Surplus concordatario: limiti alla distribuzione libera

La Corte di Cassazione ha annullato l’omologazione di un piano di concordato preventivo, stabilendo un principio fondamentale sull’utilizzo del surplus concordatario. La Corte ha chiarito che le risorse finanziarie generate dalla continuità aziendale non possono essere distribuite liberamente ai creditori chirografari, in quanto fanno parte della garanzia patrimoniale generica e devono rispettare l’ordine di priorità dei creditori. La decisione ha inoltre censurato la Corte d’Appello per una motivazione insufficiente e apparente riguardo l’applicazione del cosiddetto “cram down fiscale”.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 4 settembre 2025 in Diritto Commerciale, Diritto Fallimentare, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Surplus concordatario: la Cassazione fissa i paletti sulla distribuzione

Con una recente ordinanza, la Corte di Cassazione ha affrontato un tema cruciale nel diritto fallimentare: la gestione e la destinazione del cosiddetto surplus concordatario. Questa pronuncia stabilisce un principio di rigore, affermando che le eccedenze finanziarie derivanti dalla continuità aziendale non possono essere distribuite liberamente ai creditori chirografari, ma devono rispettare le regole sulla prelazione. La decisione ha cassato il provvedimento di un tribunale di merito, criticandone aspramente la motivazione insufficiente e apparente.

I fatti del caso

Una società in concordato preventivo con continuità aziendale aveva presentato un piano che prevedeva, tra le altre cose, l’utilizzo dei flussi di cassa futuri per soddisfare i creditori chirografari. L’Agenzia delle Entrate si era opposta all’omologazione del piano, lamentando diverse criticità: una sovrastima degli immobili, l’incertezza su alcuni crediti, e soprattutto un trattamento deteriore del credito erariale rispetto ad altri creditori. In particolare, l’Agenzia contestava la legittimità della distribuzione del surplus concordatario e la forzatura del piano tramite il meccanismo del “cram down fiscale” senza un’adeguata giustificazione.

Nonostante le obiezioni, sia il Tribunale che la Corte d’Appello avevano omologato il concordato, ritenendo che il piano fosse più conveniente dell’alternativa fallimentare e che le valutazioni della società fossero attendibili.

L’illegittimità dell’uso del surplus concordatario

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso dell’Agenzia delle Entrate, ribaltando la decisione dei giudici di merito. Il punto centrale della pronuncia riguarda la natura del surplus concordatario. I giudici supremi hanno chiarito che l’eccedenza finanziaria generata dalla prosecuzione dell’attività d’impresa non è una risorsa “libera” a disposizione del debitore.

Al contrario, essa rappresenta un incremento del patrimonio aziendale e, come tale, rientra pienamente nell’oggetto della garanzia generica prevista dall’art. 2740 del Codice Civile. Questo significa che anche tali risorse sono vincolate al soddisfacimento di tutti i creditori secondo l’ordine stabilito dalla legge (le cosiddette “cause legittime di prelazione”).

La censura sulla motivazione del cram down

Oltre alla questione del surplus, la Cassazione ha pesantemente criticato la motivazione della Corte d’Appello riguardo all’applicazione del “cram down fiscale”. I giudici di merito non avevano spiegato in modo chiaro e comprensibile perché la proposta concordataria fosse effettivamente più conveniente per l’erario rispetto al fallimento, né perché le obiezioni dell’amministrazione finanziaria dovessero essere considerate infondate.

La Corte ha definito la motivazione “oscura e non intellegibile”, equiparandola a una motivazione omessa o apparente. Questo vizio procedurale, secondo la Cassazione, è sufficiente di per sé a rendere nullo il provvedimento impugnato, in quanto viola il dovere del giudice di esporre in modo concreto le ragioni giuridiche della propria decisione.

Le motivazioni

Le motivazioni della Cassazione si fondano su due pilastri. Il primo è l’interpretazione rigorosa dell’articolo 2740 c.c., che pone l’intero patrimonio del debitore a garanzia delle sue obbligazioni. Il surplus concordatario, essendo un frutto dell’attività d’impresa, non può sfuggire a questa regola. Permettere una sua libera distribuzione ai creditori chirografari significherebbe violare i diritti dei creditori privilegiati, alterando l’ordine di pagamento imposto dalla legge. Il secondo pilastro è il rispetto del principio costituzionale del giusto processo, che impone al giudice di fornire una motivazione effettiva e comprensibile. Nel caso di specie, la Corte d’Appello si era limitata ad affermazioni di principio, senza entrare nel merito delle contestazioni specifiche sollevate dall’Agenzia delle Entrate, rendendo la sua decisione un guscio vuoto e, quindi, illegittima.

