I contratti conclusi dalla Pubblica Amministrazione richiedono la forma scritta ad substantiam

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI ENNA

Il Giudice, dott.sa, ha emesso la seguente

SENTENZA n. 569/2018 pubblicata il 18/12/2018

nella causa civile iscritta al n. /2015 R.G.A.C., avente ad oggetto: “Indebito soggettivo – Indebito oggettivo”, promosso da XXX ATTIVITA’ PRODUTTIVE , c.f.:, parte elettivamente domiciliata in nonchè rappresentata e difesa dall’avv., giusta procura in atti;

parte opponente

CONSORZIO YYY, c.f.:, parte elettivamente domiciliata in nonchè rappresentata e difesa dall’avv., giusta procura in atti;

parte opponente

contro
ZZZ, c.f.: , parte elettivamente domiciliata in e rappresentata e difesa dall’avv., giusta procura in atti;

parte convenuta opposta

All’udienza del 30/10/2018, il giudice, poneva la causa in decisione assegnando alle parti termini per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE Conclusioni come da verbali ed atti di causa.

In data 11.05.2015 la ZZZ notificava all’XXX il decreto ingiuntivo n. /2015 (R.G. /2015) emesso dal Tribunale di Enna il giorno 13.04.2015, per la complessiva somma di euro 59.923,97 oltre interessi legali e di spese.

Con atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, l’XXX e il Consorzio YYY, proponevano opposizione avverso il suindicato decreto ingiuntivo chiedendo all’Ill.mo Tribunale adito quanto di seguito riportato: “In via preliminare: accertare e dichiarare il difetto di legittimazione passiva dell’XXX (P. Iva – cod. fisc. Ente pubblico non economico istituito von L.R. 8/2012, conseguentemente dichiarare nullo o illegittimo il decreto ingiuntivo in quanto proposto contro un soggetto del tutto privo di legittimazione passiva estromettendolo dalla controversia, con condanna della opposta al pagamento delle spese.

-Dichiarare inesistente, nulla o inefficace la notifica dell’ingiunzione opposta così come effettuata nei confronti del Consorzio YYY (- cod. fisc.) con le conseguenze di legge;

-Ove il Tribunale dovesse ritenere di entrare nel merito

Dichiarare che nulla sia dovuto dal Consorzio in liquidazione “YYY” per i lavori di cui alla fattura n., emessa dalla ZZZ e posta a fondamento del decreto ingiuntivo impugnato, revocando con qualsivoglia statuizione l’ingiunzione in quanto

illegittima ed inefficace;

Con vittoria di spese, competenze e onorari del presente giudizio”.

 La ZZZ si costituiva in giudizio con comparsa di costituzione e risposta del 20.10.2015 e chiedeva all’On. Tribunale adito quanto segue: “In via preliminare concedere la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo n. /2015 emesso dal Tribunale di Enna in data 13.04.2015 ai sensi dell’art. 648 c.p.c. tenuto conto del fatto che l’opposizione proposta dall’XXX – e dal Consorzio YYY appare manifestamente destituita di fondamento e non corredata da alcun elemento probatorio , non è basata su prova scritta né di pronta soluzione ;

-nel merito, accertare e dichiarare l’infondatezza , sia in fatto che in diritto, dell’opposizione promossa dall’XXX- e del Consorzio YYY, e per l’effetto respingere tutte le relative eccezioni e domande , anche quelle formulate in via riconvenzionale in quanto infondate in fatto e in diritto e comunque prescritte , confermando l’efficacia e la validità del decreto ingiuntivo opposto; in via subordinata, nell’ipotesi in cui, in adesione all’avversa prospettazione, il debitore principale debba ritenersi il Consorzio YYY , si chiede la condanna del Consorzio YYY al pagamento in favore della ZZZ dell’importo riportato nel decreto ingiuntivo n.110/2015, pari ad Euro 59.923,97, oltre interessi, compensi , spese e accessori di legge, così come riconosciuti nel citato decreto;

-In via ulteriormente subordinata, nell’ipotesi in cui , in adesione all’avversa prospettazione , debba ritenersi che le parti abbiano apposto al contatto concluso una condizione sospensiva, si chiede all’On. Giudice di fissare un termine entro il quale la condizione dovrà avverarsi , ai fini del pagamento del credito portato dal decreto ingiuntivo oggi opposto e/o comunque accertare e dichiarare che la suddetta condizione debba correttamente qualificarsi come condizione potestativa mista già avveratasi ai sensi e per gli effetti dell’art. 1359 c.c. per le ragioni di cui in narrativa e per l’effetto condannare l’XXX – e/o il Consorzio YYY , anche a titolo di risarcimento del danno e/o illecito arricchimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 2041 c.c. , al pagamento in favore della ZZZ dell’importo riportato nel decreto ingiuntivo n. /2015, pari ad euro 59.923,97, oltre interessi, compensi , spese e accessori di legge , così come riconosciuti nel citato decreto.

