Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 13368 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 1 Num. 13368 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME
Data pubblicazione: 15/05/2024
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 8111/2018 R.G. proposto da:
COGNOME NOME, elettivamente domiciliato in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato COGNOME (CODICE_RAGIONE_SOCIALEALE), rappresentato e difeso dall’avvocato COGNOME NOME (CODICE_RAGIONE_SOCIALEALE)
-ricorrente-
contro
RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE
-intimati- avverso la SENTENZA RAGIONE_SOCIALE CORTE D’APPELLO di NAPOLI n. 20/2018, depositata il 02/02/2018;
udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/03/2024 dal Consigliere NOME COGNOME.
FATTI DI CAUSA
-La Corte di Appello di Napoli ha rigettato il reclamo proposto da NOME COGNOME, nella qualità di socio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, denominazione assunta dalla società italiana RAGIONE_SOCIALE -dopo il trasferimento RAGIONE_SOCIALE sede a Plovdiv (Bulgaria), iscritta nel RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE bulgaro dal 15.5.2017, a seguito di delibera dell’a ssemblea dei soci del 20.4.2017, iscritta nel RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE italiano il 15.9.2017 -di cui il Tribunale di Benevento aveva dichiarato il fallimento in data 19.7.2017, su ricorso del creditore RAGIONE_SOCIALE del 22.5.2017.
-Avverso detta decisione COGNOME NOME propone tre motivi di ricorso per cassazione. Gli intimati non svolgono difese.
RAGIONI DELLA DECISIONE
2.1. -Con il primo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 3, Regolamento UE 20 maggio 2015 n. 848 (in relazione all’art. 360, nn. 1 e 3 c.p.c.) e degli artt. 2193 e 2967 c.c. in uno all’o messo esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (in relazione all’art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c.), per avere la corte d ‘a ppello sostenuto che non fosse operante la presunzione assoluta di coincidenza di cui al terzo comma del l’art. 3 del Reg. UE cit., senza considerare i numerosi elementi documentali dai quali, « a prescindere dalla sussistenza o meno RAGIONE_SOCIALE presunzione, era possibile evincere come il COMI RAGIONE_SOCIALE si fosse trasferito dall’Italia alla Bulgaria ».
2.2. -Il secondo mezzo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 15 l.fall. e 16-ter d.l. n. 179 del 2012, conv. dalla l. n. 221 del 2012 (in relazione all’art. 360, n. 3 c.p.c.), nonché dell’art. 101 c.p.c. (in relazione all’art. 360, nn.3 e 4 c.p.c.) in uno all’o messo esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, avuto riguardo alla violazione RAGIONE_SOCIALE disciplina che regola l’istituto RAGIONE_SOCIALE notifica del ricorso per la dichiarazione di fallimento e pedissequo decreto di fissazione di udienza « a società in corso di cancellazione dal RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE italiano e già iscritta nel RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di altro stato membro » -tenuto conto che « dal 15.05.2017
RAGIONE_SOCIALE, la quale non si è cancellata dal RAGIONE_SOCIALE per cessazione dell’attività, e quindi con possibilità di essere dichiarata fallita nell’anno successivo alla cancellazione (art. 10 L.F.), ma perché si è trasferita all’estero, non era più obbligata al mantenimento RAGIONE_SOCIALE casella di posta elettronica certificata, perché non prevista dal diritto bulgaro » -con conseguente nullità RAGIONE_SOCIALE sentenza dichiarativa di fallimento, e di tutti gli atti successivi, per violazione del principio del contraddittorio.
2.3. -Il terzo lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 5, 15 comma 4, e 18 l.fall. e dell’art. 213 c.p.c. (in relazione all’art. 360, nn. 3 e 4 c.p.c.), dell’art. 101 c.p.c. (in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.) e omesso esame circa un fatto decisivo del giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, per violazione RAGIONE_SOCIALE disciplina che regola l’attività istruttoria in sede prefallimentare, per non essersi avvalsi i giudici di merito RAGIONE_SOCIALE possibilità di disporre accertament i d’ufficio, ai sensi dell’art. 15, comma 6, l.fall., sulla effettiva insolvenza RAGIONE_SOCIALE società, « attribuendo alla sua mancata comparizione, peraltro determinata dalla nullità RAGIONE_SOCIALE notifica, una valenza dirimente e sanzionatoria ».