Le conclusioni

In conclusione, la Suprema Corte ha cassato la decisione e ha rinviato la causa alla Corte d’Appello per una nuova valutazione. Questa dovrà attenersi ai principi enunciati: il surplus concordatario non è liberamente distribuibile ma deve rispettare la par condicio creditorum e le cause di prelazione. Inoltre, l’eventuale applicazione del cram down fiscale dovrà essere supportata da una motivazione robusta, concreta e non apparente, che dimostri in modo inequivocabile la convenienza della proposta per l’erario. Questa ordinanza rappresenta un importante monito per i tribunali e per le imprese, riaffermando la centralità delle regole di prelazione anche nelle procedure di risoluzione della crisi d’impresa.

È possibile distribuire liberamente il surplus concordatario ai creditori chirografari?
No, la Cassazione ha stabilito che il surplus derivante dalla continuità aziendale rientra nella garanzia generica del credito (art. 2740 c.c.) e non può essere distribuito liberamente, in quanto soggetto al divieto di alterazione delle cause legittime di prelazione.

Quando può essere applicato il “cram down fiscale”?
Può essere applicato per approvare un concordato nonostante il dissenso dell’Agenzia delle Entrate, ma il giudice deve motivare in modo effettivo e concreto la convenienza della proposta per l’erario rispetto all’alternativa fallimentare. Una motivazione apparente o omessa rende nullo il provvedimento.

Quali sono le conseguenze di una motivazione insufficiente da parte del giudice di merito?
Una motivazione “oscura e non intellegibile” o “apparente”, che non spiega in modo concreto le ragioni giuridiche della decisione, equivale a una motivazione omessa. Ciò costituisce un vizio che porta alla nullità del provvedimento e alla sua cassazione con rinvio a un altro giudice per una nuova valutazione.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 18014 Anno 2025

Civile Ord. Sez. 1 Num. 18014 Anno 2025

Presidente: COGNOME

Relatore: NOME

Data pubblicazione: 02/07/2025

ORDINANZA

sul ricorso n. 14759/2023 r.g. proposto da:

Agenzia delle Entrate (C.F. NUMERO_DOCUMENTO), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato (C.F NUMERO_DOCUMENTO), presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, INDIRIZZO

-ricorrente –

contro

Commerciale RAGIONE_SOCIALE in concordato preventivo (‘RAGIONE_SOCIALE‘), con sede in Messina, RAGIONE_SOCIALE, INDIRIZZO, C.F./P.IVA P_IVA, in persona del legale rappresentante, NOME COGNOME rappresentata e difesa, giusta procura in atti, dal l’ avv. NOME COGNOME del Foro di Milano e, congiuntamente e disgiuntamente, dall’avv. NOME COGNOME del Foro di Catania ed elettivamente domiciliata in Roma, INDIRIZZO presso l’avv. NOME COGNOME .

-controricorrente –

NOME COGNOME (C.F. CODICE_FISCALE, con studio in INDIRIZZO Messina, 98123, nella qualità di Liquidatore giudiziale di RAGIONE_SOCIALE in concordato preventivo (P.iva P_IVA), rappresentato e difeso dal l’ Avv. NOME COGNOME (C.F. CODICE_FISCALE ed elettivamente domiciliato, ai fini del presente giudizio, presso il suo studio in Palermo, INDIRIZZO

-controricorrente –

in data 14.6.2023 dalla Corte d’Appello di avverso il decreto n. 1543/23 reso Messina;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/6/2025 dal Consigliere dott. NOME COGNOME

FATTI DI CAUSA

Con il provvedimento impugnato la Corte di Appello di Messina – decidendo sul reclamo proposto dall’Agenzia delle Entrate avverso il decreto di omologazione del concordato preventivo della predetta società emesso in data 26.1.2023 dal Tribunale di Messina -ha rigettato il reclamo, compensando integralmente le spese del giudizio inter partes .

