Non è necessario che la banca indichi specificamente le rimesse prescritte, né il relativo dies a quo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA
SEZIONE XVII CIVILE

Il Giudice, in persona del dr., ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 20587/2019 pubblicata il 25/10/2019

nel procedimento civile di I grado iscritto al n. /2014 del Ruolo Generale degli Affari Civili, posto in deliberazione all’udienza del 4/7/2019 e promosso da:

CURATELA DEL FALLIMENTO n. /2015 di XXX con sede in , codice fiscale e numero iscrizione nel Registro delle Imprese presso la Camera di Commercio di, in persona del curatore dott. , rappresentata e difesa dall’avv. ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in, come da procura separata allegata al ricorso in riassunzione, giusta autorizzazione del Giudice Delegato alla riassunzione del giudizio

ATTORE contro

BANCA YYY S.P.A. (C.F. e P. IVA), con sede legale in, iscritta all’Albo delle Banche e capogruppo del gruppo bancario, aderente al Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi, elettivamente domiciliata in presso lo studio con il patrocinio dell’avv., che la rappresenta e difende in forza di procura speciale allegata alla comparsa di risposta

CONVENUTA

CONCLUSIONI:

per la parte attrice: precisa le conclusioni come da atto di citazione e richiama le osservazioni depositate dal c.t.p. all’ultima relazione di c.t.u.. “Piaccia all’Ecc.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, previe le declaratorie del caso con particolare riferimento alla tardività e conseguente decadenza dell’eccezione di prescrizione ex adverso sollevata, così provvedere e statuire: 1) accertare e dichiarare, in ragione delle fondate, circostanziate e documentali eccezioni e causali esposte, l’illegittima conduzione da parte della convenuta banca dei rapporti per cui è causa e in premessa specificati nonché, per l’effetto, l’esatto rapporto di dare – avere tra le parti, scaturente dalla corretta applicazione degli istituti giuridici regolanti subiecta materia (D.Lgs. n. 385/93 – TUB – cd. legge sulla trasparenza bancaria), depurando, quindi, i rapporti bancari intercorsi tra le parti dalle voci di debito effettivamente non dovute per interessi ultra legali e usurai, commissione di massimo scoperto, commissione sull’accordato, spese, valute fittizie e girocontazioni illegittime, siccome determinate e capitalizzate trimestralmente in violazione del divieto dell’anatocismo, il tutto in violazione dell’obbligo di trasparenza;

2) condannare la Banca YYY S.p.A. – ***, alla restituzione, in favore Fallimento n. /2015 XXX, della somma di € 1.978.387,65.= (ipotesi A pag.55 integrazione CTU), ovvero in subordine € 1.963.904,01.= (ipotesi A pag. 52 integrazione CTU), o di quella maggiore o minore emersa dall’istruttoria, versata e non dovuta per le causali di cui in premessa, ovvero per interessi ultra legali, CMS, spese ed interessi in misura illegittima, siccome determinati e capitalizzati trimestralmente in violazione del divieto dell’anatocismo, nonché il sistema delle valute fittizie e quant’altro evidenziato nella premessa dell’atto di citazione introduttivo del giudizio e nelle successive memorie, il tutto in violazione dell’obbligo di trasparenza, oltre interessi e rivalutazione monetaria, anche sugli interessi attivi;

3) Condannare la Banca YYY S.p.A. – *** alla refusione delle spese e competenze di lite” per la convenuta: precisa le conclusioni come da scritti difensivi e richiama le osservazioni depositate dal c.t.p. all’ultima relazione di c.t.u.. “Voglia l’Ecc.mo Giudice adito In via principale e nel merito: rigettare la domanda formulata da controparte perché infondata in fatto e in diritto per tutti i motivi esposti nella comparsa di costituzione e nelle successive memorie depositate e comunque respingere le azioni avanzate perchè totalmente prescritte e perché mai alcuna eccezione è stata sollevata per tutta la durata del rapporto.

In subordine e nel merito anche in seguito alle risultanze della espletata CTU e delle osservazioni svolte dal CTP prof. Incollingo riconoscere a credito della parte attrice un importo in misura non superiore a € 65.367,06.

In ogni caso: con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa”

MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

Con atto di citazione notificato in data 18/7/2014 la s.r.l. XXX, in persona del legale rappresentante pro tempore, conveniva in giudizio avanti all’intestato Tribunale la S.p.A. Banca YYY, in persona del legale rappresentante pro tempore, chiedendone la condanna alla ripetizione delle somme indebitamente percepite in esecuzione dei rapporti di conto corrente e di conto anticipi inter partes, da liquidarsi in € 597.621,71, o nella diversa somma ritenuta di giustizia, previa declaratoria di nullità delle clausole contrattuali concernenti i tassi d’interesse e la loro capitalizzazione, nonché la commissione di massimo scoperto e i giorni di valuta, con rideterminazione del saldo dei rapporti di dare/avere tra le parti.

