Società pubbliche: i limiti all'indebitamento

La Corte di Cassazione ha chiarito che i limiti all’indebitamento, noti come ‘golden rule’, non si estendono alle società pubbliche costituite per l’esercizio di servizi pubblici. L’ordinanza annulla la decisione di un tribunale che aveva dichiarato nullo un finanziamento bancario, specificando che è cruciale distinguere tali società da quelle meramente ‘strumentali’ analizzando il loro statuto sociale. Questa distinzione determina l’applicabilità delle restrizioni sui finanziamenti.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 1 dicembre 2025 in Diritto Bancario, Diritto Fallimentare, Diritto Societario, Giurisprudenza Civile

Limiti all’Indebitamento per Società Pubbliche: La Cassazione Fa Chiarezza

L’ordinanza n. 18260/2024 della Corte di Cassazione offre un importante chiarimento sui limiti all’indebitamento per le società pubbliche. La Corte ha stabilito che la cosiddetta “golden rule”, che limita la capacità di indebitamento ai soli fini di investimento, non si applica automaticamente a tutte le società partecipate da enti locali. È fondamentale, invece, distinguere tra società meramente “strumentali” e quelle costituite per l’erogazione di servizi pubblici, analizzando il loro effettivo oggetto sociale.

I Fatti del Caso

La vicenda nasce dall’opposizione di un istituto di credito al decreto con cui il giudice delegato al fallimento di una società a partecipazione pubblica aveva respinto la sua domanda di ammissione al passivo. Il credito vantato dalla banca derivava da due contratti: un’apertura di credito in conto corrente e un contratto di interest rate swap stipulato a copertura del primo.

Il Tribunale di Milano, decidendo sull’opposizione, aveva dichiarato nulli entrambi i contratti. Secondo il giudice di merito, la società fallita, in quanto “società strumentale” di un Comune, era soggetta alla “golden rule” (prevista dalle leggi n. 289/2002 e n. 350/2003). Questa regola impone che l’indebitamento sia finalizzato esclusivamente a spese di investimento. Poiché il finanziamento era stato in parte utilizzato per estinguere debiti pregressi, il Tribunale lo aveva ritenuto nullo, estendendo tale nullità per invalidità derivata anche al contratto di swap collegato.

La Questione Giuridica e le Norme di Riferimento

La controversia si è quindi concentrata sulla corretta interpretazione e applicazione dell’art. 3, comma 16, della L. n. 350/2003. Questa norma estende la “golden rule” agli enti locali e alle loro aziende e organismi, ma esclude espressamente dal divieto “le società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici”.

La banca ricorrente ha sostenuto che il Tribunale avesse erroneamente qualificato la società fallita come “strumentale”, senza considerare che il suo statuto prevedeva la “gestione dei servizi pubblici locali, nell’accezione più ampia del termine”, collocandola quindi nella categoria esclusa dalla norma.

Le Motivazioni della Cassazione sui Limiti per le Società Pubbliche

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso della banca, ritenendo fondato il primo motivo. Gli Ermellini hanno chiarito la portata della normativa, operando una distinzione cruciale:

La Differenza tra Società Strumentali e Società di Servizi Pubblici

La Corte ha ribadito che il divieto di indebitamento per spese diverse dagli investimenti si applica agli enti territoriali e alle loro società cd. strumentali. Queste ultime sono definite come quelle che hanno per oggetto sociale esclusivo la produzione di beni o servizi strumentali all’attività dell’ente controllante, e non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati.

Tuttavia, lo stesso legislatore ha espressamente escluso da questo divieto le società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici. Queste società, pur partecipate da enti pubblici, operano secondo le norme del codice civile e godono di una generale capacità giuridica, non essendo soggette ai vincoli di finanza pubblica se non per deroghe espresse.

L’Errore del Tribunale

La Cassazione ha censurato la decisione del Tribunale per due ragioni principali:

1. Falsa applicazione della legge: Il Tribunale ha applicato la “golden rule” senza verificare se la società rientrasse effettivamente nella categoria delle società strumentali o in quella, esclusa, delle società di servizi pubblici.
2. Omesso esame di un fatto decisivo: Il giudice di merito ha ignorato un elemento cruciale risultante dagli atti, ovvero l’art. 3 dello statuto della società, che ne definiva l’oggetto sociale in termini ampi, includendo la gestione diretta di servizi pubblici.

In sostanza, il Tribunale si è fermato a un’etichetta (“società strumentale”) senza compiere l’indagine di fatto necessaria per stabilire la natura giuridica della società e, di conseguenza, il regime normativo applicabile.