Con vittoria di spese e compensi , oltre spese generali e accessori di legge ( IVA e CPA).”

Questo giudice, con provvedimento del 17.11.2015, rigettava la richiesta di provvisoria esecutività del d.i. opposto e rinviava all’udienza del 19.04.2016, assegnando alle parti i termini di cui all’art. 183, c. 6 c.p.c. rilevando quanto segue: “rilevato che il Consorzio ai sensi dell’art. 1 della L.R. 84/1 è un ente pubblico; rilevato che in materia di rapporti con la P.A. il contratto, fonte delle obbligazioni inter partes , deve essere redatto per iscritto a pena di nullità secondo le norme di contabilità pubblica –non essendo , peraltro, equiparabili al contratto le deliberazioni degli organi dell’Ente , in quanto atti interni né eventuali carteggi fra le parti in fase esecutiva-; rilevato che , a fronte di un contratto “quadro” (contratto di comodato in atti in forma scritta) che prevedeva genericamente l’eventualità di lavori per allacciamenti con oneri a carico del Consorzio , non sono stati prodotti i singoli contratti scritti relativi al conferimento degli incarichi effettivi, alla disciplina delle reciproche prestazioni, quindi delle modalità e dei costi dei singoli allacciamenti;” ed invitando le parti ad interloquire sulla questione di nullità rilevata.

Indi  la causa è stata posta in decisione.

Parte opposta sulla questione rilevata d’ufficio da questo giudice ha precisato che “le modalità formali di conclusione dei contratti preceduti da gare sono, di regola, ai sensi dell’articolo 16 regio decreto

2440/1923:

–                     la forma pubblica amministrativa (che si ha quando il contratto è ricevuto da un ufficiale rogante con funzione notarile all’uopo nominato o dal segretario comunale);

–                     la forma pubblica comune, mediante stipulazione per mano di notaio.

Per le procedure negoziate (è il caso di specie), sono consentite, invece, anche forme cosiddette privatistiche ed, invero, l’articolo 17 regio decreto 2440/1923 statuisce che: “I contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente articolo 16, possono anche stipularsi: – per mezzo di scrittura privata firmata       dall’offerente      e       dal      funzionario      rappresentante l’amministrazione; […] – per mezzo di corrispondenza, secondo l’uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali””.

Omette di riferire parte opposta che la procedura per trattativa privata di cui all’art. 17 r.d. 2440/23 è ammissibile ai sensi dell’art. 3 del medesimo regio decreto solo per i contratti da cui deriva un’entrata per lo Stato (comma 1) e non anche per i contratti da cui deriva, come nel caso di specie, una spesa per lo Stato; a meno che, per speciali ed eccezionali circostanze, che dovranno risultare nel decreto di approvazione del contratto, non possano essere utilmente seguite le forme indicate negli artt. 3 e 4 dello stesso decreto (v. art. 6 r.d. cit.).

Nel caso in esame, il contratto inter partes non è un contratto che prevede una entrata per l’Amministrazione, ma una spesa; né sussistono le speciali ed eccezionali ragioni di cui all’art. 6 cit. né può ritenersi che tali ragioni siano indicate nel decreto di approvazione, atteso che lo stesso non è stato prodotto.

In definitiva, non ricorre, nel caso di specie, nessuna delle ipotesi che, in base alla legge di pubblica contabilità, consente alla Pa ed al privato di ricorrere alla trattativa privata, sub specie di scambio di corrispondenza. Inoltre, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte può farsi ricorso a questa eccezionale ipotesi di stipula dei contratti pubblici solo qualora il contratto non richieda accordi specifici e complessi, come invece accade nel caso di specie (“I contratti conclusi dalla P.A., richiedendo la forma scritta “ad substantiam”, devono essere consacrati in un unico documento, salvo che la legge ne autorizzi espressamente la conclusione a distanza, a mezzo di corrispondenza, come nell’ipotesi eccezionale, prevista dall’art. 17 del r.d. n. 2240 del 1923, di contratti conclusi con ditte commerciali, sicché, nel caso di appalto di opere pubbliche, per il quale sono necessari accordi specifici e complessi, va escluso – ove si eccettui la limitatissima ipotesi di modificazione della base contrattuale propria dell’appalto in variante, per cui è sufficiente il rispetto delle condizioni previste dall’art. 342 della l. n. 2248, all. F del 1865, ossia l’ordine del direttore dei lavori e l’approvazione dell’ente pubblico – che il consenso possa formarsi tramite scritti successivi atteggiantisi come proposta ed accettazione fra assenti, atteso che, per opere con rilevanti corrispettivi e spese a carico delle casse pubbliche, occorre avere certezza dell’esatta consistenza ed articolazione dei lavori, nonché delle risorse stanziate per il loro pagamento, con forme e tempi precisamente stabiliti.”, Cass. Sez. 1, Sentenza n. 25798 del 22/12/2015)