L’attrice esponeva di aver stipulato con la controparte i seguenti contratti:

conto corrente ordinario n. con decorrenza dal 31/12/2002; conto anticipi n. con decorrenza dal 31/12/2002; conto anticipi n. con decorrenza dal 24/5/2003 e fino al 31/12/2013; conto anticipi n. con decorrenza dal 28/11/2007 e fino al 31/12/2013; conto anticipi n. con decorrenza dal 31/12/2002 e fino al 31/12/2013; conto anticipi n. con decorrenza dall’8/1/2003 e fino al 31/12/2013; conto anticipi n. con decorrenza dal 10/3/2003 e fino al 27/5/2003; conto anticipi n. con decorrenza dall’8/5/2003 e fino al 20/8/2003; conto anticipi n. con decorrenza dal 9/7/2003 e fino al 26/9/2003; conto anticipi n. con decorrenza dal 29/3/2004 e fino al 7/1/2005, rapporti cessati per effetto da parte dell’attrice con missiva del 10/7/2014.

La XXX deduceva che la convenuta, nelle more dei predetti rapporti, aveva applicato l’anatocismo in violazione di legge, la commissione di massimo scoperto in difetto di apposita pattuizione, in violazione dell’art. 117 TUB, oltre che senza causa, il calcolo dei giorni di valuta in evidente violazione della normativa di settore, nonché spese non concordate, oltre ad aver addebitato alla correntista interessi ultra legali in difetto della forma scritta prevista ex lege, nello specifico gli artt. 1284 c.c. e 117 e segg. D.Lgs n. 385/93 e in violazione della disciplina antiusura.

La S.p.A. Banca YYY, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi con comparsa del 27/03/2015, eccepiva preliminarmente la prescrizione delle avverse pretese, di cui chiedeva, in subordine, il rigetto, deducendo che, sin dalla stipulazione del contratto di conto corrente ordinario n. 20425 in data 24/3/1993 con la s.a.s. XXX, i rapporti erano stati regolati in conformità delle leggi vigenti ratione temporis, dovendosi integrare il documento contrattuale con le successive comunicazioni dell’istituto di credito, dando atto di aver regolarmente inviato all’attrice gli estratti conto relativi al conto corrente ordinario ed ai conti anticipi.

Esperiti gli incombenti preliminari ed intervenuto lo scambio delle memorie ex art. 183, co. VI c.p.c., all’udienza del 14/10/2015 il giudice dichiarava l’interruzione del processo per effetto del fallimento della s.a.s. XXX dichiarato con sentenza del Tribunale di Roma n. /2015, quindi la curatela del fallimento della predetta società riassumeva il processo con ricorso depositato il 22/12/2015, quindi, espletata la consulenza tecnica d’ufficio, il giudice fissava per la precisazione delle conclusioni l’udienza del 4/7/2019, al cui esito, sulle conclusioni rassegnate, tratteneva la causa in decisione, concedendo alle parti i termini per le memorie conclusive.

Con la comparsa conclusionale l’attrice eccepiva la decadenza della banca dall’eccezione di prescrizione, in quanto sollevata oltre il termine di cui al combinato disposto degli artt. 166 e 167 cpv. c.p.c., essendosi costituita in giudizio in data 3/4/2015 a fronte della prima udienza differita ex art. 168-bis, co. V, c.p.c. al 15/4/2015, mentre la S.p.A. Banca YYY, con la memoria di replica, nulla osservava al riguardo.

***

Con particolare riferimento alla causa petendi, la curatela del fallimento della s.a.s. XXX chiede l’accertamento della nullità parziale ex art. 1815 c.c. dei contratti di conto corrente e di conto anticipi stipulati con la S.p.A. Banca YYY, relativamente alle clausole aventi ad oggetto i tassi d’interesse, la commissione di massimo scoperto, le altre spese addebitate e l’anatocismo, con conseguente condanna della convenuta alla ripetizione delle somme indebitamente percepite.

Si rileva preliminarmente la proponibilità della domanda attorea.

Per costante giurisprudenza, le azioni proponibili da parte del correntista nelle more del rapporto sono esclusivamente quelle di accertamento, non potendosi invece esperire l’azione di ripetizione dell’indebito prima della chiusura del conto corrente, non essendo configurabile prima di tale momento un effettivo pagamento da parte del correntista (cfr. Cass. civ. n. 798 del 15/1/2013). Nella specie, i rapporti controversi sono cessati anteriormente alla proposizione del presente giudizio, quindi l’azione attorea è proponibile.