Nessuna RAGIONE_SOCIALE censure proposte può trovare accoglimento.
-Il primo motivo è infondato.
4.1. -Occorre muovere dal ‘ Regolamento (UE) 2015/848 del parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015 relativo alle procedure di insolvenza (rifusione)”, il cui art. 3 detta i principi in materia di “Competenza giurisdizionale internazionale” nei casi di cd. insolvenza transfrontaliera tra gli Stati membri dell’Unione (nel caso di specie, Italia – Bulgaria).
Il primo paragrafo dell’art. 3 cit . stabilisce, come regola generale, che «sono competenti ad aprire la procedura d’insolvenza i giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore (“procedura principale di insolvenza”)», precisando che il “centro degli interessi principali” ( RAGIONE_SOCIALE, cd. COMI) «è il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi» (cfr. Considerando 31, Reg. UE 848/2015).
Il secondo paragrafo pone -in chiave semplificatoria rispetto al l’accertamento del COMI , onde neutralizzare i possibili conflitti tra Stati membri -una presunzione relativa, in base alla quale «per le società e le persone giuridiche si presume che il centro degli interessi principali sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede legale», aggiungendo però -stavolta con un chiaro intento antielusivo del fenomeno del cd. forum shopping pretestuoso o fraudolento (v. Considerando 29, Reg. UE 848/2015) -che «tale presunzione si applica solo se la sede legale non è stata spostata in un altro Stato membro entro il periodo di tre mesi precedente la domanda di apertura RAGIONE_SOCIALE procedura d’insolvenza».
Alla luce RAGIONE_SOCIALE suddette disposizioni, costituisce un dato pacifico che, nel caso in esame, non operi la presunzione di coincidenza del COMI RAGIONE_SOCIALE società con la nuova sede legale bulgara -presunzione che, peraltro, tanto il ricorrente quanto il giudice a quo sembrano ritenere assoluta, in contrasto con il dato letterale che ammette espressamente la “prova contraria” (cfr. Cass. 10356/2021) -poiché la sede legale non è stata trasferita dall’Italia in Bulgaria prima dei tre mesi antecedenti il ricorso per dichiarazione di fallimento.
4.2. -Un secondo aspetto da considerare è che, fermo restando l’art. 9, comma 4, l.fall. , che fa espressamente «salve le convenzioni internazionali e la normativa dell’Unione europea », il successivo comma 5 stabilisce che «il trasferimento RAGIONE_SOCIALE sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenza RAGIONE_SOCIALE giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all’articolo 6» (mentre, ai fini RAGIONE_SOCIALE competenza interna, il comma 2 stabilisce l’irrilevanza anche del trasferimento di sede infrannuale).
Il tema si salda, infatti, con quello RAGIONE_SOCIALE “riconoscibilità” del COMI per i terzi -e fra essi, in modo particolare, i creditori -che pervade, letteralmente, la normativa unionale di riferimento.
Invero, il legislatore UE ha cura di precisare che «nello stabilire se il centro degli interessi principali del debitore sia riconoscibile dai terzi, si dovrebbe prestare particolare attenzione ai creditori e alla loro percezione del luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi», aggiungendo significativamente che, proprio
«qualora intervenga uno spostamento del centro degli interessi principali, può essere necessario informare in tempo utile i creditori» circa il nuovo luogo in cui l’imprenditore intende esercita re l’attività, « per esempio attirando l’attenzione sul cambio di indirizzo nella corrispondenza commerciale o rendendo pubblico tale luogo mediante altri mezzi idonei» (Considerando 28 Reg. cit.).
Analoga cura per l’ effettiva consapevolezza che del trasferimento RAGIONE_SOCIALE sede all’estero abbiano i creditori dell’impresa trapela dal successivo Considerando 32, ove ne viene messo in risalto l’interesse ad esprimersi soprattutto nei casi dubbi, in cui il giudice dello Stato membro è peraltro chiamato ad esigere un particolare rigore nella dimostrazione, da parte del debitore, che il COMI sia stato concretamente radicato in altro Stato membro.
