Sentenza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 12131 Anno 2025
Civile Sent. Sez. 1 Num. 12131 Anno 2025
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 08/05/2025
SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. 24844/2023 R.G. proposto da: RAGIONE_SOCIALE, rappresentato e difeso da ll’avvocato COGNOME NOME (CODICE_FISCALE) , unitamente all’avvocato COGNOME NOME (CODICE_FISCALE),
–RAGIONE_SOCIALE– contro
RAGIONE_SOCIALE, rappresentata e difesa da ll’avvocato COGNOME NOME (CODICE_FISCALE) ,
-controRAGIONE_SOCIALE– avverso la SENTENZA di CORTE D’APPELLO BOLOGNA n. 953/2023 depositata il 03/05/2023.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/04/2025 dal Consigliere NOME COGNOME.
Sentito il Pubblico Ministero nella persona del AVV_NOTAIONOME COGNOME che ha chiesto il rigetto del ricorso.
Sentito per il RAGIONE_SOCIALE l’AVV_NOTAIO, che ha illustrato oralmente la propria difesa, concludendo come in atti.
FATTI DI CAUSA
La Corte d’appello di Bologna, con sentenza n. 953/2023, pubblicata il 3/5/2023, ha riformato la decisione, del 2019, del Tribunale di Reggio Emilia, che aveva accolto l’opposizione, ex art.645 c.p.c., promossa dal RAGIONE_SOCIALE (subentrata alla RAGIONE_SOCIALE, capogruppo mandataria della RAGIONE_SOCIALE,. costituita con RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, cui erano stato affidati, con contratto del giugno 2010, dalla Regione Lazio, i lavori di realizzazione delle adduttrici, delle reti fognarie e della razionalizzazione della depurazione per il risanamento igienico sanitario nel comprensorio dei Castelli Romani, costituto dai Comuni di Rocca Priora, Palestrina, San Cesareo, Rocca di Papa, Montecompatri, Grottaferrata e Marino, lavori poi assegnati dalla capogruppo alla propria RAGIONE_SOCIALEata RAGIONE_SOCIALE, che, con contratto di subappalto del 31/8/2016, li aveva, in parte, affidati a RAGIONE_SOCIALE), avverso un decreto ingiuntivo ottenuto dalla RAGIONE_SOCIALE, con cui si era intimato al RAGIONE_SOCIALE il pagamento della somma di € 89.224,00 a saldo di due fatture emesse sulla base dei SAL 1 e 2 e relativi certificati, rimaste insolute.
Il Tribunale aveva revocato il decreto ingiuntivo, ritenendo che la delega alle singole RAGIONE_SOCIALE dell’esecuzione dei lavori aggiudicati al RAGIONE_SOCIALE non consentisse di ascrivere direttamente a quest’ultimo i rapporti derivanti da subappalti, subcontratti o contratti derivati stipulati dalle medesime RAGIONE_SOCIALE, poiché il contratto di RAGIONE_SOCIALE ex art.2602 c.c. non comporta l’assorbimento delle RAGIONE_SOCIALE contraenti in un organismo unitario, con creazione di un rapporto di immedesimazione organica tra il RAGIONE_SOCIALE e le RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEate, ma unicamente la costituzione di una organizzazione comune per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive
attività dei contraenti, avente essa stessa carattere strumentale rispetto a quella delle RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEate, con la conseguenza che il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ammesso ai pubblici appalti, soggetto alla disciplina speciale dettata dall’art. 27 bis d.leg.c.p.s. 14 febbraio 1947 n. 1577, non è solidalmente responsabile nei confronti dei terzi per le obbligazioni assunte da un’impresa RAGIONE_SOCIALEata nell’esecuzione di un contratto di appalto a quest’ultima assegnato dal RAGIONE_SOCIALE.