Nel merito, giova premettere che i rapporti controversi sono i seguenti:

conto corrente ordinario n. con decorrenza dal 31/12/2002; conto anticipi n. con decorrenza dal 31/12/2002;

conto anticipi n. con decorrenza dal 24/5/2003 e fino al 31/12/2013; conto anticipi n. con decorrenza dal 28/11/2007 e fino al 31/12/2013; conto anticipi n. con decorrenza dal 31/12/2002 e fino al 31/12/2013; conto anticipi n. con decorrenza dall’8/1/2003 e fino al 31/12/2013; conto anticipi n. con decorrenza dal 10/3/2003 e fino al 27/5/2003; conto anticipi n. con decorrenza dall’8/5/2003 e fino al 20/8/2003; conto anticipi n. con decorrenza dal 9/7/2003 e fino al 26/9/2003; conto anticipi n. con decorrenza dal 29/3/2004 e fino al 7/1/2005, rapporti cessati per effetto da parte dell’attrice con missiva del 10/7/2014.

Dalla consulenza tecnica d’ufficio emerge la mancanza per tutti i conti oggetto di analisi dei riassunti scalari (ad eccezione di qualche sporadico periodo) e, per il conto corrente principale, l’assenza in atti dei conteggi delle competenze al 31/3/2003 e al 30/6/2006.

Relativamente ai conti anticipi, trattasi, come rilevato anche dall’ausiliario del magistrato, di conti “ancillari”, collegati al conto ordinario n. , sui quali sono conteggiate le competenze che, trimestralmente, vengono stornate e addebitate sul conto corrente ordinario; ne consegue l’applicazione ai conti anticipi delle condizioni economiche stabilite per il conto corrente.

La S.p.A. Banca YYY eccepisce la prescrizione dell’avversa pretesa creditoria.

L’eccezione è inammissibile.

L’azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all’ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell’ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati. Infatti, nell’anzidetta ipotesi ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacché il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell’esecuzione di una prestazione da parte del “solvens” con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell’”accipiens” (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 24418 del 02/12/2010).

La citata pronuncia muove dal rilievo per cui non può ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico, definibile come pagamento, che l’attore pretende essere indebito, perché prima di quel momento non è configurabile alcun diritto di ripetizione. In conseguenza, se il correntista, nel corso del rapporto, abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. E questo accadrà ove si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’affidamento: non così in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell’affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere. Ben si comprende, quindi, come, in base ai principi richiamati, sia necessario distinguere i versamenti solutori da quelli ripristinatori della provvista: giacché solo i primi possono considerarsi pagamenti nel quadro della fattispecie di cui all’art. 2033 c.c.; con la conseguenza che la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito decorre, per tali versamenti, dal momento in cui le singole rimesse abbiano avuto luogo. I versamenti ripristinatori, invece — come precisato dalle Sezioni Unite — non soddisfano il creditore ma ampliano (o ripristinano) la facoltà d’indebitamento del correntista: sicché, con riferimento ad essi, di pagamento potrà parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la banca abbia percepito dal correntista il saldo finale, in cui siano compresi interessi non dovuti (cfr. Cass. civ. n. 4372 del 22/2/2018).

In materia di contratto di conto corrente bancario, poiché la decorrenza della prescrizione è condizionata al carattere solutorio, e non meramente ripristinatorio, dei versamenti effettuati dal cliente, essa matura sempre dalla data del pagamento, qualora il conto risulti in passivo e non sia stata concessa al cliente un’apertura di credito, oppure i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento; ne discende che, eccepita dalla banca la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito per decorso del termine decennale dal pagamento, è onere del cliente provare l’esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi quel versamento come mero ripristino della disponibilità accordata (cfr. Cass. civ. n. 2660 del 30/01/2019).

Nel contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, ove il cliente agisca nei confronti della banca per la ripetizione d’importi relativi ad interessi non dovuti, è necessario distinguere i versamenti ripristinatori della provvista, operati nel limite dell’affidamento concesso al cliente, da quelli solutori, ovvero effettuati oltre tale limite ai fini della decorrenza della prescrizione decennale dell’azione rispettivamente dalla estinzione del conto o dai singoli versamenti. Ai fini della valida proposizione dell’eccezione non è necessario che la banca indichi specificamente le rimesse prescritte, né il relativo “dies a quo”, emergendo la natura ripristinatoria o solutoria dei singoli versamenti dagli estratti-conto, della cui produzione in giudizio è onerato il cliente, sicché la prova degli elementi utili ai fini dell’applicazione della prescrizione è nella disponibilità del giudice che deve decidere la questione (cfr. Cass. civ. n. 18144 del 10/07/2018).

Nella specie, la convenuta è decaduta dalla facoltà di sollevare eccezioni non rilevabili ex officio, essendosi costituita oltre il termine di cui al combinato disposto degli artt. 166 e 167 cpv. c.p.c., in particolare in data 3/4/2015 a fronte della prima udienza differita ex art. 168-bis, co. V, c.p.c. al 15/4/2015. Trattandosi di questione rilevabile d’ufficio, in quanto derivante dall’applicazione delle preclusioni processuali sottratte alla disponibilità delle parti, non osta alla declaratoria di decadenza l’eccezione di decadenza sollevata dall’attrice solo in sede di comparsa conclusionale.

