Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 29774 Anno 2024
Oggetto: Tributi
Irap e Iva 2015
Difetto di litisconsorzio necessario
originario-
imputazione dei redditi della
Civile Ord. Sez. 5 Num. 29774 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME DI COGNOME NOME
Data pubblicazione: 19/11/2024
società di persone ex art. art. 5 TUIR esclusivamente al socio che sia tale al momento della approvazione del rendiconto, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili -mutamento della compagine sociale successivamente al periodo di imposta verificato- irrilevanza
ORDINANZA
Sul ricorso iscritto al numero 14103 del ruolo generale dell’anno 2023, proposto
Da
RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura speciale su foglio separato allegato al ricorso dall’AVV_NOTAIO e dall’AVV_NOTAIO, elettivamente domiciliata in Roma, INDIRIZZO;
-ricorrente –
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, INDIRIZZO, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende;
-controricorrente –
per la cassazione della sentenza della Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado del Lazio n. 5942/11/2022, depositata in data 14 dicembre 2022, non notificata;
udita la relazione svolta nella camera di consiglio in data 8 ottobre 2024 dal Consigliere NOME COGNOME NOME COGNOME di Nocera;
RILEVATO CHE
1.RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, propone ricorso, affidato a due motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado del Lazio aveva rigettato l’appello proposto nei confronti dell’RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore pro tempore , avverso la sentenza n. 222/01/2021 della Commissione Tributaria Provinciale di Viterbo che aveva rigettato il ricorso proposto dalla suddetta società avverso avviso di accertamento con il quale, l’Ufficio, previo p.v.c. della G.d.F., aveva ricostruito induttivamente, nei confronti di quest’ultima, per l’anno 20 15, un maggior reddito di impresa, ai fini Irap e Iva, oltre sanzioni, sulla base del ritrovamento di ‘ contabilità in nero ‘ e dell’emerso pagamento di emolumenti ‘ fuori busta ‘ alla dipendente COGNOME.
In punto di diritto, il giudice di appello ha confermato la legittimità dell’avviso in questione osservando che, a fronte della documentazione extracontabile (c.d. quadernone) rinvenuta dai militari nei locali della società, costituente elemento presuntivo idoneo a supportare la ricostruzione induttiva ex art. 39 del d.P.R. n. 600/73 dei maggiori ricavi, la società non aveva offerto validi argomenti a contrario , essendo la prodotta ‘tabella dei dettagli mensili del 2015’ meramente
riproduttiva dei dati riportati nel c.d. quadernone, e non esplicativa RAGIONE_SOCIALE conclusioni cui sarebbe giunta la relazione di parte (non prodotta né in primo né in secondo grado) dalla quale era stata estrapolata;2) peraltro, i calcoli finalizzati alla determinazione del maggior reddito non dichiarato erano stati effettuati dai militari in contraddittorio con il legale rappresentante della società e la sig.ra COGNOME, quale addetta alla contabilità e compilatrice del c.d. quadernone, i quali non aveva mosso alcun rilievo al riguardo; 3) quanto all ‘assunta inosservanza del principio di cassa per le vendite di merci eseguite per competenza nel 2014 e incassate materialmente nei primi mesi del 2015, come si evinceva dall’avviso, senza una effettiva contestazione sul punto da parte della società, proprio dall’esame RAGIONE_SOCIALE dichiarazioni fiscali si rinveniva la perfetta coincidenza tra il volume di affari ai fini Iva- che registrava le operazioni imponibili sulla base del criterio di ‘cassa’ -e l’indicazione dell’ammon tare complessivo dei ricavi nel quadro RG e nel quadro IO ai fini Irap- dove le operazioni attive venivano registrate sulla base del principio ‘di competenza’ a dimostrazione della sostanziale assenza di rilevanti sfasamenti dovuti all’incidenza di quest’ultimo principio; 4) quanto alle sanzioni, dal prospetto contenuto nell’avviso si evinceva l’applicazione del disposto degli artt. 3, 7,12 e 17 del d.lgs. n. 472/97 .
Resiste con controricorso l’RAGIONE_SOCIALE.
