SENTENZA CORTE DI APPELLO DI BARI N. 1754 2025 – N. R.G. 00001393 2021 DEPOSITO MINUTA 04 12 2025 PUBBLICAZIONE 04 12 2025
Ruolo Generale nr.1393/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Bari, Sezione Seconda Civile, riunita in Camera di consiglio, con l’intervento dei magistrati:
AVV_NOTAIO NOME COGNOME
Presidente
AVV_NOTAIO NOME COGNOME Consigliere
AVV_NOTAIO
Giudice Ausiliario Relatore
Ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile di appello, rubricata come in epigrafe, promossa
Da
in persona del legale rappresentante, con sede in Modugno ed elettivamente domiciliata in Bari alla INDIRIZZO presso lo studio dell’AVV_NOTAIO, dal quale è rappresentata e difesa in forza di procura in atti
appellante
Contro
, già , in persona del suo legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Bari al INDIRIZZO presso lo studio del AVV_NOTAIO, dal quale è rappresentata e difesa in forza di procura in atti
appellata
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Oggetto : appello avverso la Sentenza n.697/2021, resa dal Tribunale ordinario di Bari, in composizione monocratica, in data 20/2/2021, pubblicata in data 22/2/2021, a definizione del giudizio n.17779/2014 r.g., promosso da ll’ odierna appellante, in danno dell ‘avente causa della odierna appellata ed avente ad oggetto ‘ intermediazione mobiliare ‘ .
Conclusioni : così riassunte dalle parti con le note di trattazione scritta, depositate in previsione dell’udienza di p.c. del 14/11/2025, trattata con modalità cartolare-telematica in ossequio al decreto presidenziale in atti, per l ‘ appellante: ‘ Nel merito: accogliere il presente gravame per i motivi esposti e, per l’effetto, riformare integralmente l’impugnata sentenza; in totale riforma della stessa, accogliere integralmente tutte le conclusioni, deduzioni ed eccezioni rassegnate negli atti e nei verbali di giudizio di primo grado, ivi riportate e trascritte ; in ogni caso, anche in riforma della gravata sentenza sulla statuizione di condanna alle spese di lite, con vittoria di spese e competenze del doppio grado del giudizio ; per l ‘ appellata , si contestava la fondatezza dell ‘avverso gravame , insistendo per il rigetto dello stesso con integrale conferma della gravata sentenza ed il favore delle spese del grado.
Svolgimento del processo
La controversia in esame, attinente ad una contestata legittimità di un’operazione finanziaria contestuale ad un collegato contratto di finanziamento, intercorso tra l’allora , presso la cui filiale locale l’odierna appellante, impresa o perante nell’attività di produzione ,commercializzazione e distribuzione di vetro e vetrate isolanti per l’edilizia , intratteneva un rapporto di conto corrente, in data 28/5/2014, veniva introdotta dalla predetta società con citazione innanzi l’adito Tribu nale barese del 10/11/2014 con cui conveniva il per ivi sentire accogliere, in suo danno, le seguenti conclusioni: 1)Accertare e dichiarare, previa declaratoria degli illeciti,
la responsabilità del a titolo precontrattuale, contrattuale ed extracontrattuale per tutte le violazioni ed i fatti esposti nella narrativa del presente atto; 2)Accertare e dichiarare le violazioni degli artt.1325, 1418, 1441,1453,1460 c.c. e, per l’effetto, dichiarare la nul lità/annullabilità/risoluzione per inadempimento del contratto derivato di interest Rate Swap n.805280 sottoscritto con la Banca convenuta; 3)accertare e dichiarare la violazione, da parte della banca convenuta, nei confronti de ll’odierna attrice, degli artt. 21,30,e 31 del TUF, nonché degli artt. 26,27,28,29,30,31 e 36 del Reg. Consob n.11522/98 e successive modifiche e degli artt. 1337, 1336, 1375 e 1176 co.2 c.c. e, per l’effetto, dichiarare la nullità/annullabilità/risoluzion e per inadempimento del contratto predetto; 4)Accertare e dichiarare la insussistenza, in capo al legale rappresentante della società attrice, dei requisiti di cui all’art.31 co 2 del Reg. Consob vigente, con conseguente inefficacia della relativa dichiarazione; 5)in subordine, accertare e dichiarare la violazione degli artt. 1427, 1428, 1429,ec.c. e per l’effetto annullare il contratto predetto; 6)in ulteriore subordine, accertare e dichiarare il grave inadempimento della banca convenuta e per l’effetto, dichiarare risolto il co ntratto predetto; 7)in ogni caso, accertare e dichiarare il diritto della società attrice allp’0estinzione a costo zero del contratto predetto; 8)in ogni caso, condannare la società convenuta, alla restituzione delle somme versate e trattenute e percepite indebitamente, anche a tiolo di indebito arricchimento ex art.2041 c.c., in esecuzione del predetto contratto, nella misura da accertarsi e quantificarsi in corso di causa anche all’esito di CTU tecnico-finanziaria, nonché al risarcimento del danno, sia emergente che cessante, nella misura che verrà accertata in corso di causa o che sarà ritenuta di giustizia, anche in via equitativa oltre accessori; 9)condannare la banca convenuta, previo accertamento del diritto, la chiusura del conto corrente in essere intestato alla società attrice;10)condannare, in ogni caso la parte soccombente al pagamento delle spese e competenze di lite
Istruttoriamente chiedeva ammettersi ordine di esibizione ex art.210c.p.c. a carico della convenuta, avente ad oggetto copia di tutti i contratti e documenti sottoscritti dalla società attorea, relativamente ai prodotti derivati indicati in atti, nonché della documentazione comprovante l’avvenuta informazione alla parte attrice circa la inadeguatezza dell’operazione finanziaria per cui è causa e copia del prospetto informativo
dell’operazione finanziaria , con attestazione di avvenuta consegna sottoscritto da parte attorea.