Nondimeno, la decadenza della banca dall’eccezione di prescrizione è irrilevante ai fini della decisione.

Al fine di accertare la natura solutoria delle rimesse, il c.t.u., rispondendo al quesito del giudice, ha seguito il metodo di imputazione delle rimesse solutorie a pagamento delle competenze annotate, a partire da quelle più risalenti, conformemente all’articolo 1194 c.c., procedendo pertanto con la seguente metodologia:

– imputazione di tutti i movimenti per data contabile e valuta, identificando la tipologia di operazione; per ogni tipologia di operazione sono stati quindi determinati i corretti giorni valuta; una volta rettificate le date valuta dei singoli movimenti è stato ricostruito il saldo liquido disponibile per ogni operazione;

– l’individuazione, per data, di tutti gli interessi ed oneri liquidati e addebitati trimestralmente;

– l’eliminazione dagli estratti conto di tutte le competenze addebitate sia per il conto n., sia per i conti anticipi;

– ottenuto il saldo disponibile e verificata l’esistenza di affidamenti;

– verifica delle rimesse operate dalla società aventi natura solutoria o ripristinatoria;

– l’imputazione delle rimesse solutorie – per l’importo che vi trova capienza agli indicati addebiti e solo successivamente al capitale.

L’analisi sull’accertamento delle rimesse solutorie e di quelle ripristinatorie concerne unicamente il conto n.; tale analisi non è stata applicata ai conti anticipi, poiché avendo, come in precedenza specificato, natura di conti collegati, gli effettivi addebiti delle competenze derivanti da questo rapporto avvenivano sul conto principale.

L’ausiliare del giudice ha concluso nel senso che, nel periodo dal 1°/1/2003 al 9/7/2004, tutte le rimesse da considerarsi solutorie e ritenute prescritte, riassunte nella apposita tabella di cui alla pagina 5 dell’integrazione peritale che si richiama, ammontano ad € 4.230.263,84 e sono state escluse dalle analisi successive, poiché essi sono sorte e si sono esaurite antecedentemente al terzo trimestre 2004.

Quanto ai conti anticipi , essendo stati stipulati entro il decennio antecedente alla proposizione della domanda giudiziale attorea, tutti i relativi versamenti annotati sul rapporto di conto corrente sono stati considerati ripetibili da parte del correntista e sono stati oggetto delle successive analisi elaborate.

Orbene, pur non potendo essere predicata la prescrizione del diritto attoreo alla ripetizione delle somme relative alle rimesse antecedenti al decennio anteriore alla proposizione del presente giudizio, non è tuttavia meritevole di accoglimento la richiesta attorea di sommare al saldo del conto corrente n. l’importo di € 4.230.263,84, pari al valore delle rimesse ritenute solutorie dal c.t.u. e risalenti al decennio anteriore alla proposizione della presente causa, trattandosi di somme imputate al pagamento di debiti della correntista verso l’istituto di credito; inoltre, non è stata allegata né comprovata l’applicazione di interessi usurari nel periodo compreso tra il 31/12/2002 ed il 9/7/2004, mentre la capitalizzazione degli interessi e la C.M.S. risultano essere state applicate, per le ragioni che saranno di seguito illustrate, in conformità della legge vigente.

Relativamente al periodo antecedente al 31/12/2002, la pretesa creditoria attorea è sfornita di idonea prova documentale.

Giova premettere che, per costante giurisprudenza, anche nelle azioni di accertamento della nullità totale o parziale di un contratto grava sulla parte attrice l’onere di provare l’esistenza ed in particolare la pattuizione delle clausole di cui si chiede accertarsi la nullità parziale, secondo il principio generale in materia di ripartizione dell’onere probatorio di cui all’articolo 2697 c.c..

Osserva al riguardo la Suprema Corte che qualora l’attore proponga domanda di accertamento negativo del diritto del convenuto e quest’ultimo non si limiti a chiedere il rigetto della pretesa avversaria ma proponga domanda riconvenzionale per conseguire il credito negato dalla controparte, ambedue le parti hanno l’onere di provare le rispettive contrapposte pretese. (Cass. 3374/07; Cass. 12963/05; Cass. 7282/97; Cass.). In tal senso è stato altresì ritenuto che l’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto “fatti negativi”, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, in tal caso la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (cfr. Cass. civ. n. 9201 del 7/5/2015). Invero, è appena il caso di osservare che, nei rapporti bancari in conto corrente, il correntista che agisca in giudizio per la ripetizione dell’indebito è tenuto a fornire la prova sia degli avvenuti pagamenti che della mancanza, rispetto ad essi, di una valida “causa debendi”, sicché il medesimo ha l’onere di documentare l’andamento del rapporto con la produzione di tutti quegli estratti conto che evidenziano le singole rimesse suscettibili di ripetizione in quanto riferite a somme non dovute (cfr. Cass. civ. n. 24948 del 23/10/2017: nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata, che aveva condannato la banca alla restituzione al correntista delle somme indebitamente trattenute, nonostante la produzione in giudizio soltanto di una parte degli estratti conto in cui erano state annotate le rimesse oggetto della domanda di ripetizione).