Desta meraviglia come nel caso di specie la PA abbia potuto assumersi un onere così rilevate (quasi 60.000,00 euro di controprestazione) senza il rispetto delle basilari regole di contabilità volte appunto a controllare le modalità di assunzione delle obbligazioni da parte dei soggetti pubblici, senza il rispetto delle regole costituzionali di efficienza e trasparenza dell’azione della PA, né di quelle sovranazionali di rispetto della concorrenza, e  né si comprende come la controparte privata, che nel caso di specie è un soggetto di particolare qualifica professionale, non abbia preteso il rispetto di tali regole necessarie ai fini della validità del rapporto.

Infatti, la nullità ex art. 17 r.d. 1923/2440 “… è rilevabile d’ufficio ed è insuscettibile di qualsiasi forma di sanatoria, perché tale invalidità negoziale è prevista a protezione degli interessi generali della collettività, quale strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa e di tutela delle risorse pubbliche, in attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della P.A., di cui all’art. 97 Cost.” (Cass. Sez. 1 – , Ordinanza n. 25631 del 27/10/2017) e “i requisiti di validità dei contratti posti in essere dalla P.A., anche “iure privatorum”, attengono essenzialmente alla manifestazione della volontà ed alla forma: la prima deve provenire dall’organo al quale è attribuita la legale rappresentanza (previe eventuali delibere di altri organi), mentre la forma deve essere, a pena di nullità, scritta, al fine precipuo di consentire i controlli cui l’azione amministrativa è sempre soggetta. Il difetto di tali requisiti esclude la sussistenza di un contratto, configurandosi, invero, un comportamento di fatto privo di rilievi di sorta sul piano giuridico per l’assenza in radice dell’accordo tra le parti, richiesto dall’art. 1321 c.c., anche per la costituzione di un contratto invalido e non opponibile ai terzi.” (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 20033 del 06/10/2016)

Nel caso di specie, non si rinviene in atti né una delibera di approvazione del contratto, né una pubblica gara o altra forma di procedura ad evidenza pubblica, né è stata rispettata la forma scritta del contratto con sottoscrizione contestuale delle rispettive obbligazioni da parte dei paciscenti, né risulta in atti la sussistenza dell’impegno di spesa contabile.

Nessun contratto scritto relativo alla commissione dei lavori di allacciamento, alla disciplina delle reciproche prestazioni, quindi delle modalità e dei costi dei singoli allacciamenti è stato stipulato in sede contestuale fra le parti, atteso che le stesse hanno stipulato unicamente un contratto quadro di comodato in cui era previsto, solo in via generica ed eventuale, la possibilità di futuri allacciamenti, senza indicazione di costi né di modalità di esecuzione e senza alcun impegno di spesa. La domanda deve quindi essere rigettata e l’opposizione accolta, con caducazione del decreto ingiuntivo opposto.

Peraltro, dallo scambio di missive fra le parti – comunque insufficiente a ritenere integrato il requisito del rispetto delle regole sovranazionali e nazionali dell’evidenza pubblica – emerge che il pagamento era in ogni caso condizionato al finanziamento regionale. Quindi, anche qualora cogliesse nel segno l’eccezione di parte opposta relativa alla stipula del contratto per scambio di corrispondenza, in ogni caso, non essendo verificatasi la condizione cui era subordinato il pagamento da parte della PA, la domanda dovrebbe essere ugualmente rigettata.

Restano assorbite tutte le altre questioni prospettate dalle parti.

In ordine alle spese di lite, in considerazione del comportamento della PA che anch’essa ha dato luogo alla nullità del contratto, e delle difese in giudizio dell’Amministrazione che non ha eccepito, sua sponte, tale macroscopico vizio del procedimento amministrativo e del contratto, essendo la questione stata rilevata d’ufficio, le stesse devono essere compensate.

P.Q.M.

Il giudice, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n. /2015 R.G., accoglie l’opposizione, con conseguente caducazione del decreto ingiuntivo opposto; compensa le spese di giudizio.

Così deciso in Enna il 17/12/2018.

Il giudice

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