V’è dunque una costante attenzione alla effettiva possibilità per i terzi -e in modo particolare per i creditori dell’impresa di percepire dove sia collocato, in concreto, il “centro degli interessi principali” del debitore, soprattutto nel caso in cui (per qualsiasi ragione) esso venga “spostato” in altro Stato dell’Unione europea.
Si richiede infatti che i creditori ne siano allertati, attraverso adeguate forme di pubblicità, poiché è evidente che quel trasferimento -valido o pretestuoso che sia -rende più difficoltoso l’esercizio dei loro diritti .
4.3. -Nel caso in esame, è lo stesso ricorrente a dare atto che la società debitrice «all’epoca RAGIONE_SOCIALE proposizione del ricorso per fallimento risultava “in fase di cancellazione” dal RAGIONE_SOCIALE» e che dunque il trasferimento RAGIONE_SOCIALE sede non si era nemmeno ancora perfezionato, attraverso gli adempimenti prescritti dall’ordinamento italiano per rendere pubbliche, e quindi conoscibili, le scelte dell’imp renditore.
Difatti, un ulteriore dato pacifico è che la delibera assembleare di trasferimento RAGIONE_SOCIALE sede all’estero, adottata il 20.4.2017, è stata iscritta nel RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE italiano solo il 15.9.2017, e che la stessa iscrizione RAGIONE_SOCIALE società debitrice nel RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE bulgaro è avvenuto il 15.5.2017, appena pochi giorni prima del deposito del ricorso per dichiarazione di fallimento, dinanzi al
tribunale italiano territorialmente competente, da parte del creditore istante (22.5.2017).
Ebbene, l ‘art. 2193 c.c. dispone che «i fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l’iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza».
Può dunque dirsi con certezza che, al momento dell’iniziativa di cui all’art. 6, l.fall., il trasferimento RAGIONE_SOCIALE sede all’estero , sebbene deliberato dall’assemblea dei soci , non era opponibile ai terzi (secondo l’ordinamento italiano) e non era nemmeno riconoscibile ai creditori (secondo l’ordinamento unionale), restando irrilevanti in un ‘ottica legislativa che si preoccupa solo del l’ effettiva percezione, da parte dei terzi, RAGIONE_SOCIALE localizzazione dell’impresa -le ragioni del lamentato ritardo con cui (il 15.9.2017) la suddetta delibera venne iscritta nel RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE italiano; fermo restando che la stessa richiesta di iscrizione, risalente al 15.5.2017, precedeva di pochi giorni l’iniziativa del creditore istante e non era quindi da questi agevolmente percepibile, nemmeno nella sua portata, comunque, meramente preparatoria.
Altrettanto certo è che anche al momento RAGIONE_SOCIALE dichiarazione di fallimento (19.7.2017) non si era ancora completato l’ iter destinato a rendere conoscibile ai terzi l’intervenuto trasferimento RAGIONE_SOCIALE sede legale all’estero , con tutte le conseguenze che se ne possono trarre, in via presuntiva, anche in ordine all ‘effettivo spostamento del “centro degli interessi principali” del debitore, evidentemente ancora in itinere .
4.4. -In ultima analisi, ciò che deve essere chiarito (anche ad integrazione RAGIONE_SOCIALE motivazione resa dai giudici del reclamo) è che, ai fini RAGIONE_SOCIALE individuazione RAGIONE_SOCIALE “competenza giurisdizionale” nell’area esclusa dalla presunzione relativa di coincidenza del COMI con la sede legale del debitore, in presenza di un suo trasferimento intervenuto nel trimestre antecedente l’iniziativa del creditore -ed anzi nel caso in esame addirittura perfezionatosi successivamente -l’onere RAGIONE_SOCIALE prova del debitore verte non tanto e non solo sulla effettività del trasferimento dal punto di vista RAGIONE_SOCIALE misure organizzative interne adottate (come quelle allegate dal ricorrente,
nel senso che « in Bulgaria, sin da subito, la RAGIONE_SOCIALE: ha provveduto all’apertura di un conto corrente presso una banca locale; ha cominciato ad organizzare la fase logistica RAGIONE_SOCIALE propria attività, provvedendo a prendere in affitto un ufficio e RAGIONE_SOCIALE celle frigorifere per lo stoccaggio RAGIONE_SOCIALE carni importate; ha sottoscritto un contratto per la somministrazione di manodopera regolarmente pagata; ha sottoscritto accordi con i principali spedizionieri internazionali; ha acquisito commesse commerciali e stipulato contratti con fornitori internazionali e partner commerciali »), quanto sulla abitualità e riconoscibilità, da parte dei terzi, del luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi, questa essendo la nozione -ad evidente rilevanza esterna -del COMI, come prescrive l’art. 3, par. 1, Regolamento (UE) 848/2015 .