In tal senso è stato altresì ritenuto che l’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto “fatti negativi”, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, in tal caso la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (cfr. Cass. civ. n. 9201 del 7/5/2015; Trib. Roma, n. 20154 del 25/10/2017).

Passando all’esame degli ulteriori profili dei rapporti inter partes, l’ausiliario del giudice ha riscontrato che il contratto di conto corrente di corrispondenza e servizi connessi stipulato il 24/3/1993 e portante il n. riporta le condizioni economiche previste ed applicate al rapporto di conto corrente, sia in termini di interessi che di altre condizioni e spese e dai documenti versati in atti emerge che trattasi di un conto affidato: dalla documentazione analizzata, con particolare riferimento al conteggio delle competenze trimestrali, il c.t.u. ha rilevato che, nel periodo interessato e fino al 30/6/2009, la banca ha sempre applicato commissioni tipiche dell’apertura di credito in conto, in particolare dapprima la commissione di massimo scoperto prima e poi la commissione per utilizzo fondi, nonchè un tasso con la specifica “entro e fuori fido”.

Non rileva in contrario la mancata allegazione dei contratti di apertura di credito stipulati in forma scritta. Osserva al riguardo la Suprema Corte che, in tema di disciplina della forma dei contratti bancari, l’art. 3, comma 3, della l. n. 154 del 1992 e successivamente l’art. 117, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, abilitano la Banca d’Italia, su conforma delibera del C.I.C.R. a stabilire che “particolari contratti” possano essere stipulati in forma diversa da quella scritta, sicché quanto da queste autorità stabilito circa la non necessità della forma scritta, “in esecuzione di previsioni contenute in contratti redatti per iscritto”, va inteso nel senso che l’intento di agevolare particolari modalità della contrattazione non comporta una radicale soppressione della forma scritta ma solo una relativa attenuazione della stessa che, in particolare, salvaguardi l’indicazione nel “contratto madre” delle condizioni economiche cui andrà assoggettato il “contratto figlio” (cfr. Cass. civ. n. 27836 del 22/11/2017).

In tema di disciplina della forma dei contratti bancari, l’art. 117, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993 stabilisce che il C.I.C.R., mediante apposite norme di rango secondario, possa prevedere che particolari contratti, per motivate ragioni tecniche, siano stipulati in forma diversa da quella scritta. Ne discende che, in forza della delibera del C.I.C.R. del 4 marzo 2003, il contratto di apertura di credito, qualora risulti già previsto e disciplinato da un contratto di conto corrente stipulato per iscritto, non deve, a sua volta, essere stipulato per iscritto a pena di nullità (cfr. Cass. civ. n. 7763 del 27/03/2017).

Dall’analisi degli estratti conto, il c.t.u., ha potuto rilevare l’andamento del fido accordato, che ha ritenuto opportuno evidenziare come segue:

fidi accordati: € 180.759,91 dal 31/12/2002 al 31/2/2004, € 200.000,00 dal 30/6/2004 al 30/6/2011; € 500.000,00 dal 30/9/2011 al 31/12/2013.

Si ritiene, inoltre, condivisibile il metodo seguito dal c.t.u. di applicare ai conti anticipi, non stipulati in forma scritta, le seguenti condizioni pattuite con il contratto di conto corrente ordinario alla quale accedevano: tasso d’interesse creditore pari al 5%, tasso d’interesse debitore entro i limiti dell’affidamento pari al 13,250%, tasso d’interesse per somme utilizzate oltre i limiti dell’affidamento – sconfinamento – pari al 14,250%, C.M.S. nei limiti del fido e per sconfinamento pari a 0,125%.

Relativamente alle condizioni applicate nel tempo dalla Banca e alle successive modifiche, la S.p.A. Banca YYY, secondo quanto rilevato dal c.t.u., ha provveduto ad inviare con regolarità le comunicazioni e i documenti di sintesi, depositati in atti, in cui sono riportate le principali condizioni economiche contrattuali, con le modifiche apportate nel tempo e comunicate al correntista; negli estratti conto periodici la banca evidenziava, inoltre, le modifiche relative ai tassi d’interesse e le relative decorrenze: si ritiene pertanto condivisibile il metodo seguito dal c.t.u. di utilizzare le condizioni economiche applicate dalla banca, eccetto la capitalizzazione degli interessi.

