulti o farne denuncia tardiva; c) l’appaltatore può agire in giudizio contro il subappaltatore non appena il committente gli abbia tempestivamente denunciato l’esistenza dei predetti vizi o difformità” (Cass. 11.11.2009 n. 23903; da ultima cfr. Cass. 8.10.2018 n. 24717).

In forza di quanto espresso al punto b) del richiamato principio, nel caso di specie fino al 23.11.2016 l’appaltatrice ing. XXX s.p.a. era priva dell’interesse ad agire contro la subappaltatrice in quanto la committente non aveva comunicato alcuna denuncia dei vizi qui lamentati, avendo finanche accettato l’opera in sede di collaudo provvisorio del 29.3.2016, riconoscendola eseguita a regola d’arte (doc. 37 opponente). Pertanto, in assenza di qualsivoglia specifica denuncia della committente, restano irrilevanti per carenza di interesse ad agire le denunce inviate dall’appaltatrice alla subappaltatrice tra il 2015 e il luglio 2016 (docc. da 20 a 23 opponente).

Rimane piuttosto da verificare la sussistenza di denunce della committente nel periodo successivo al collaudo, avente natura provvisoria di natura provvisoria e con la previsione della facoltà per la committente di rilevare eventuali vizi entro due anni (cfr. pp. 20-21 doc. 37 opponente). In particolare, con missiva del 23.11.2016 la committente *** per la prima volta comunicava all’appaltatrice opponente il problema delle infiltrazioni qui lamentato (doc. 24 opponente).

Pertanto, in forza di quanto espresso al punto c) del richiamato principio, l’appaltatrice, resa edotta della problematica dalla committente, sin dal 23.11.2016 poteva agire contro la subappaltatrice, previa tempestiva denuncia a quest’ultima del vizio rilevato nel termine decadenziale di sessanta giorni ex art. 1667 comma 2 c.c..

Tuttavia, il primo atto diretto alla subappaltatrice in cui viene fatta menzione del predetto vizio è costituito dall’atto di opposizione a decreto ingiuntivo nel giudizio n.r.g. 179/2017, datato 30.1.2017 e in seguito notificato, dunque successivo al decorso termine decadenziale di sessanta giorni decorrenti dal 23.11.2016 (cfr. doc. 38 opponente).

Tanto premesso, l’opponente è incorsa nella decadenza di cui all’art. 1667 comma 2 c.c., cui consegue l’improponibilità dell’azione di garanzia contro la subappaltatrice per i vizi dell’appalto.

Le ulteriori doglianze dell’opponente vanno respinte: la fattura n. 121 del 31.7.2015 non è stata azionata per il suo intero ammontare, ma per la residua minor somma di € 586,91 (doc. 12 opponente); le doglianze relative alla fattura n. 152 del 30.9.2015 (doc. 13 opponente) risultano sfornite di idonea specifica allegazione.

Tutto ciò premesso, l’opposizione va integralmente respinta, con declaratoria di definitiva esecutività del decreto ingiuntivo opposto ex art. 653 comma 1 c.p.c..

Le spese di lite seguono la soccombenza dell’opponente e si liquidano, ai sensi del d.m. 55/2014 per causa di valore € 55.097,55 di bassa complessità, in complessivi € 4.300,00 per compenso professionale (segnatamente, € 1.000,00 per fase di studio, € 600,00 per fase introduttiva, € 1.300,00 per fase istruttoria, € 1.400,00 per fase decisionale), oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita,

1. rigetta l’opposizione e, per l’effetto, conferma il decreto ingiuntivo del Tribunale di Sondrio n /2017 del 27.3.2017, dichiarandolo definitivamente esecutivo;

2. condanna parte opponente al pagamento delle spese del giudizio in favore dell’opposta, liquidate in motivazione in complessivi € 4.300,00 per compenso professionale, oltre 15% spese generali, i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Sondrio, 13 gennaio 2020.

Il Giudice