Abitualità e riconoscibilità che, nel caso in esame, non risultano nemmeno allegate, prima ancora che provate con il dovuto rigore, e che anzi sono state escluse, a fronte, rispettivamente: i) del brevissimo periodo (sette giorni) intercorso tra l’iscrizione RAGIONE_SOCIALE società debitrice nel RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE bulgaro e l’iniziativa del creditore per la dichiarazione di fallimento; ii) RAGIONE_SOCIALE mancanza di idonea pubblicità del trasferimento RAGIONE_SOCIALE sede legale nei confronti dei creditori, ai sensi dell’art. 2193 c.c.
4.5. -Tali principi sono coerenti con la giurisprudenza unionale in tema di accertamento del COMI, di cui ci si limita a richiamare i precedenti più noti, in base ai quali:
«Il centro degli interessi principali deve essere individuato in base a criteri al tempo stesso obiettivi e verificabili dai terzi. Tale obiettività e tale possibilità di verifica da parte dei terzi sono necessarie per garantire la certezza del diritto e la prevedibilità dell’individuazione del giudice competente ad aprire una procedura di insolvenza principale … le esigenze di oggettività e riconoscibilità risultino soddisfatte qualora gli elementi materiali presi in considerazione per stabilire il luogo in cui la società debitrice gestisce abitualmente i suoi interessi siano stati oggetto di una pubblicità» (Corte giust. sentenza 2 maggio 2006, C-341/04, RAGIONE_SOCIALE, pt. 33);
-«tale esigenza di obiettività e tale riconoscibilità risultino soddisfatte qualora gli elementi materiali presi in considerazione per stabilire il luogo in cui la società debitrice gestisce abitualmente i suoi interessi siano stati oggetto di una pubblicità o, quanto meno, siano stati circondati da una trasparenza sufficiente a far si che i terzi vale a dire, segnatamente, i creditori RAGIONE_SOCIALE società stessa – ne abbiano potuto avere conoscenza» (Corte giust. sentenza 20 ottobre 2011, C-396/09, Interedil RAGIONE_SOCIALE, pt. 49).
-Il rigetto del primo motivo risulta assorbente rispetto al secondo, poiché, una volta riconosciuta la giurisdizione italiana, è evidente la legittimità dell ‘applica zione dell’art. 15 l.fall. e quindi la piena validità RAGIONE_SOCIALE notifica eseguita nel rispetto RAGIONE_SOCIALE relative prescrizioni, che per giurisprudenza consolidata di questa Corte integrano un regime speciale.
5.1. -Si è più volte detto, infatti, che l’art. 15 co mma 3 l.fall. introduce una disciplina speciale semplificata, che coniuga la tutela del diritto di difesa del debitore con le esigenze di celerità e speditezza intrinseche al procedimento concorsuale (Corte cost. 146/2016), escludendo l’applicabilità RAGIONE_SOCIALE disciplina ordinaria prevista dal codice di rito per le ipotesi di irreperibilità del destinatario RAGIONE_SOCIALE notifica (Cass. 7083/2022, 4030/2022, 5311/2020, 19688/2017).
Il Giudice RAGIONE_SOCIALE leggi ha anche ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 3, l.fall. (come sostituito dal d.l. n. 179 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 221 del 2012), nella parte in cui prevede la notificazione del ricorso tramite EMAIL, trattandosi di norma che si propone di coniugare la finalità di tutela dell’imprenditore con le esigenze di celerità e speditezza del procedimento concorsuale, caratterizzato da speciali e complessi interessi, anche di natura pubblica, idonei a rendere ragionevole e adeguato un diverso meccanismo di garanzia di quel diritto (Corte cost. 146/2016, 162/2017).