Chiedeva, altresì, ammettersi una CTU ‘tecnico -finanziaria’ finalizzata a descrivere la struttura e le caratteristiche componenti del contratto derivato di cui innanzi, con analisi e verifica della funzione economica del suddetto contratto e della sua idoneità alla funzione deputata di copertura del rischio relativo alle variazioni d’interesse del mutuo ed altr e specifiche finalità.
A supporto delle domande predette, assumeva la società attorea, in punto di fatto, di aver stipulato con la Banca convenuta, in data 28/5/2008, un contratto di mutuo per €500.000,00 a tasso variabile, con durata decennale, con riferimento al quale veniva ‘indotta’ dalla banca mutuante a sottoscrivere, in pari data, un contratto ‘derivato’ denominato di ‘Interest Rate Swapp’, dalla stessa banca proposto/imposto per la coper tura del rischio derivante dall’esposizione debitoria rinv eniente dal predetto contratto di mutuo, con appoggio di entrambi i rapporti su di un preesistente conto corrente.
Aggiungeva che, di fatto, la convenuta collegava e subordinava l’erogazione de l mutuo alla sottoscrizione del predetto prodotto finanziario, con profuse rassicurazioni di copertura e garanzia dei costi del mutuo a tasso variabile.
Evidenziava, tuttavia, che, diversamente da quanto consigliato ed auspicato, il contratto finanziario predetto generava ingenti perdite in termini di ‘mark to market’, tanto di trasformarsi in un vero e proprio ‘costo aggiuntivo’ del contratto di mutuo in essere.
Nella specie, trattavasi di uno ‘strumento derivato’ sostanzialmente rappresentato da un contratto bilaterale finalizzato ad uno scambio continuo di un flusso d’interessi (c.d. differenziali) nella stessa valuta, riferiti ad un dato capitale iniziale per un dato periodo di tempo, venendo spesso utilizzato nella prassi finanziaria per trasformare indebitamenti da tasso variabile a tasso fisso o viceversa.
Sempre in fatto allegava che, contestualmente alla stipula, al legale rappresentante veniva richiesta la sottoscrizione di una modulistica già predisposta dalla banca con cui si dichiarava di aver eseguito un’analisi del profilo finanziario del sottoscrittore, senza che allo stesso venissero minimamente illustrate le caratteristiche del prodotto finanziario in
questione, nonché dei rischi allo stesso connessi, senza alcuna effettiva e prestata informativa circa le conseguenze a cui si andava incontro sottoscrivendo le predette dichiarazioni, rilevando anche la consegna di un quadro privo della sottoscrizione della banca.
Ribadiva la persistente omessa informativa dei concreti rischi sottesi a tale strumento e ai c.d. swapp volta per volta stipulati, nè delle implicazioni giuridiche derivanti, con aperta e reiterata violazione della normativa di settore e, in particolare, dell’art.31 del reg. Consob all’epoca vigente.
Il contratto predetto, in tesi attorea, veniva sottoscritto con il fine ‘immunizzarsi’ dal rischio di oscillazione dei tassi e quindi con finalità di ‘copertura’, fortemente sbilanciato in sfavore della società, in quanto non solo non venivano ‘assorbiti’ i costi del mutuo ma per di più si generavano costanti perdite che, alla data del 28/5/2014 (dopo sei anni dalla stipula del mutuo e del contestuale derivato) ammontavano ad €70.814,17.
Sempre in tesi attorea, in punto di diritto, la banca era incorsa in gravi violazioni della normativa vigente in materia di prodotti finanziari ed in gravi inadempimenti contrattuali tali da determinarne l’invalidità dei rapporti , con conseguente obbligo risarcitorio dei danni subiti dalla società istante.
Sempre in diritto, allegavano, pertanto, la nullità, ovvero annullabilità, ovvero ancora, la risoluzione del contratto in questione per difetto genetico di causa, richiamando, a supporto, una rilevante pronuncia della Suprema Corte con la quale si definiva tale tipologia contrattuale nell’alveo di contratti ‘derivati’ mediante i quali due part i si obbligavano reciprocamente all’esecuzione, l’una nei confronti dell’altra, alla scadenza di un termine prestabilito, di una prestazione pecuniaria il cui ammontare era predeterminato da un evento incerto (Ca ss. 10598/2005), configurandosi in un ‘contratto atipico’ e, in quanto tale, accettato dall’ordinamento soltanto se meritevole di tutela.
Nel caso di specie, secondo le aspettative della società e sulla scorta di quanto asserito dalla banca, il contratto avrebbe dovuto avere la funzione di ridurre le conseguenze negative derivanti dal tasso variabile cui era agganciato il contestuale contratto di mutuo sottoscritto, senza, peraltro, svolgere tale funzione, avendo la società dovuto corrispondere nel tempo oltre €70.000, con evidente inesistenza della funzione di
copertura del rischio del mutuo e palese contro scopo di aumento dei costi dello stesso, sicuramente inadeguato rispetto alla deputata finalità.