Le Conclusioni

L’ordinanza stabilisce un principio di diritto fondamentale: per determinare se una società partecipata da un ente pubblico sia soggetta ai vincoli di indebitamento della “golden rule”, non è sufficiente una qualificazione generica, ma è indispensabile un’analisi concreta del suo oggetto sociale come definito nello statuto. Se lo statuto prevede l’esercizio di servizi pubblici, la società è esclusa da tali limiti e può legittimamente ricorrere al finanziamento anche per scopi diversi dall’investimento.

La Corte ha quindi cassato il decreto impugnato e ha rinviato la causa al Tribunale di Milano, in diversa composizione, che dovrà riesaminare la vicenda attenendosi a questo principio, verificando in concreto l’oggetto sociale della società fallita per decidere sulla validità dei contratti di finanziamento e di swap.

I limiti all’indebitamento per finanziare solo spese di investimento (c.d. “golden rule”) si applicano a tutte le società partecipate da enti pubblici?
No. La Corte di Cassazione ha chiarito che la normativa (in particolare l’art. 3, comma 16, della L. 350/2003) esclude espressamente da questo divieto le società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici. Il limite si applica invece agli enti territoriali e alle loro società meramente “strumentali”.

Qual è la differenza tra una “società strumentale” e una società che esercita servizi pubblici ai fini di questa norma?
Una società “strumentale” è quella che ha come oggetto sociale esclusivo la produzione di beni o servizi per l’ente pubblico che la controlla. Una società di servizi pubblici, invece, è costituita per erogare servizi direttamente alla collettività. Secondo la Corte, per determinare la natura della società è decisivo l’esame del suo statuto sociale.

Cosa succede a un contratto derivato, come un interest rate swap, se il contratto di finanziamento che dovrebbe coprire è nullo?
Se il contratto di finanziamento principale è dichiarato nullo, anche il contratto derivato stipulato a sua copertura viene travolto da un’invalidità “derivata”. Questo perché viene a mancare la sua causa concreta, ovvero la funzione di copertura di un debito validamente esistente.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 18260 Anno 2024

Civile Ord. Sez. 1 Num. 18260 Anno 2024

Presidente: NOME COGNOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 03/07/2024

ORDINANZA

sul ricorso 11911-2019 proposto da:

BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA S.P.A., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall ‘ AVV_NOTAIO per procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, in persona dei curatori p.t., rappresentato e difeso dall ‘ AVV_NOTAIO per procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso il DECRETO N. 2283/2019 del TRIBUNALE DI MILANO, depositato il 6/3/2019;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 7/11/2023 dal Consigliere NOME COGNOME;

FATTI DI CAUSA

1.1 .Il Tribunale di Milano, con decreto del 6/3/2019, ha rigettato l ‘ opposizione ex art. 98 l.fall. proposta da RAGIONE_SOCIALE Monte

RAGIONE_SOCIALE (di seguito RAGIONE_SOCIALE contro il decreto con il quale il giudice delegato al Fallimento della RAGIONE_SOCIALE in liquidazione aveva respinto la sua domanda di ammissione allo stato passivo del credito chirografario di € 10.598.371,52, di cui € 6.784.182,80 vantati a titolo di saldo debitore di conto corrente assistito da apertura di credito ed € 3.814.188,65 in dipendenza di contratto di interest rate swap fixed floating stipulato con la società poi fallita il 12/10/2007.
1.2 Il tribunale ha ritenuto: i) che il contratto di apertura di credito, concluso fra RAGIONE_SOCIALE e l ‘ opponente in data 3/2/2010, ‘ destinato anche all’estinzione di precedenti finanziamenti ‘ fosse nullo, in base al comb.disp. degli artt. 30, comma 15, della l. n. 289/2002 e 1418, comma 2°, c.c., secondo quanto stabilito dall’art. 3, commi 16 e 17 della l. n. 350/2003 -applicabile agli enti territoriali di cui agli artt. 2, 29 e 172 co. 1 lett. b) TUEL nonché alle loro società cd. strumentali, che esplicano attività amministrativa in forma privata, quale doveva ritenersi RAGIONE_SOCIALE (e con esclusione delle sole società RAGIONE_SOCIALE capitali costituite da detti enti per l’esercizio di ser vizi pubblici)che consente ai soggetti in questione di ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento; ii) che il contratto di interest rate swap, stipulato a copertura del contratto nullo, era, a sua volta, viziato da invalidità derivata, per difetto di causa concreta, ‘attesa la necessaria correlazione tra l ‘ operazione di copertura del debito e il debito medesimo ‘.
1.3 . MPS, con ricorso del 4/4/2019 illustrato da memoria, ha chiesto, per cinque motivi, la cassazione del decreto. Il Fallimento ha resistito con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