CONSIDERATO CHE
Con il primo motivo si denuncia , in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 39, commi 1 e 2, del d.P.R. n. 600/73 e 109 TUIR nonché degli artt. 2709 e 2729 c.c. e dell’art. 53 Cost. per avere la CTR ritenuto legittima la ricostruzione dei maggiori ricavi operata induttivamente dall’Ufficio sulla base di una presunta ‘contabilità in nero’ annotata nel rinvenuto brogliaccio, ignorando il saldo algebrico complessivo che il quadernone presentava per i primi nove mesi del 2015 ed indicando soltanto un risultato sintetico- additivo non compatibile con il risultato gestionale conseguito dalla società (in particolare, la ricostruzione dell’Ufficio era basata su un rilevato scarto tra il dichiarato e il presuntivamente accertato, relativamente ad un
periodo di nove mesi, di euro 95.396,81 mentre l’effettiva differenza risultante dai saldi del quadernone era di soli euro 10.938,81).
Con il secondo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 132 c.p.c. e 111 Cost. per avere la CTR rigettato l’appello della società senza indicare – con riguardo ai puntuali motivi di gravame avanzati in sede di gravame – le ragioni giuridiche sottese alla decisione.
3.La causa non può accedere all’esame dei motivi dedotti, dovendo la Corte rilevare “ex officio”, in via pregiudiziale, la nullità insanabile dei giudizi di merito in quanto affetti dal vizio di violazione del contraddittorio.
3.1.Va premesso che l’art. 5 TUIR dispone che ” i redditi RAGIONE_SOCIALE societa’ semplici, in nome collettivo e in accomandita semplice residenti nel territorio dello Stato sono imputati a per intero ‘e proporzionalmente ai soci che rivestono tale titolo al 31 dicembre, indipendentemente dalla percezione, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili “. Nel nostro sistema tributario, la tassazione dei redditi prodotti da soggetti societari (sia dotati di personalità giuridica che non), è improntata ad un duplice principio: il principio della “trasparenza” per la tassazione dei redditi RAGIONE_SOCIALE società di persone, ed il principio denominato della “distribuzione” per quanto riguarda la tassazione dei redditi da partecipazione in società di capitali. Il regime di responsabilità illimitata (per tutti i soci di RAGIONE_SOCIALE e per gli accomandatari di RAGIONE_SOCIALE), le dimensioni ridotte dell’attività ed il ristretto numero a dei soci che caratterizzano le società di persone, hanno indotto ad adottare il metodo di tassazione dei redditi conseguiti dalla società (ai fini RAGIONE_SOCIALE imposte dirette) direttamente in capo ai soci, appunto per trasparenza, e ciò indipendentemente dalla percezione di tali utili, ossia a prescindere dalla effettiva distribuzione ai soci di somme a titolo di dividendo. (Cass., sez. 5, n. 27830 del 2018).
3.2.Secondo orientamento consolidato, a partire dall’arresto di Cass., sez. un., 4 giugno 2008, n. 14815, « in materia tributaria l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica RAGIONE_SOCIALE dichiarazioni dei redditi RAGIONE_SOCIALE società di
persone e RAGIONE_SOCIALE associazioni di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, e dei soci RAGIONE_SOCIALE stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comportano che il ricorso tributario proposto anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società, riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci -salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali -sicché tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario » (nello stesso senso, ex plurimis , Cass., sez. 5, n. 8380 del 2023; Cass., sez. 5, n. 40175 del 2021; n. 6873 del 2020).