Rimarcava la società attorea un necessario collegamento funzionale tra lo strumento finanziario predetto e l’indebitamento sottostante del debitore, con conseguente nullità per difetto genetico di causa concreta.
Eccepiva quindi, sulla scorta della rilevata inesistenza della finalità di copertura tipica del contratto in questione, l’inefficacia ovvero la nullità ex art.1418 c.c. dello stesso e/o l’annullabilità o la risoluzione per inadempimento contrattuale ex art t.1453 e 1456 c.c. con il conseguente obbligo restitutorio, gravante sulla banca, circa le somme illegittimamente addebitate alla società.
Allegava, quindi, la violazione del TUF e Regolamento Consob, determinante un vizio del consenso e rimarcando la carenza, in capo al legale rappresentante, della dichiarata qualità di ‘operatore qualificato’, irrilevante prospettandosi la stessa sua dichiarazione generica ed affetta da errori, in quanto priva dei requisiti specifici richiesti.
Ribadiva la persistente omissione dei dovuti obblighi informativi ex art.31 Reg. Consob, con conseguente diritto alla ripetizione delle somme versate ed al risarcimento del danno, comprensivo di tutte le somme versate dal 2008, con connesso diritto alla chiusura ed estinzione del conto corrente di appoggio delle operazioni suddette, concludendo come innanzi evidenziato.
Si costituiva la banca convenuta, contestando le avverse allegazioni difensive e ribadendo la piena legittimità dell’operazione finanziaria convenuta, avendo essa proponente assolto ai propri obblighi informativi, come attestato dalla prodotta documentazione probatoria, debitamente sottoscritta dal legale rappresentante delle società e, in particolare, della scheda tecnica allegata con evidenza della ‘dichiarazione d’intenti’ sottoscritta dal in ordine al l’effettiva finalità che lo induceva alla s ottoscrizione del derivato in questione.
Così radicatosi il giudizio, all’esito della successiva fase di trattazione ex art.183 6° comma c.p.c. ed acquisite le rispettive memorie difensive ed istruttorie, disponeva il Tribunale l’espletamento di una ctu contabile con designazione del AVV_NOTAIO cui veniva sottoposto il seguente rilevante quesito: ‘Verificare se il contratto swapp per le
proprie caratteristiche e la propria funzione economica abbia la natura di strumento di copertura, verificate, a tal fine, le commissioni implicite; nel caso di accertata inidoneità di copertura del rischio di tassi, accerti e quantifichi gli effetti economici netti che il contratto ha generato sul costo del mutuo’, all’esito della quale, non necessit ando ulteriore istruttoria, oltre quella documentale già acquisita, la causa perveniva all’udienza di p.c. del 19/11/2020, nel corso della quale era riservata in decisione ex art.190 c.p.c.
Con successiva sentenza del 20/2/2021, oggetto della presente impugnativa, l’adito Tribunale monocratico rigettava la domanda con conseguenziale statuizione condannatoria delle spese processuali a carico della società attorea.
Con pertinente motivazione, illustrava l’estensore le ragioni addotte a supporto dell’adottata soluzione decisoria.
Rilevava, preliminarmente, qualificando la domanda attorea, che la società aveva proposto una domanda di accertamento della nullità del contratto derivato di swapp per asserito difetto di causa e violazione delle norme imperative settoriali del T.U.F. e Reg. Consob 1998, oltre a quella, subordinata, di annullamento per vizio del consenso ed ancora di risoluzione per inadempimento ascrivibile alla convenuta degli obblighi previsti dalla richiamata disciplina quali, in particolare, quelli di informazione attiva e passiva, tanto in relazione alla natura ed agli effetti del derivato, quanto all’adeguatezza ed alla sussistenza di conflitto d’interessi .
Tanto premesso, riteneva opportuno evidenziare l’inquadramento dell’operazione oggetto di causa, richiamando, a tale riguardo, una rilevante pronuncia delle Sezioni Unite della Suprema Corte secondo la quale lo strumento in questione non aveva le caratteristiche intrinseche degli strumenti finanziari e, in particolare, era privo della c.d. ‘negoziabilità’, ovvero quella capacità di rappresentare una posizione contrattuale in forme idonee alla circolazione, in quanto esso tende a non divenire autonomo rispetto al negozio che lo ha generato, con individuazione degli elementi essenziali di un interest rate swapp (cfr. Cass. SS.UU. n.8770/2020).
Rilevava, quindi, il primo giudice, quanto alla causa dello Swapp (in tesi attorea inesistente) consistente lo strumento in questione in una sorta di ‘scommessa finanziaria differenziale’ (configurandosi in concreto un riferimento solo probabilistic o ai suoi effetti
ed alla durata temporale del rapporto) che lo stesso costituisse ‘negozio a causa variabile’, in quanto suscettibile di rispondere ora ad una finalità assicurativa, ora di copertura di rischi sottostanti, conseguendone che la funzione a perseguirsi con il negozio de quo andava individuata esaminando il caso concreto e quindi, in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, lo stesso dovrà connotarsi da una ‘irresolutezza di fondo’ tale da rendere nullo il relativo contratto in quanto non caratterizza to da un profilo causale chiaro, definito o definibile.