2.1 . Con il primo motivo MPS, lamentando la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 1418 cod.civ., 3, commi 16 e 17,

della l. n. 350/2003, 2, 29 e 172, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 267/2000 e 30, comma 15, della l. n. 289/2002, nonché il vizio di motivazione del decreto impugnato, contesta che la fallita fosse assoggettata, quale ‘ società strumentale ‘ del RAGIONE_SOCIALE, al disposto dell’art. 3, commi 16, della l. n. 350 cit., norma che consente ai soggetti ivi previsti di ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento (cd. golden rule ), pena, in caso di violazione di tale regola, la nullità del contratto ai sensi dell’art. 30, comma 15, della l. n. 289/2002.
2.2 . La RAGIONE_SOCIALE osserva in contrario che, stante il tenore testuale di tale ultima disposizione, la sanzione riguarda esclusivamente gli enti territoriali e non anche – come peraltro chiarito dallo stesso comma 16 dell’art. 3 l. 350/2003 – le società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici, e non può dunque trovare applicazione per la fallita, che è una società costituita dal RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE il 22/3/2006 – e cioè prima che l’art. 13 del d.l. n. 223 del 4/7/2006 codificasse per la prima volta le società strumentali – avente, comunque, quale scopo sociale non semplicemente la proprietà di beni e impianti funzionali all’erogazione di servizi pubblici ma, come emerge dall’art. 3 del suo statuto, anche la diretta ‘ gestione dei servizi pubblici locali, nell’accezione più ampia del termine ‘. Rileva poi, sotto il profilo di cui al n. 5 dell’art. 360, 1° comma cod. proc. civ., che il tribunale ha affermato che RAGIONE_SOCIALE ‘rientra fra le società strumentali’ senza offrire alcun argomento a sostegno di tale assunto e obliterando totalmente la previsione del riportato art. 3 dello statuto.
2.3 Con il secondo motivo la ricorrente, denunciando ulteriore violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1418 e 1367 cod.civ., 3, commi 16 e 17, della l. n. 350/2003, 2, 29 e 172,

comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 267/2000, 30, comma 15, della l. n. 289/2002, nonché l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, lamenta che il tribunale, nel ritenere il contratto nullo perché stipulato in violazione della cd. golden rule , abbia omesso di considerare che le somme erogate ad RAGIONE_SOCIALE erano state pacificamente destinate, per una parte consistente, al rifinanziamento del debito precedentemente assunto dalla stessa RAGIONE_SOCIALE per la realizzazione delle rete di riscaldamento e della rela tiva caldaia, ossia di beni funzionali all’erogazione del servizio pubblico di teleriscaldamento nel territorio comunale, e che andavano, pertanto, qualificate come ‘ spesa per investimento ‘, sottratta alla sanzione di nullità; con la conseguenza che, a tutto voler concedere, il contratto di finanziamento e il ‘ derivato stipulato a sua copertura ‘ avrebbero dovuto ritenersi affetti da nullità solo parziale, la quale, a norma dell’art. 1419 c.c., travolge l’intero negozio soltanto se si accerta, con indagine che il tribunale ha del tutto omesso di svolgere, che altrimenti le parti non l’avrebbero concluso.
2.4. Con il terzo motivo RAGIONE_SOCIALE, denunciando violazione e/o falsa applicazione dell ‘ art. 1418 cod. civ. nonché la nullità della decisione per motivazione omessa o contraddittoria, assume che, a ben vedere, in nessun passaggio del decreto impugnato è stata chiaramente dichiarata la nullità del finanziamento, ma, ciò nonostante, sarebbe stata dichiarata la nullità del contratto derivato; aggiunge che in realtà il finanziamento sottostante al derivato sarebbe stato in parte erogato, a seguito della stipula di altro contratto, da RAGIONE_SOCIALE, società estranea al giudizio.
2.5 . Con il quarto motivo la RAGIONE_SOCIALE, lamentando ancora violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1418 cod. civ. nonché la violazione del principio della corrispondenza fra chiesto e

pronunciato, deduce che il tribunale ha omesso di considerare che, dichiarata la nullità del contratto, essa restava pur sempre titolare del diritto alla ripetizione delle somme erogate, ai sensi dell’art. 2033 cod. civ., come riconosciuto dallo stesso Fallimento che, nel costituirsi in giudizio, aveva concluso per l’ammissione al passivo del credito effettivamente risultante all’esito della richiesta ctu contabile.

2.6 Con il quinto motivo MPS deduce infine la contraddittorietà insanabile della motivazione del decreto impugnato, per aver il tribunale respinto la domanda del Fallimento di compensazione del credito di essa banca con il proprio controcredito, nascente dal diritto alla ripetizione delle somme addebitate ad RAGIONE_SOCIALE a titolo di differenziali negativi.