In ordine alla contestata illegittima applicazione della capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, è appena il caso di osservare, evitando di ripercorrere tutta l’evoluzione giurisprudenziale in tema di divieto di anatocismo (cfr. Cass. civ. n. 2374/1999 e Cass. civ. sez. un. n. 21095/2004), che la capitalizzazione degli interessi a debito, nel periodo anteriore al 22/4/2000 – data di entrata in vigore della delibera del Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR) del 9/2/2000 -, non può essere operata se non è stata oggetto di specifica pattuizione, non essendo valido il mero rinvio alle condizioni usualmente applicate (cfr. Cass. civ. n. 22179/2015).

Dunque la pratica dell’anatocismo trimestrale, fino alla delibera del CICR del 9/2/2000, era da ritenersi illegittima (cfr. citata Cass. civ. sez. un. n. 21095/2004, secondo cui “L’uso normativo anatocistico trimestrale, inesistente prima dell’entrata in vigore del codice del 1942, non si è potuto formare successivamente in costanza del divieto anatocistico dell’art. 1283 c.c. e, pertanto, sono nulle le clausole anatocistiche dei contratti bancari”): da ciò deriva, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 425/2000, con cui è stata dichiarata costituzionalmente illegittima, per violazione dell’art. 76 Cost., la norma (contenuta nell’art. 25, co. III, D.Lgs. 342/1999) di salvezza della validità e degli effetti delle clausole anatocistiche stipulate in precedenza, che queste ultime restino, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, sotto il vigore delle norme anteriormente in vigore, alla stregua delle quali non possono che essere dichiarate nulle, perché stipulate in violazione del citato art. 1283 c.c..

Detto divieto sussiste con qualsiasi tipo di periodicità (trimestrale o anche annuale), in quanto detta liquidazione atterrebbe comunque a clausola nulla per contrasto con il divieto di anatocismo stabilito dall’art. 1283 c.c. (cfr. Cass. sez. un. n. 24418/2010); quindi per il periodo anteriore al 22/4/2000 gli interessi a debito del correntista devono essere calcolati senza operare alcuna capitalizzazione.

Per quanto riguarda il periodo successivo alla citata delibera CICR del 9/2/2000, l’art. 120 D.Lgs. n. 385/1993, al II comma, aggiunto dal D.Lgs. 342/1999, dispone che “Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori”, mentre il 2° comma dell’art. 2 della citata delibera CICR, a sua volta, dispone che “nell’ambito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori”.

In base all’art. 7 della delibera CICR del 9/2/2000 (Disposizioni transitorie) era poi previsto che “le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il 30 giugno 2000 e i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo 1° luglio” e che “qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30 giugno 2000, possono provvedere all’adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Di tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna notizia per iscritto alla clientela alla prima occasione utile e, comunque, entro il 31 dicembre 2000”.

Ribadisce al riguardo il Giudice l’adesione all’orientamento per il quale non era necessaria alcuna formale adesione da parte dei correntisti circa la variazione delle modalità di capitalizzazione operate dalla banca a far data dal giugno 2000, in quanto – come detto – la necessità dell’approvazione del cliente delle nuove condizioni contrattuali era richiesta per la sola ipotesi in cui le stesse avessero comportato un peggioramento rispetto a quelle precedenti (citato art. 7, co. III, delibera CICR cit.), ipotesi non ricorrente nella fattispecie, poiché la citata disposizione, che prevedeva la capitalizzazione trimestrale degli interessi creditori, dava vita ad un trattamento di maggior favore rispetto a quello precedente (cfr. Trib. Roma n. 1183 del 17/1/2018).

Ebbene, risulta dagli atti che la banca, in data successiva all’entrata in vigore della delibera del CICR del 9/2/2000, si è adeguata alle nuove prescrizioni in materia di capitalizzazione degli interessi mediante pubblicazione ai sensi di legge della capitalizzazione degli interessi attivi e passivi, quindi, considerato che la capitalizzazione trimestrale degli interessi non ha determinato un peggioramento delle condizioni economiche, deve applicarsi la capitalizzazione trimestrale a far tempo dall’1/7/2000.

In particolare, ai sensi dell’art. 7 delle “Norme che regolano i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi”, era previsto che “I rapporti di dare ed avere vengono chiusi contabilmente, in via normale, a fine dicembre di ogni anno, portando in conto, oltre agli interessi ed alle commissioni, anche le spese postali, fotografiche e simili o le spese di tenuta e chiusura del conto ed ogni eventuale altra con valuta data di regolamento. I conti che risultino, anche saltuariamente, debitori vengono invece chiusi contabilmente, in via normale, trimestralmente…”

Emerge, quindi, che la capitalizzazione trimestrale degli interessi costituisce un miglioramento delle condizioni economiche del conto corrente, pertanto, a far tempo dal 1°/7/2000, deve essere applicata la capitalizzazione trimestrale degli interessi.

Con riferimento al periodo anteriore al 31/12/2002, la domanda attorea di ripetizione di indebito e di accertamento della nullità parziale del contratto, come già dedotto, è sfornita di idonea prova scritta, pertanto non merita accoglimento.