Dirimente, a tale riguardo, è stata la conclusione cui perveniva il delegato CTU il quale, premessa la configurabilità di derivati di negoziazione speculativi e derivati di copertura, quale quello in esame, chiariva che tale tipologia contrattuale aveva lo scopo di neutralizzare le conseguenze negative di variazioni sfavorevoli, inattese, di variabili finanziarie quali tassi d’interesse, tassi di cam bio, costo di azioni e merci ecc..
In sostanza, chiariva il CTU all’esito del quesito come innanzi propostogli, che un’operazione avente ad oggetto strumenti finanziari derivati si qualifica come di ‘copertura’ allorchè ha la funzione di ridurre o trasferire l’esposizione al rischio, con lo scopo di proteggere il valore di singole attività o passività, ovvero di insiemi di attività e/o passività, da andamenti diversi di mercato.
In via alternativa, il derivato può utilizzarsi anche con opposte finalità speculative (trading) con lo scopo di ottenere profitti, basandosi sulle proprie previsioni circa l’andamento di variabili finanziarie rilevanti e quindi, differentemente dalla categoria di copertura di cui innanzi, nelle quali il rischio è preesistente e viene annullato, in quelle aventi finalità speculative, il rischio non esisteva e viene a configurarsi proprio con la stessa operazione.
Chiaramente rilevante, ai fini della definizione della controversia in esame, si configurava la corretta individuazione dello strumento sottoscritto dalla società attorea in una delle due tipologie di cui innanzi, soccorrendo, a tal fine i principi generali fissati dalla Consob in alcune richiamate comunicazioni ufficiali in materia, laddove si definiscono le peculiarità specifiche atte a qualificare gli strumenti di copertura riassumibili in una triplice determinazione quale: a) l’esplicito fine di ridurre il rischio di altre posizioni detenute dal cliente (nel caso di specie le variabili in aumento del tasso convenuto), b)la elevata correlazione tra le caratteristiche tecnicofinanziarie dell’oggetto della copertura e dello
strumento finanziario utilizzato a tale fine; c)l’adozione di procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare la effettiva ricorrenza delle suddette due condizioni.
Continuando su tale premessa ermeneutica circa la reale funzione e qualifica dello strumento in esame, richiamava il giudicante anche il supporto proveniente dalla tecnica contabile, espressamente richiamata dal ctu, secondo la quale affinché un derivato possa essere designato ‘di copertura’, le operazioni dovevano evidenziare i seguen ti ulteriori requisiti quali l’effettiva negoziazione con l’intento di porre in essere la copertura ; la caratteristica di un’elevata correlazione fra gli elem enti tecnico-finanziari delle attività o passività coperte e quelle del contratto di copertura e la rilevata sussistenza documentata, oltre la rilevanza di ulteriori criteri di identificazione elaborati da Principi contabili internazionali.
In sostanza, reputava il primo giudice, la natura di ‘copertura’ non discende va esclusivamente dalle ragioni che avevano indotto le controparti negoziali alla sua stipulazione, dovendo ricorrere ‘stringenti presupposti oggettivi’ , dettati dalle autorità di vigilanza dei mercati finanziari e dalla tecnica contabile nazionale ed internazionale ed in particolare la correlazione tra l’oggetto della copertura e lo strumento finanziario e modalità tali da rendere effettiva la copertura.
Applicando le suddette coordinate interpretative al caso di specie, rilevava il Tribunale che la società attorea avesse di fatto sottoscritto un contratto di mutuo ipotecario finalizzato all’acquisto di un capannone industriale di mq. 500 in agro di Modugno ed all’ac quisto di un nuovo macchinario per la lavorazione del vetro piano in lastre, per l’importo di €500.000 ed un previsto piano di ammortamento decennale con rimborso di n.108 rate d i pari importo di €4.629,63 e la previsione di un tasso percentuale variabile a dete rminarsi con un’articolata formula matematica e collegato all’Euribor, pari all’epoca dei fatti al 4,389 annuo.
Circa poi la consapevolezza della predetta mera finalità di copertura, senza alcuna funzione speculativa del derivato in questione, valorizzava il primo giudice il chiaro riscontro dell’allegato , alla scheda tecnica del prodotto, laddove si rappresentava e qualificava il derivato sui tassi con l’individuato ‘Tasso certo ammortizzato’ , con contestuale esplicita dichiarazione del legale rappresentante della società mutuataria con cui lo stesso esplicitava il proprio processo volitivo in ordine alla libera e consapevole
scelta di sottoscrivere il derivato in quanto: ‘ Scelgo di trasformare i miei oneri finanziari da variabili a fissi per avere certezza dei flussi di cassa attesi. Mi proteggo da un potenziale rialzo dei tassi d’interesse ma non beneficio di un eventuale ribasso degli stessi. Tra i vantaggi è specificato il Tasso Certo Ammortizzato che consente all’impresa di avere certezza dei flussi finanziari legati al proprio indebitamento, rendendola indifferente all’andamento dei tassi d’interesse, mentre tra gli svanta ggi il suddetto
elimina del tutto la possibilità di beneficiare di eventuali riduzioni dei tassi d’interesse ‘ derivandone, pertanto, l’incontestabile funzione del derivato quale quella di porre in essere una copertura del rischio di tasso, così come analiticamente confermato dal ‘test d’efficacia’ ex IAS 39 operato dal CTU, evidenziando un’alta efficacia di cope rtura dell’IRS in questione del 92% circa con altissima correlazione e quindi nei range previsti dallo IAS 39 (80%-125%) per essere giudicato efficace.