3.3. Siffatto principio è applicabile anche, nel caso di specie, ove, con l’avviso di accertamento in questione, l’operata ripresa ai fini Irap e Iva, per il 2015, è stata effettuata nei confronti di RAGIONE_SOCIALE senza che i gradi di merito siano stati celebrati con la partecipazione necessaria anche dei soci. Infatti, nella specie, va fatto riferimento alla compagine sociale esistente alla data del 31.12.2015 che come si evince dall’avviso di accertamento- allegato, per intero, al controricorso- contemplava, a tale data, vari soci (COGNOME NOME, COGNOME NOME, socio accomandante e COGNOME NOME, socio accomandatario), essendo stata successivamente modificata con previsione in capo a COGNOME NOME della quota totalitaria del 100%; va ricordato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, nell’ipotesi che, nel corso di un esercizio sociale di una società in nome collettivo ovvero di un’associazione, si sia verificato un mutamento della compagine sociale con il subentro di un socio nella posizione giuridica di un altro, i redditi di tale i società devono essere imputati, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5 DPR 917/1986, esclusivamente al contribuente che sia socio al momento della approvazione del
rendiconto, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili, e non già al socio uscente e a quello subentrante attraverso una ripartizione in funzione della durata del periodo di partecipazione alla società nel corso dell’esercizio. Ciò in quanto la semplicistica ripartizione secondo la durata del periodo di partecipazione non corrisponde necessariamente alla produzione del reddito da parte della società relativamente ai vari periodi, poiché tale produzione non è continua e uniforme nel tempo, sicché non è possibile frazionarla in parti uguali, secondo i periodi presi in considerazione; mentre secondo i principi civilistici, in tema di ripartizione di utili in una società di persone, principi cui coerentemente si uniforma la disciplina tributaria così interpretata, il diritto agli utili matura solo con l’approvazione del rendiconto (Cass., sez. 5, n. 27830 del 2018; Cass. n. Cass. 8423/94). Questi principi affermati da questa Corte con riferimento a società di persone sono stati applicati, per omologia di situazioni, anche alle società di capitali, a ristretta base azionaria, ritenendo dirimente la considerazione della compagine sociale (con le quote di partecipazione dei singoli consociati) al 31 dicembre del periodo d’imposta, perché è in quel momento (mancando una delibera di distribuzione degli utili, in quanto non transitati in bilancio) che il risultato economico viene conosciuto dai soci ed è possibile quantificare l’entità degli utili (Cass. sez. 5, sentenza n. 21487 del 2022, punto 8.1.; Cass. n. 20126 del 2018).
3.4. Come già precisato da questa Corte, «l’Irap è imposta assimilabile all’Ilor, in quanto essa ha carattere reale, non è deducibile dalle imposte sui redditi ed è proporzionale, potendosi, altresì, trarre profili comuni alle due imposte dal d.lgs. n. 446 del 1997, art. 17, comma 1, e art. 44. Ne consegue che, essendo l’Irap imputata per trasparenza ai soci, ai sensi del d.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, sussiste il litisconsorzio necessario dei soci medesimi nel giudizio di accertamento dell’Irap dovuta dalla società» (Cass., sez. un., n. 10145 del 2012). E’ vero, inoltre, che, come statuito da questa Corte, «l’accertamento di maggior imponibile Iva a carico di una società di persone, se autonomamente operato, non determina, in caso di impugnazione, la necessità del simultaneus
processus nei confronti dei soci e, quindi, un litisconsorzio necessario, mancando un meccanismo analogo a quello previsto dal combinato disposto di cui al d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 40, comma 2, e d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, di unicità di accertamento ed automatica imputazione dei redditi della società ai soci in proporzione alla partecipazione agli utili, con connessa comunanza di base imponibile tra i tributi a carico della società e dei soci» (Cass. n. 12236 del 2010); tuttavia, qualora l’RAGIONE_SOCIALE abbia contestualmente proceduto, con unico atto, ad accertamenti Irpef, Irap ed Iva a carico di una società di persone, fondati su elementi (anche in parte) comuni, il profilo dell’accertamento impugnato concernente l’imponibile Iva, ove non suscettibile di autonoma definizione in funzione di aspetti ad esso specifici (come nella specie), non si sottrae al vincolo necessario del simultaneus processus , attesa l’inscindibilità RAGIONE_SOCIALE due situazioni (in senso conforme, v. Cass. n. 16607 del 2015 e, sia pur con riferimento ad avviso di accertamento per Iva ed Ilor, Cass. n. 12236 del 2010; conf. n. 11240 del 2011; n. 21340 del 2015; n. 16731 del 2016; Cass. sez. 5, n. 40175 del 2021; Cass., sez. 5, n. 8380 del 2023). Ricorrendo l’ipotesi descritta, il ri corso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 546 del 1992, ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile -anche d’ufficio -in ogni stato e grado del procedimento del 2013, n. 13073 e n. 23096 del 2012). Pertanto, ove in sede di legittimità venga rilevata una violazione RAGIONE_SOCIALE norme sul litisconsorzio necessario, non rilevata né dal collegio di primo grado (che avrebbe dovuto disporre immediatamente l’integrazione del contraddittorio, ovvero riunire i processi in ipotesi instaurati dai litisconsorti necessari, ai sensi del D.lgs. n. 546 del 1992, art. 29), né dal collegio d’appello (che avrebbe dovuto rimettere la causa al primo giudice, ai fini dell’integrazione del contraddittorio con tutti i soci della società contribuente, ai sensi del d.lgs. n. 546 del 1992, art. 59, comma 1, lett. b), in modo da assicurare un processo unitario per tutti i soggetti interessati), deve disporsi, anche d’ufficio, l’annullamento RAGIONE_SOCIALE pronunce emesse a contraddittorio non integro, con rinvio della causa al primo giudice, ai
sensi dell’art. 383, ultimo comma, cod. proc. civ. (Cass., sez. un., n. 3678 del 2009; Cass. n. 12547 e n. 7212 del 2015, n. 18127 del 2013, n. 5063 del 2010, n. 138825 del 2007). In tal senso deve disporsi per la controversia in oggetto, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario e relativa necessità di integrazione.