L’Agenzia delle Entrate aveva infatti impugnato il decreto del Tribunale di Messina che aveva omologato il concordato preventivo proposto da GICAP, lamentando: -sovrastima degli immobili; –

-incertezza e aleatorietà di alcuni crediti attivi; -compensazione indebita di crediti in contenzioso;

trattamento deteriore del credito erariale rispetto ad altri creditori;

-inattendibilità ed infattibilità economica del piano concordatario per mancanza di risorse reali. Più in particolare, l’Agenzia delle entra te, in ordine alla valutazione degli immobili, esponeva che : – il Tribunale aveva privilegiato le perizie di parte (GICAP) rispetto a quelle dell’Ufficio Provinciale del Territorio (UPT) prodotte in giudizio; – l e stime dell’UPT si basavano su dati OMI, listini immobiliari e atti pubblici e che i commissari giudiziali non avevano effettuato verifiche autonome; in relazione ai crediti verso RAGIONE_SOCIALE , l’Agenzia aveva evidenziato che: – il credito di €900.000 sarebbe stato incerto e non garantito; per i crediti in contenzioso, l’Agenzia di nuovo aveva evidenziato che: – GICAP aveva incluso in
compensazione €24 milioni di crediti ancora sub iudice ; – la rinuncia ai ricorsi in Cassazione non avrebbe legittimato la compensazione; per il trattamento del credito erariale , l’Agenzia aveva rilevato altresì che: il piano aveva previsto: – Pagamento del 100% del capitale per IVA, IRAP, ritenute; -Esclusione di IRES, IRPEF, imposta di registro e interessi; – Sanzioni ridotte al 5% e degradate al chirografo ; l’Agenzia delle Entrate aveva dunque osservato che si sarebbe previsto con il piano concordatario un trattamento del credito erariale deteriore rispetto ad altri creditori privilegiati e chirografari ; in ordine, poi, alla inattendibilità del piano, l’Agenzia aveva sottolineato che le rimanenze di magazzino erano sovrastimate e oggetto di contenzioso con RAGIONE_SOCIALE e che le partecipazioni in società collegate erano state svalutate drasticamente.
3. La Corte di appello, nella resistenza della Società RAGIONE_SOCIALE e dell’Amministrazione giudiziale (terza intervenuta), ha rilevato ed osservato che: (i) in relazione al cram down fiscal, il Tribunale aveva correttamente applicato l’art. 180, comma 4, l. fall., omologando il concordato anche senza il consenso dell’Agenzia ; (ii) per quanto concerneva le valutazioni immobiliari, le stime OMI non costituivano prova piena, ma solo indicazioni di massima e l’Agenzia non aveva fornito elementi probatori alternativi ed i nfine le perizie di parte erano state validate dai commissari e dal Tribunale; (iii) in ordine ai crediti e alle compensazioni, per i crediti verso RAGIONE_SOCIALE, il Tribunale aveva considerato adeguata la copertura tramite fondo rischi; (iv) la compensazione proposta era stata ritenuta ammissibile nel contesto del cram down ed il Tribunale poteva omologare anche senza adesione dell’Agenzia se la proposta fosse stata più conveniente del fallimento, come avvenuto nel caso in esame; (v) nessun trattamento deteriore era stato previsto per il credito erariale, posto che i crediti degradati per le sanzioni erano stati trattati come gli altri chirografari (pagamento al 10%) e comunque la proposta era stata ritenuta più conveniente rispetto alla liquidazione fallimentare; (vi) le imposte escluse erano comunque state ‘ incluse ‘ nella classe erariale, senza ‘trattamento zero’ ; (vii) i flussi generati dalla continuità erano considerati ‘surplus concordatario’ e po tevano essere destinati liberamente ai chirografari; in ordine, poi, all ‘ attendibilità del piano, (viii) le
rimanenze erano state considerate solo a titolo contabile ed i fondi rischi coprivano eventuali svalutazioni ed infine i commissari avevano ritenuto il piano fattibile.

Il provvedimento, pubblicato il 14.6.2023, è stato impugnato da ll’Agenzia delle Entrate con ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, cui la RAGIONE_SOCIALE in concordato preventivo e NOME COGNOME quale liquidatore giudiziale, hanno resistito con controricorso.

Le controricorrenti hanno depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 180 e 182 ter legge fallimentare, nonché dell’articolo 1966 c.c. (art. 360, n. 3, c.p.c.).

Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa applicazione, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., dell’art. 132 c.p.c.; e in via subordinata al motivo che precede, si denuncia la nullità in parte qua del decreto per motivazione omessa o apparente, per non avere motivato in maniera effettiva e concreta sulla sussistenza dei presupposti per fare applicazione del cd. cram down.

Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione degli articoli 180 e 182-ter della legge fallimentare, nonché dell’articolo 2740 c.c.