Sulla scorta della incontestata funzione di copertura del rischio di tasso come innanzi acclarata, reputava il primo giudice di disattendere la proposta eccezione di nullità contrattuale per asserito difetto genetico di causa e/o in quanto privo di causa concreta, ravvisando l’insussistenza del vizio prospettato , anche con riferimento alla consapevole rinuncia del mutuatario all’eventuale beneficio derivante dal ribasso dei tassi d’interesse.
Analogo responso negativo allegava e motivava il primo giudice alla ulteriore eccezione di nullità del contratto IRS per asserita violazione di norme imperative e di annullabilità per vizio del consenso, richiamando, a supporto del profilo attinente la violazione di norme imperative, un consolidato orientamento di legittimità secondo cui, unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto fosse suscettibile a determinarne la nullità, e non già la violazione di norme comportamentali dei contraenti quale fonte di responsabilità precontrattuale (con riferimento al c.d. contratto quadro) o contrattuale (v.Cass. SS.UU. n.26724; Cass. 8462/2014).
Passando poi all’eccepito vizio del consenso per allegate omissioni informative , rilevanti a tal punto, in tesi attorea, da supportare l’eccepita risoluzione per grave inadempimento contrattuale ex art.1453 c.c. ascrivibile alla banca convenuta, il primo giudice ne escludeva la sussistenza nel caso di specie.
Verificando, a tale riguardo, i mossi addebiti, rilevanti ai fini della risoluzione o ai soli fini risarcitori, ovvero, nella specie, l’asserita e contestata violazione del divieto ex art.29 Reg.
Consob n.11522/1998 per l’asserita inidoneità al contenimento del rischio di aumento dei tassi d’interesse sul contratto di finanziamento de quo, nonché l’inadeguata informazione in ordine alla ventilata natura speculativa del derivato, conseguenziale alla qualità di investitore non professionale e, da ultimo, la collocazione del prodotto in una situazione di conflitto d’interessi ed in violazione degli obblighi informativi, anche in considerazione della contestata rilevanza probatoria della dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante di rivestire il ruolo di ‘operatore qualificato’ ex art.31 Reg. Consob, il giudice a quo ne rilevava l’infondatezza, avallando tale motivazione proprio sulla scorta dei rilievi operati e dei condivisibili motivi esposti dal ctu in forza dei quali doveva escludersi la violazione del predetto art.29 Reg. Consob ‘stante l’accertata idoneità del contratto alla finalità di copertura del rischio di aumento dei tassi sul contratto di finanziamento’.
Supportava, quindi, il rilievo predetto sulla scorta della rilevante produzione documentale offerta dalla banca convenuta, rappresentato dal questionario di profilatura, debitamente sottoscritto dal cliente, dal contratto di prestazione dei servizi d’investimento, dall’accordo di stipula, dalla disposizione di stipula del derivato (richiamato e rilevante all.8) e dalla conferma disposizione di stipula di un derivato OTC, documenti tutti sottoscritti dal legale rappresentante della società attorea con firma giammai disconosciuta.
Richiamava, in particolare, il precitato allegato 8 (disposizione di stipula di un derivato OTC) prodotto anche dall’attrice con l’allegato 2, con cui venivano espressamente confermati i termini e le condizioni della ‘scheda tecnica’ ivi individuata, con dichiarazione di presa visione, oltre che dell’accordo normativo.
Il predetto compendio documentale-probatorio, corredato di data e sottoscrizione mai disconosciuta dall’attrice quanto a conformità agli originali, comprensivi anche della scheda tecnica di cui sopra, rilevavano ai fini della verifica circa l’assolvimento dei contestati obblighi informativi, diligentemente assolti dalla banca.
Con riguardo poi alla contestata rilevanza, in punto di profilo dell’investitore, della dichiarazione dallo stesso sottoscritta nell’ambito del contratto quadro, con riconoscimento ed ammissione di rivestire un ruolo di ‘operatore qualificato’, contestata di veridicità dalla società attorea per asserita carenza dei presupposti di legge in ordine alla ventilata qualifica professionale, richiamava il Tribunale un condivisibile principio di
legittimità in ordine al riparto dei corrispondenti oneri probatori circa la inesistenza dei presupposti ‘costitutivi’ della suddetta qualifica professionale, incombendo gli stessi sull’investitore che aveva l’onere di provare elementi contrari emergenti d alla documentazione già in possesso del l’intermediario, conseguendone l’idoneità dell’autodichiarazione, sul piano probatorio, ad integrare una prova presuntiva semplice della qualità di investitore qualificato in capo alla persona giuridica (come nella fa ttispecie), gravando su quest’ultima l’onere di allegare e provare specifiche circostanze dalle quali emerga che l’intermediario conosceva, o avrebbe pot uto conoscere con l’ordinaria diligenza, l’assenza di dette competenze (cfr. Cass. 8423/2018), onere, nella specie rimasto privo di puntuale assolvimento da parte della società attorea, limitandosi la stessa ad allegare di non aver mai investito in strumenti finanziari, senza tuttavia fornire riscontri in ordine a pregresse attività tali da apprezzarne l’o rdinaria competenza.