3.5. L’esigenza sostanziale del simultaneus processus non può invero ritenersi soddisfatta nel caso in esame, nemmeno nella prospettiva affermata da Cass. 18 febbraio 2010, n. 3830 secondo cui «nel processo di cassazione, in presenza di cause decise separatamente nel merito e relative, rispettivamente, alla rettifica del reddito di una società di persone ed alla conseguente automatica imputazione dei redditi stessi a ciascun socio, non va dichiarata la nullità per essere stati i giudizi celebrati senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari (società e soci) in violazione del principio del contraddittorio, ma va disposta la riunione quando la complessiva fattispecie, oltre che dalla piena consapevolezza di ciascuna parte processuale dell’esistenza e del contenuto dell’atto impositivo notificato alle altre parti e RAGIONE_SOCIALE difese processuali svolte dalle stesse, sia caratterizzata da: (1) identità oggettiva quanto a causa petendi dei ricorsi; (2) simultanea proposizione degli stessi avverso il sostanzialmente unitario avviso di accertamento costituente il fondamento della rettifica RAGIONE_SOCIALE dichiarazioni sia della società che di tutti i suoi soci e, quindi, identità di difese; (3) simultanea trattazione degli afferenti processi innanzi ad entrambi i giudici del merito; (4) identità sostanziale RAGIONE_SOCIALE decisioni adottate da tali giudici; in tal caso, la ricomposizione dell’unicità della causa attua il diritto fondamentale ad una ragionevole durata del processo (derivante dall’art.111, secondo comma, Cost. e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e RAGIONE_SOCIALE libertà fondamentali), evitando che con la (altrimenti necessaria) declaratoria di nullità ed il conseguente rinvio al giudice di merito, si determini un inutile dispendio di energie processuali per conseguire l’osservanza di formalità superflue, perché non giustificate dalla necessità di salvaguardare il rispetto effettivo del principio del contraddittorio» (Cass. 29 gennaio 2014, n. 2014;
Cass. 29 ottobre 2010, n. 22122; Cass. 9 luglio 2010, n. 16223; v. anche, Cass. 10 febbraio 2010, n. 2907).
4.In conclusione, constatato il difetto d’integrità del contraddittorio, va disposta la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla competente Corte di giustizia tributaria di primo grado di Roma per la celebrazione del giudizio di primo grado nei confronti di tutti i litisconsorti necessari provvedendo il giudice del rinvio a disporre l’integrazione del contraddittorio, ai sensi del d.lgs. n. 546 del 1992, art. 14, e a regolare le spese anche del presente giudizio di legittimità.
P.Q. M.
La Corte pronunciando sul ricorso; dichiara la nullità dei giudizi di merito, cassa la sentenza impugnata e dispone la rimessione degli atti alla Corte di giustizia tributaria di primo grado di Roma, perché provveda, previa integrazione del contraddittorio, a nuovo giudizio e a regolamentare le spese del giudizio di legittimità;
Così deciso in Roma in data 8 ottobre 2024