Il quarto mezzo deduce ‘violazione e falsa applicazione dell’art. 132 c.p.c. (art. 360, n. 4, c.p.c.) ‘; i n subordine, il decreto impugnato risulterebbe nullo in parte qua per motivazione omessa o apparente, per non avere motivato in maniera effettiva e concreta sulla sussistenza dei presupposti per fare applicazione del cd. cram down.

Con il quinto motivo si deduce la ‘violazione e falsa applicazione dell’art. 132 c.p.c. (art. 360, n. 4, c.p.c.) ‘ . Da ultimo, si denuncia la nullità del decreto per motivazione omessa o apparente in relazione ai capi sub 1, 2 e 5.

I motivi sopra esposti possono essere trattati congiuntamente e meritano accoglimento, nei termini qui di seguito precisati.

6.1.1 In primo luogo, deve essere evidenziato, in ordine alle censure articolate nel terzo motivo di ricorso, sotto l’egida applicativa del vizio di violazione e falsa applicazione del disposto normativo dettato dall’art. 2740 cod. civ., che uno dei pilastri negoziali – sui quali si regge la fattibilità giuridica ed economica del piano concordatario in continuità indiretta qui in esame – si pone già in palese contrasto con i principi affermati dalla giurisprudenza di questa Corte di legittimità, in tema di utilizzo del surplus finanziario per il soddisfacimento del ceto creditorio chirografario.
È stato infatti recentemente chiarito dalla giurisprudenza di legittimità che, in tema di concordato preventivo con continuità aziendale ex art. 186-bis l.fall., l’eventuale eccedenza finanziaria determinata dalla prosecuzione dell’attività di impresa è da intendersi quale mero incremento di valore dei fattori produttivi aziendali con la conseguenza che, rientrando nell’oggetto della garanzia generica del credito prevista dall’art. 2740 c.c., la stessa non è liberamente distribuibile dal debitore, ma soggiace al divieto di alterazione delle cause legittime di prelazione (v. Cass. Sez. 1, Sentenza n. 22169 del 06/08/2024).
Ne consegue che, nel caso di specie, la previsione contenuta nel piano concordatario con continuità indiretta, laddove aveva previsto la libera distribuibilità delle risorse discendenti dall’esecuzione del concordato ai chirografari, integra un’evidente ip otesi di illegittimo confezionamento del piano concordatario, in violazione delle cause legittime di prelazione e dunque di contrarietà al dato normativo nascente dal combinato disposto degli artt. 2740 e 2741 cod. civ.

Le censure articolate dalla ricorrente sul punto ora in esame sono pertanto fondate.

6.1.2 Quanto fin qui detto non esime tuttavia questo Collegio dal rilevare altresì (e ciò con particolare riferimento alle doglianze articolate nel primo e secondo motivo di ricorso, sub specie di violazione e falsa applicazione degli articoli 180 e 182 ter l. fall. , nonché dell’articolo 1966 c.c. e per motivazione apparente) che anche queste ulteriori censure risultano in realtà fondate, emergendo evidente il carattere oscuro e non intelleggibile delle argomentazioni spese della Corte territoriale per giustificare il superamento
dei rilievi di illegittimità sollevati dall’Agenzia già in sede di reclamo ex art. 183 l. fall. sulla base dell’applicazione del cram down, ai sensi dell’art. 180, 4 comma, medesima legge.

Non è dato comprendere, cioè, dalla lettura del provvedimento impugnato per quale ragione giuridica dovrebbe ritenersi legittima, dunque, la compensazione del credito fiscale sopra indicato in premessa, intesa nella volontà del proponente il concordato, come ‘detrazione’ del predetto credito oggetto di contestazione giudiziale, per il solo tramite della procedura di approvazione forzosa tramite cram down, senza neanche spiegare la Corte di merito le ragioni per le quali il diverso parere dell’amministrazion e finanziaria fosse da considerare non giustificato.
Va detto che effettivamente la Corte territoriale – come denunciato dalla parte ricorrente – non ha esplicitato le ragioni della concreta convenienza della opzione concordataria postulata dal cram down fiscale, ragioni che superano l’indisponibilità del credito fiscale, ma sul punto si è limitata a mere affermazioni di principio non riscontrabili.

6.1.3 Le ulteriori doglianze, articolate anche nel quinto motivo, rimangono pertanto assorbite.

Si impone pertanto la cassazione del provvedimento impugnato per una nuova lettura della vicenda concordataria sopra rappresentata alla luce dei principi qui ricordati.

P.Q.M.

accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione; cassa il provvedimento impugnato e rinvia alla Corte di Appello di Messina che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, il 13.6.2025.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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