Sulla scorta dei rilievi predetti, concludeva quindi il Tribunale per la ravvisata infondatezza delle molteplici eccezioni proposte dalla società attorea, tali da giustificare l’accoglimento della domanda di risoluzione, non mancando di evidenziare che le perdite conseguenti alla discesa dei tassi d’interesse del mutuo costituivano una diretta conseguenza del rischio assunto e dell’espressa rinuncia a ben eficiarne di cui alla richiamata dichiarazione d’intenti, dovendosi quindi disattendere anche l’ulterior e istanza risarcitoria per carente indicazione ed allegazione dei danni effettivi subiti in conseguenza della stipula del derivato in questione.
Avverso il suddetto percorso motivazionale, insorgeva la società attorea proponendo il gravame che ci occupa a supporto del quale articolava molteplici censure.
In particolare, con un primo motivo prospettava un’errata valutazione da parte del Tribunale delle prove documentali in relazione alla verifica dell’efficacia dello strumento di copertura del contratto IRS, reiterando l’eccezione di difetto genetico della causa economica-sociale dello stesso; con un secondo motivo reiterava la eccepita carenza, in capo al legale rappresentante della società mutuataria, dei presupposti costitutivi di operatore qualificato nonché le asserite violazioni degli obblighi informativi comportanti la risoluzione del contratto; con un terzo motivo contestava le risultanze della espletata CTU in ordine alla rilevata funzione di copertura del derivato IRS; con un quarto motivo, si doleva per la ritenuta insussistenza del proprio diritto alla ripetizione delle somme
versate ed al risarcimento del danno; con un quinto motivo, eccepiva un vizio di omessa pronuncia in ordine alla richiesta di chiusura ed estinzione del conto corrente di appoggio sul quale transitavano le due operazioni contestuali del mutuo e del derivato ed infine, con un sesto motivo lamentava una ingiusta ed errata regolamentazione delle spese processuali, concludendo come in epigrafe e richiedendo la rinnovazione della CTU
Si costituiva per l’appellata, la , a ve nte causa dell’origin ario convenuto , contestando la fondatezza del proposto gravame ed istando per l’integrale conferma dell’impugnata sentenza con conseguenziale condanna alla refusione delle spese del grado.
All’esito dell’udienza di prima comparizione del 21/1/2022, il giudizio veniva rinviato pe la precisazione delle conclusioni all’udienza del 10/3/2023, differita, per rilevato carico del ruolo, a quella successiva del 30/6/2023, a sua volta differita a quella del 15/12/2023, trattata con la disposta modalità cartolare, nel corso della quale, acquisite le prescritte note di trattazione, veniva riservata in decisione ex art.190 c..p.c, per essere, nelle more, rimessa sul ruolo per modifica del Collegio decisorio, a quella cartolare del 14/11/2025, per essere in quella sede definitivamente riservata in decisione, senza ulteriori termini difensivi.
Motivazione della decisione
Il primo e prioritario motivo d’impugnazione involge la verifica dell’articolato percorso motivazionale adottato dal Tribunale per pervenire alla ritenuta infondatezza delle domande attoree di nullità/annullabilità e/o risoluzione del contratto finanziario intercorso inter partes contestualmente al contratto di mutuo del 28/5/2008.
Evidentemente preliminare e propedeutica allo scrutinio della censura, si configura una duplice rilevante circostanza processuale quale, in primo luogo, la ravvisata natura e funzione del derivato ICS in termini di ‘copertura del rischio’ , con esclusione di qualsiasi alternativo scopo speculativo, da parte del designato CTU, all’esito dello specifico quesito propostogli con l’ordinanza istruttoria ammissiva (che comportava la det erminazione di perdite effettive solamente nell’ipotesi, esclusa dal CTU, di na tura speculativa del prodotto) e, in secondo luogo, l’inequivoca dichiarazione sottoscritta con l’allegata disposizione alla banca, da parte del legale rappresentante della società, in ordine alla
volitiva funzione del derivato atto a trasformare, di fatto, il convenuto tasso variabile del mutuo in tasso fisso, con conseguente indifferenza, a favore della mutuataria, alle sue variazioni in aumento, nonché, a favore della mutuante, alle opposte variazioni in discesa (con correlativa rinuncia del dichiarante a beneficiarne).
Ritiene, invero, il Collegio dirimenti tanto la valutazione del ctu, condivisa dal Tribunale sulla scorta di rilevanti richiami giurisprudenziali, idonea ad individuare la specifica causa dello strumento derivato, con conseguente inesistenza dell’allegato vizio di difetto genetico o mancanza di causa concreta, quanto la dichiarazione sottoscritta dalla società nel prodotto documento (all.8), contenente la specifica disposizione bancaria, idoneo, per il suo inequivoco contenuto, non solo ad attestare la piena consapevolezza del legale rappresentante delle conseguenze derivate dallo strumento, conforme alla sua volontà di proteggersi dal rischio di aumento dei tassi d’interesse del mutuo , quale rilevante conferma della funzione di copertura dello strumento de quo e, finanche, ad avallare la presupposta integrale e consapevole informativa ricevuta dalla banca proponente, rilevante ai fini della successiva doglianza.