Quanto all’eccepita usurarietà dei tassi di interesse applicati, si osserva che, ai fini della verifica del rispetto della normativa in materia antiusura, deve aversi riguardo al momento della stipulazione, essendo del tutto irrilevante il fenomeno della cosiddetta usura sopravvenuta: osserva a tale riguardo il recente arresto delle sezioni unite della Suprema Corte che, nei contratti di mutuo, con principio tuttavia applicabile alla generalità dei rapporti bancari, allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell’usura, come determinata in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l’inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all’entrata in vigore della predetta legge o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula, né la pretesa del mutuante, di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato, può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di detta soglia, contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 24675 del 19/10/2017).

Venendo al caso di specie, il c.t.u. ha rilevato il superamento del tasso soglia antiusura nei seguenti trimestri:

conto anticipi n.: 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010, 31/03/2011 e 30/06/2011, 31/03/2012, 30/06/2012 e 30/09/2013; conto anticipi n.: 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010, 31/03/2011 e 30/06/2012; conto corrente n.: 31/03/2010 e 31/3/2010.

Il c.t.u, rispondendo alla richiesta di chiarimento del giudice, ha precisato che il superamento delle soglie di usura nei trimestri rilevati nell’elaborato peritale depositato è riferibile in maggior misura all’addebito delle commissioni di affidamento previste, sia per il conto ordinario, sia per il conto anticipi, conteggiate secondo i parametri evidenziati nei documenti di sintesi in atti:

trattasi, quindi, non di usura sopravvenuta dovuta all’oscillazione dei parametri di calcolo dei tassi d’interessi, ma di usura determinatasi in conseguenza dell’addebito, da parte della banca, di commissioni, pertanto rileva ai fini della determinazione del saldo e va espunta per la determinazione del rapporto di dare/avere tra le parti.

Non vanno escluse la commissione di massimo scoperto, né le commissioni applicate a far tempo dal 1°/7/2000.

La commissione di massimo scoperto (CMS), intesa come remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma, applicata fino all’entrata in vigore dell’art. 2-bis del D.L. n. 185 del 2008, introdotto con la legge di conversione n. 2 del 2009, è in thesi legittima, almeno fino al termine del periodo transitorio, fissato al 31/12/2009, posto che i decreti ministeriali che hanno rilevato il tasso effettivo globale medio (TEGM) – dal 1997 al dicembre del 2009 – sulla base delle istruzioni diramate dalla Banca d’Italia, non ne hanno tenuto conto al fine di determinare il tasso soglia usurario (essendo ciò avvenuto solo dall’1/1/2010); ne consegue che l’art. 2-bis del D.L. n. 185, cit. non è norma di interpretazione autentica dell’art. 644, comma 3, c.p., ma disposizione con portata innovativa dell’ordinamento, intervenuta a modificare – per il futuro – la complessa disciplina, anche regolamentare (richiamata dall’art. 644, comma 4, c.p.), tesa a stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono presuntivamente sempre usurari. Con il citato intervento legislativo del 2009 si è dunque stabilito che: 1) è legittima la commissione di massimo scoperto, sub specie sia di commissione di massimo scoperto, sia di commissione di messa a disposizione dei fondi; 2) vanno introdotte alcune limitazioni a tutela della clientela per entrambe le ipotesi (sussistenza di un saldo a debito — su un conto affidato — per un periodo continuativo pari o superiore a trenta giorni); 3) sono nulle le (sole) clausole contrattuali stipulate in violazione delle suddette limitazioni; 4) la CMS (letteralmente delle “commissioni comunque denominate che prevedono una remunerazione per la banca dipendente dall’effettiva durata di utilizzazione dei fondi da parte del cliente”) è rilevante, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, ai fini dell’applicazione tanto dell’art. 1815 cod. civ. che dell’art. 644 cod. pen.. Può pertanto dirsi che la norma, pure omettendo ogni definizione più puntuale della CMS, abbia effettuato una ricognizione dell’esistente con l’effetto sostanziale di sancire definitivamente la legittimità di siffatto onere e, per tale via, di sottrarla alle censure di legittimità sotto il profilo della mancanza di causa.

Successivamente, l’art. 6-bis del D.L. 6/12/2011 n. 201-Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici, convertito con modificazioni, dalla legge 22/12/2011 n. 214, (inserito in sede di conversione), ha introdotto nel T.U.B. l’art. 117-bis rubricato “Remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti” e, poi, a distanza ravvicinata, prima l’art. 27, co. 4, del D.L. 24/1/2012, n. 1-Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, convertito con modificazioni dalla legge 24/3/2012, n. 27, ha abrogato il primo e il terzo comma dell’art. 2-bis del D.L. n. 185 del 2009, poi l’art. 1, co. 1, del D.L. 24/3/2012, n. 29, convertito, con modificazioni, dalla legge 18/5/2012, n. 62, ha novellato il citato art. 117-bis D.Lgs. n. 385/1993. Infine, in attuazione di quanto disposto dall’art. 117-bis, co. IV, T.U.B., è stato approvato il D.M. 30/6/2012, n. 644-Disciplina della remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti in attuazione dell’articolo 117-bis del Testo unico bancario, entrato in vigore il successivo 1°/7/2012.