E dunque tutti gli imprenditori iscritti nel RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE sono tenuti a dotarsi di un indirizzo di posta elettronica certificata (art. 16, d.l. n. 185 del 2008, conv. con mod. dalla l. n. 2 del 2009, come novellata dalla l. n. 35 del 2012, e, per gli imprenditori
individuali, art. 5, d.l. 179/12 cit.), il quale costituisce l’indirizzo “pubblico informatico” che essi hanno l’onere di attivare, tenere operativo e rinnovare nel tempo, sin dalla fase di iscrizione nel registro RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (Cass. 31/2017, 16864/2018, 26481/2019, 18544/2020, 7083/2022, 3555/2023), e finanche per i dodici mesi successivi alla cancellazione dal RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (Cass. 602/2017, 23728/2017, 3443/2020, 18544/2020, 16775/2021).
5.2. -Se dunque persino l’imprenditore cancellato dal RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ha l’onere di mantenere attiva la propria PEC per un anno dalla cancellazione, a maggior ragione un tale onere persiste a carico dell’imprenditore che abbia ancora in corso il perfezionamento dell’iter legale di trasferimento RAGIONE_SOCIALE propria sede legale all’estero , con conseguente piena validità RAGIONE_SOCIALE notifica effettuata dalla cancelleria a mezzo PEC (come risulta essere avvenuto nel caso di specie in data 6.6.2017).
La fragilità RAGIONE_SOCIALE censura appare allora evidente: lo stesso ricorrente non solo deduce (impropriamente) che sarebbe nulla tout court la notifica effettuata a mezzo EMAIL a società cancellata dal RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, ma ammette, subito dopo, che nel caso in esame la cancellazione «non fosse ancora formalmente avvenuta», anche se «ne ricorrevano tutti i presupposti».
-Il terzo motivo è inammissibile per difetto di specificità, oltre che assorbito dal rigetto dei due mezzi che lo precedono.
6.1. -Invero, a fronte del rilievo dei giudici del reclamo -per cui, « ferma restando la natura pienamente devolutiva del reclamo ex art. 18 l.fall., il reclamante si è limitato ad un generico rimprovero al Tribunale del mancato esercizio dei poteri ufficiosi nel corso dell’istruttoria prefallimentare, senza addurre alcun elemento, né circa i requisiti dimensionali ex art. 1 l.fall. né circa la sussistenza dello stato d’insolvenza (dal Tribunale ravvisato in relazione al credito di oltre € 187.000,00 vantato dalla RAGIONE_SOCIALE per forniture non pagate) » -il ricorrente si è limitato a riproporre generiche censure circa il mancato esercizio dei poteri officiosi, senza addurre circostanze specifiche che, invece, ben avrebbe potuto allegare, grazie alla qualità di socio su cui si è fondato il riconoscimento RAGIONE_SOCIALE sua legittimazione ad agire.
6.2. -A ben vedere, l’inter a censura si fonda, gracilmente, sul presupposto RAGIONE_SOCIALE nullità RAGIONE_SOCIALE notifica alla società, tanto che il motivo si conclude con l’ emblematica affermazione che sarà la società, una volta messa nelle condizioni di esercitare il diritto di difesa, a potersi difendere ‘ a tutto tondo ‘ sui presupposti del fallimento: « come avrà modo di dimostrare, la RAGIONE_SOCIALE (se e quando verrà messa nelle condizioni di contraddittorio) non versa assolutamente in stato di decozione, lungi dall’essere pertanto in una situazione di irreversibile dissesto finanziario – come ha superficialmente lasciato intendere il Tribunale di Benevento senza alcuna istruttoria al riguardo – è pienamente capace, con il proprio patrimonio oltre che, a ben vedere, con la stessa liquidità disponibile a far fronte senz’altro alle pretese RAGIONE_SOCIALE creditrice istante, ammesso che la stessa sia in grado di provare la legittimità RAGIONE_SOCIALE propria pretesa ».
È allora evidente che la doglianza resta travolta dal mancato accoglimento dei due motivi che la precedono.
-Al rigetto del ricorso non segue pronuncia sulle spese, in assenza di difese degli intimati.
-Sussistono i presupposti di cui all’ art. 13, comma 1quater, d.P.R. 115/02 (cfr. Cass. Sez. U, 23535/2019, 4315/2020).
P.Q.M.
Rigetta il ricorso.
Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto RAGIONE_SOCIALE sussistenza dei presupposti processuali per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27/03/2024.