Tanto premesso, non può il Collegio che ribadire il corretto inquadramento giuridicofinanziario della contestata operazione di intermediazione mobiliare che, nell’ottica di un’equa distribuzione sinallagmatica di vantaggi e svantaggi, idonea ad escludere qualsiasi ventilata asimmetria contrattuale, provvedeva ad immunizzare il mutuatario dai flussi negativi di un convenuto tasso d’interesse variabile nella paventata ipotesi di aumento dello stesso, a fronte della contrapposta rinuncia dello stesso a beneficiare di eventuali riduzioni con determinazione di c.d. ‘differenziali’.
Alla tecnica contabile, cui si ispirava l’ausiliario per individuare la specifica qualifica dello strumento in esame, già di per sé idonea a supportarne la correttezza, si aggiungeva una esaustiva disamina esegetica del Tribunale con richiamo a rilevanti pronunce di legittimità, pervenendo al risultato, pienamente condivisibile in questa sede, di ritenere lo strumento derivato in esame, privo di qualsiasi finalità speculativa, inadeguata ad un profilo di rischio mediobasso dell’investitore, adatto, invece, ad assicurare lo stesso dai rischi, sempre in agguato, della variabilità di un tasso d’interesse collegato ad un mutuo bancario, di fatto proteggendo l’investitore dal pregiudizio economico di un rialzo del tasso e stabilizzando lo stesso sia in termini di aggravio che di riduzione.
La disamina ‘esegetica’ non poteva evidentemente prescindere dall’epica sentenza in punto di nomofiliachia del 12/5/2020, da parte delle Sezioni Unite e dai principi generali, in disparte le esigenze di contabilità pubblica che condussero alla pronuncia regolatrice, ivi contenuti in linea generale, circa lo strumento finanziario in questione, la cui natura, peraltro, di strumento finanziario proprio è posta in dubbio dagli
Mutuando da tale rilevante pronuncia, occorre, in primo luogo richiamare la definizione appropriata degli Swapp quali ‘negozi a causa variabile perché suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti; così che la funzione che l’affare persegue va individuata esaminando il caso concreto e che, perciò, in mancanza di una chiara caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro o definito o definibile . Nei derivati OTC il conflitto d’interessi tra intermediario e cliente è naturale, discendendo dall’assommarsi nel medesimo soggetto delle qualità di offerente e consulente ‘ .
Esaminando il ‘caso concreto’ come innanzi disposto e, in particolare, la rilevanza della dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante della società (v.all.8) in merito al proprio processo volitivo nella scelta di stipulare il contratto swapp in ragione del rischio connaturato al convenuto tasso variabile del contestuale e collegato contratto di mutuo, emerge chiaramente la causa concreta del contratto, consistente, di fatto, nella modifica a percentuali fisse dell’originario tasso variabile del mut uo, tanto escludendo la contestata nullità contrattuale per difetto genetico di causa.
La ‘naturale’ coincidenza in capo alla banca intermediaria della qualità di proponente e di consulente, esclude poi qualsiasi profilo patologico della contestuale posizione bifrontale atto a supportarne ipotesi di nullità.
Quanto poi alla liceità dei contratti in esame, la stessa va verificata non solo con riferimento alla contestuale sussistenza dei presupposti oggettivi di cui innanzi, ma anche sotto diverso ed profilo oggettivo ‘apparendo necessario verificare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi (come nel caso in esame tramite le verifiche contabili di efficacia operate dal CTU) perché il legislatore autorizza questo genere di scommesse razionali sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse
razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità: E tale accordo non deve limitarsi al mark to marcket, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine al la consistenza dell’alea. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e , dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti’.
Orbene, applicando tale autorevole coordinata interpretativa al caso di specie, ovvero al caso concreto in esame, deve evidenziarsi il pieno rispetto tra le due parti contrattuali degli scenari probabilistici di cui innanzi, rapprese ntati nell’ottica della ‘scommessa finanziaria’ sia a favore del cliente che a suo sfavore, laddove l’aspetto vantaggioso è, evidentemente, la tutela dello stesso da probabili variazioni in aumento del tasso convenuto, contrapposto, conformemente ad una rispettata sinallagmaticità contrattuale, dall’aspetto sfavorevole , rappresentato dalla rinuncia espressa a beneficiare di diminuzioni del tasso medesimo.
In sostanza l’IRS veniva stipulato in quanto la società attorea avrebbe dovuto , allorché assumeva l’obbligazione debitoria quale mutuataria, fare i conti con il costo massimo per interessi sostenibile dal bilancio sociale, richiedendo ed accettando il costo della copertura non tanto perché credeva davvero che uno scenario di rialzo dei tassi potesse verificarsi ma semplicemente (come espressamente dichiarato) per la volontà di scongiurare tale scenario anche se in presenza di una probabilità contenuta.
Quindi, come correttamente osservato dal primo giudice, la circostanza che le probabilità di differenziali favorevoli all’intermediario siano maggiori delle probabilità di differenziali favorevoli all’investitore non determina va lo squilibrio del contratto, in quanto doveva tenersi conto del finanziamento collegato e sottostante.