Nella formulazione dell’art. 117-bis, attualmente vigente — nel testo a decorrere dal 22/5/2012 — al primo comma vengono tipizzate le commissioni di affidamento (CA) per l’apertura di credito in conto corrente, al secondo comma sono disciplinate le commissioni applicabili in caso di sconfinamento; il terzo comma prevede la nullità delle clausole che prevedono oneri diversi e non conformi a quelli indicati nei primi due. Il quarto comma, infine, attribuisce al CICR la competenza ad adottare disposizioni, anche di trasparenza, applicative dell’articolo e ad estendere il raggio di azione della norma a contratti ulteriori rispetto ad aperture di credito e conti correnti “per i quali si pongano analoghe esigenze di tutela del cliente”. Conseguentemente, nel vigore della nuova disciplina, i contratti di apertura di credito possono prevedere, quali unici “oneri” per il cliente, da un lato, una commissione “omnicomprensiva’ (ma inferiore allo 0,5 per cento per trimestre), “calcolata in maniera proporzionata rispetto alla somma a disposizione del cliente e alla durata dell’affidamento”, dall’altro, un tasso di interesse debitore sulle somme utilizzate. Secondo quanto previsto dall’art. 3, comma 2, lett. il), del D.M. 30/6/2012, n. 644 (del CICR) la commissione di affidamento si applica “sull’intera somma messa a disposizione del cliente in base al contratto”, e per il periodo in cui la stessa somma è messa a disposizione del cliente. Inoltre, secondo un recente arresto della Corte di Cassazione a sezioni unite, «Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 16303 del 20/6/2018).

Osserva la Corte di Cassazione a sezioni unite in un recente arresto che «Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 16303 del 20/6/2018).

Nella specie, la C.S.M. era stata prevista inizialmente dal contratto di conto corrente ordinario inter partes e risulta essere stata successivamente adeguata alle modifiche legislative e le relative variazioni risultano essere state comunicate alla correntista.

Ciò posto, esclusi gli interessi usurari relativi ai trimestri sopra indicati, deve determinarsi come segue il saldo, alla data del 31/12/2013, del conto corrente n. e dei conti anticipi controversi:

conto corrente n. – 86.513,92 a debito della correntista; conti anticipi nn.: – 3.652.298,42 a debito della correntista; totale posizione debitoria della parte attrice: – 3.738.812,34.

Nondimeno, in mancanza di prova che il maggior saldo negativo dei conti inter partes calcolato dalla banca convenuta sia stato effettivamente corrisposto dalla s.r.l. XXX, la domanda di ripetizione di indebito proposta da quest’ultima deve essere respinta.

Ricorrono gusti motivi, in considerazione della parziale soccombenza reciproca, per compensare tra le parti le spese processuali, liquidate come in dispositivo, e quelle di c.t.u., liquidate con separato decreto, nella misura di un terzo ed alla prevalente soccombenza segue la condanna dell’attrice a rifondere la restante parte alla convenuta. P.Q.M.

visto l’art. 281-quinquies c.p.c.; il Tribunale di Roma, definitivamente pronunziando sulle domande proposte con atto di citazione notificato in data 18/7/2014 dalla s.r.l. XXX, in persona del legale rappresentante pro tempore, avverso la S.p.A. Banca YYY, in persona del legale rappresentante pro tempore, con riassunzione del giudizio da parte della curatela del fallimento della s.r.l. XXX avverso la S.p.A. Banca YYY, contrariis reiectis:

DETERMINA il saldo, alla data del 31/12/2013, del conto corrente n. 20425 e dei conti anticipi controversi come segue:

conto corrente n. – 86.513,92 a debito della correntista;

conti anticipi nn.: – 3.652.298,42 a debito della correntista;

RIGETTA le altre domande proposte dalla curatela del fallimento della s.r.l. XXX avverso la S.p.A. Banca YYY;

COMPENSA tra le parti le spese di lite nella misura di un terzo e CONDANNA la curatela del fallimento della s.r.l. XXX al pagamento in favore della S.p.A. Banca Nazionale del Lavoro della residua parte, che liquida in € 20.000,00 per compenso professionale, oltre al 15% per spese generali ed agli accessori di legge;

COMPENSA tra le parti le spese di c.t.u., liquidate come da separato decreto, nella misura di un terzo e PONE la restante parte definitivamente a carico della curatela del fallimento della s.r.l.

XXX.

Così deciso in Roma, li 25/10/2019.

Il Giudice

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