Il primo motivo è fondato, con assorbimento degli altri.

3.1. L’art. 30, comma 15, della l. n. 289/2002 vieta il ricorso all’indebitamento ‘ per finanziare spese diverse da quelle di investimento’ soltanto agli enti territoriali indicati dall’art. 119, comma 6°, Cost. (e cioè i comuni, le province, le città metropolitane e le regioni); l’art. 3, comma 16, della l. n. 350/2003 ha poi precisato che il divieto, oltre che alle regioni a statuto ordinario e agli altri enti locali, era esteso anche alle aziende e agli organismi di cui agli artt. 2, 29 e 172, comma 1, lett. b), del testo unico di cui al d.lgs. n. 267/2000. La sanzione di nullità, dunque, colpisce i contratti di finanziamento stipulati dai predetti enti e organismi in violazione del divieto (tenuto conto, peraltro, della destinazione del finanziamento stesso così come indicata nelle previsioni negoziali e non della, eventualmente diversa, destinazione che la provvista fornita ha poi effettivamente avuto).
3.2. Lo stesso comma 16 dell’art. 3 appena citato, tuttavia, espressamente esclude da tale divieto le società di capitali costituite (non necessariamente, in mancanza di una precisazione normativa sul punto, in via esclusiva) per l’esercizio di servizi pubbli ci: vale a dire per lo svolgimento di un’attività che non poteva essere, invece, compresa nell’oggetto delle società cd. strumentali, successivamente previste dall’art. 13 del d.l. n. 223/2006, poi abrogato dal d.lgs. n. 175/2016, ‘ a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle pubbliche amministrazioni regionali o locali’ aventi come ‘ oggetto sociale esclusivo ‘ ‘la produzione di beni o servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività’, ‘con esclusione ‘, appunto, ‘dei servizi pubblici locali ‘, e, nei casi previsti, ‘ lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza ‘ e che, come tali, non potevano ‘svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati ‘ .
3.3. Le società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici (che, in mancanza dell’appena indicata previsione, sarebbero state incluse nel divieto in quanto comprese fra quelle contemplate dall’art. 172, comma 1, lett. b) T.U. cit. nel testo in vigore alla data di stipulazione del contratto per cui è causa) pertanto, ancorché partecipate in tutto o in parte da enti pubblici, restano assoggettate (come chiarito dalla norma interpretativa a carattere generale di cui all’art. 4, comma 13, del d.l. n. 95/2012, conv. con l. n. 135/2012, poi confermata dall’art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 175/2016), per tutto quanto non previsto, e salvo deroghe espresse, solo alle norme del codice civile in materia di società di capitali; godono, quindi, di una generale capacità giuridica e, per l’effetto, in mancanza di specifiche limitazioni stabilite dalla legge (come, ad
esempio, quella prevista dall’art. 3, comma 16, cit.), del potere di porre in essere qualsiasi atto o rapporto giuridico (cfr. Cass. n. 18449 del 2015, la quale ha, tra l’altro, osservato che l’ oggetto sociale costituisce solamente un limite al potere deliberativo e rappresentativo degli organi societari, la cui violazione non determina la nullità dell’atto, né la sua inefficacia, ma, eventualmente, la responsabilità degli amministratori che lo hanno compiuto).

3.4. D’altra parte, ai fini dell’applicazione della citata norma della Costituzione, non costituiscono ‘ indebitamento ‘ (e sono, come tali, sottratte alla sanzione della nullità) ‘

(e sono, come tali, parimenti sottratti alla sanzione della nullità)

3.5. Il tribunale che, pur dando atto che RAGIONE_SOCIALE ha un oggetto sociale amplissimo, si è limitato a rilevare, in via meramente assertiva, che la società poi fallita appartiene al novero di quelle cd. strumentali, senza curarsi di verificare in punto di fatt o se, per quanto risultante dall’art. 3 del suo statuto, la stessa fosse stata o meno costituita anche (o solo) per

l’esercizio di servizi pubblici e, in quanto tale sottratta alla regola della golden rule e al connesso divieto di indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, è dunque incorso nel duplice vizio di falsa applicazione delle norme di cui agli art. 3, comma 16, della l. n. 350/2003 e 30, comma 15, della l. n. 289/2002, e di omesso esame di un fatto, indubbiamente decisivo, risultante dagli atti di causa e oggetto di contraddittorio.

All’accoglimento del motivo conseguono la cassazione del decreto impugnato e il rinvio della causa, per un nuovo esame, al Tribunale di Milano in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, assorbiti gli altri; cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia al Tribunale di Milano in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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