La copertura, quale causa concreta del contratto di swapp, infatti, rendeva il soggetto che la comprava del tutto indifferente agli scenari futuri che si si sarebbero realizzati in quanto in qualunque scenario la sua situazione debitoria, ovvero il costo del mutuo, sarebbe rimasta identica.
I rilievi suddetti inducono quindi il Collegio a disattendere la prima doglianza addotta.
Lo scrutinio della seconda censura, strettamente connesso alla precedente, attinente alla questione della contestata rilevanza probatoria da attribuirsi all’autodichiarazione
sottoscritta dal legale rappresentante della società, in ordine al proprio ruolo di ‘operatore qualificato’ , estremamente rilevante al fine di rendere meno rigoroso l’assolvimento dell’onere informativo a carico dell’intermediario, risulta delibata dal Tribunale sulla scorta di un consolidato orientamento di legittimità, secondo il quale spettava all’investitore dichiarante smentire, con idonea produzione documentale attinente a pregresse iniziative finanziarie, la carenza concreta dei presupposti costituti vi qualificante l’autodichiarata qualifica di investitore professionale, alla stregua di documentazione già in possesso dell’intermediario, conseguendone, sul piano probatorio, l’equiparazione dell’autodichiarazione di cui innanzi ad una ‘presunzione semplice’ circa la qualità di investitore qualificato in capo alla persona giuridica , con l’esposizione di un principio generale assolutamente condivisibile anche in questa sede di gravame.
A tale riguardo, invero, si è autorevolmente precisato che, in tema di contratti di intermediazione mobiliare, ai fini dell’appartenenza del soggetto che stipula il contratto con l’inte rmediario finanziario, alla categoria degli operatori qualificati, è sufficiente l’espressa dichiarazione per iscritto da parte dello stesso (società o persona giuridica) di disporre della competenza ed esperienza richiesta in materia di operazioni in valori mobiliari, in forza della disciplina all’epoca vigente, la quale es onerava l’intermediario dall’obbligo di ulteriori verifiche, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in suo possesso, pertanto, salvo allegazioni contrarie in ordine alla discordanza tra contenuto della dichiarazione e situazione reale, tale dichiarazione può costituire argomento di prova ex art.116 c.p.c. anche come unica fonte di prova, restando a carico di chi detta discordanza intenda dedurre l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti e la conoscenza, da parte dell ‘inte rmediario, delle circostanze medesime, o, almeno la loro agevole conoscibilità in base ad elementi obiettivi di riscontro (cfr. Cass. 6/9/2021 n.24046; conf. Cass. n.12138 del 26/5/2009; conf. Cass. 8343/2018 richiamata in motivazione).
Corretta si configura pertanto la motivazione in parte qua, secondo cui la dichiarazione di operatore qualificato costituisca una mera presunzione semplice, opponibile, in caso di contestazione, dalla prova positiva della insussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi di professionista in materia di strumenti finanziari e dalla prova della conoscenza, ovvero conoscibilità in concreto, da parte dell’intermediario, delle circostanze dalle quali poter
desumere la reale situazione in cui versi l’investitore nel momento in cui rende siffatta dichiarazione autoreferenziata.
Il chiaro mancato assolvimento di tale onere probatorio, gravante a carico de ll’investitore autoreferenziatosi, conduce, ineluttabilmente, al rigetto della doglianza in esame.
Quanto poi alle ulteriori censure attinenti, rispettivamente, alla contestazione delle risultanze peritali, al disatteso diritto ripetitorio delle somme versate ed al risarcimento del danno, peraltro rimasto privo di adeguato supporto documentale ed al diritto alla chiusura ed estinzione del conto corrente di appoggio, malgrado la persistente vigenza sullo stesso dei due contratti collegati di mutuo e copertura di rischio, le stesse si configurano evidentemente ‘assorbite’ dall’esito negativo delle prime d ue censure come innanzi scrutinate, mentre palesemente inaccoglibile si rilev a l’ultima doglianza in ordine ad una contestata regolamentazione delle spese processuali con la gravata sentenza, palesandosi la correttezza del criterio della soccombenza applicato dal Tribunale.
Conclusivamente, il gravame deve ritenersi inaccoglibile per ravvisata infondatezza delle prime due censure ed assorbimento delle altre con conseguente doverosa regolamentazione delle spese del grado.
PQM
La Corte, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla in persona del suo legale rappresentante, avverso la sentenza n.697/2021, resa dal Tribunale di Bari in composizione monocratica in data 21/2/2021, pubblicata il successivo 22/2/2021, così provvede.
1)Rigetta l’appello;
2)Condanna la società appellante in persona del suo legale rappresentante, alla integrale refusione in favore dell’appellata , in persona del suo legale rappresentante, dei compensi difensivi attinenti il presente grado, liquidati gli stessi in complessivi € 12.000,00 oltre accessori di legge;
3)Da atto della ricorrenza dei presupposti di legge per dichiarare la società appellante, in persona del suo legale rappresentante, tenuta al versamento, in favore del l’Erario, di un importo pari al contributo già versato all’atto di iscrizione del gravame.
Così deciso all’esito della Camera di consiglio in videoconferenza del 21/11/2025.
Il Presidente
(AVV_NOTAIO NOME COGNOME)
Il Giudice Ausiliario estensore
( AVV_NOTAIO)