Ad avviso del giudice di primo grado, nel caso in cui il RAGIONE_SOCIALE sia costituito in forma di RAGIONE_SOCIALE, ai sensi dell’art. 2615 ter c.c., e segnatamente in forma di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE a responsabilità limitata, doveva farsi applicazione del generale principio di cui all’art. 1372, 2º comma, c.c., secondo il quale, in tale modello legale, per le obbligazioni sociali risponde soltanto la RAGIONE_SOCIALE con il suo patrimonio, non potendo le vicende dei rapporti facenti capo ai singoli soci possano ripercuotersi sulla RAGIONE_SOCIALE; nessuna deroga derivava dalla normativa di settore dei pubblici appalti, « che, nell’ammettere a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici i RAGIONE_SOCIALE fra RAGIONE_SOCIALE, costituiti a norma del r.d. n. 422 del 1909, e i RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE costituiti anche in forma di RAGIONE_SOCIALE consortile, prevede che l’offerta dei concorrenti RAGIONE_SOCIALEati determini la loro responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione nonché nei confronti delle RAGIONE_SOCIALE subappaltanti e dei fornitori, disponendo in particolare che per gli assuntori di lavori scorporabili la responsabilità sia limitata all’esecuzione dei lavori di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario o del capogruppo (art. 37 comma 5 d.lgs. 163/2006 e s.m.i.; cfr. artt. 10 e 13 l. 109/1994) », in quanto l’art.37 citato si riferiva alla « diversa ipotesi » della partecipazione alla procedura di affidamento di RAGIONE_SOCIALE o RAGIONE_SOCIALE in associazione RAGIONE_SOCIALE, mediante un’offerta formulata da un mandatario o un capogruppo,
non anche a quella, che interessava il giudizio, in cui un RAGIONE_SOCIALE, aggiudicatario di un appalto, avesse assegnato a una RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEata l’esecuzione di una parte dei lavori appaltati e quest’ultima si fosse avvalsa delle forniture di un’impresa estranea al RAGIONE_SOCIALE, restando poi inadempiente nei confronti dell’impresa fornitrice (cfr. Cass. 8124/2010). Pertanto, in difetto di deroga derivante dalla normativa sui contratti pubblici, la responsabilità dei RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE nei confronti dei terzi è regolata dal codice civile e, segnatamente, dalle disposizioni che disciplinano i RAGIONE_SOCIALE in generale e in particolare dalla disciplina della responsabilità nei confronti dei terzi dettata dall’art. 2615 c.c. per i RAGIONE_SOCIALE con attività esterna, che prende in considerazione soltanto le obbligazioni assunte dagli organi del RAGIONE_SOCIALE (e non anche quelle contratte in nome proprio dalle RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEate), distinguendo tra quelle contratte in nome del RAGIONE_SOCIALE, per le quali opera la responsabilità esclusiva del fondo consortile (v. art. 2615, comma 1, c.c.) e quelle assunte per conto delle singole RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEate, per le quali opera la responsabilità di queste ultime, in solido con il fondo consortile (v. art. 2615, comma 2, c. c.).
I giudici d’appello hanno invece accolto il gravame della RAGIONE_SOCIALE e hanno respinto l’opposizione a decreto ingiuntivo, condannando il RAGIONE_SOCIALE al rimborso delle spese processuali di entrambi i gradi del giudizio di merito, osservando che:
a) la normativa in tema di appalti pubblici consente alle RAGIONE_SOCIALE, nonché ai RAGIONE_SOCIALE, costituiti a norma della L. n. 422 del 1909, e ai RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE costituiti anche in forma di RAGIONE_SOCIALE consortile, di partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici, prevedendo che, in caso di offerta presentata congiuntamente da soggetti tra loro associati o RAGIONE_SOCIALEati, tale offerta congiunta determini la loro responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione, nonché nei confronti delle RAGIONE_SOCIALE subappaltatrici e dei fornitori (artt. 10 e 13 della L.
11 febbraio 1994, n. 109, poi trasposti nell’art. 37, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006);
l’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile al caso di specie ratione temporis , prevede, al quinto comma, che « L’offerta dei concorrenti raggruppati o dei RAGIONE_SOCIALEati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori » e analoga disposizione, già contemplata nell’ambito della l. 109/1994 – Legge quadro dei lavori pubblici (c.d. legge Merloni), è stata riprodotta nell’art. 48 del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016;
c) tale norma speciale prevede che, per effetto della presentazione dell’offerta in ATI, sorga una responsabilità solidale in capo al RAGIONE_SOCIALE nel pagamento dei crediti del subappaltatore, indipendentemente dal fatto che non sia stato instaurato un rapporto contrattuale diretto, stipulato poi tra la RAGIONE_SOCIALEata assegnataria dei lavori e il subappaltatore, proprio al fine di tutelare, nella materia degli appalti pubblici, i subappaltatori (e i fornitori), quali soggetti deboli coinvolti nella realizzazione dell’opera, in deroga, di carattere eccezionale, alle norme civilistiche, di portata generale;
d) nel caso in esame il RAGIONE_SOCIALE (dante causa della RAGIONE_SOCIALE) aveva presentato un’offerta in ATI e detta offerta era stata accolta dall’ente pubblico, quindi RAGIONE_SOCIALE aveva individuato quale RAGIONE_SOCIALEata assegnataria dei lavori la RAGIONE_SOCIALE, la quale aveva stipulato il contratto di subappalto con RAGIONE_SOCIALE, creditrice che, per fatture insolute, aveva chiesto l’emissione del decreto ingiuntivo;
e) anche se il RAGIONE_SOCIALE non sia parte del contratto di subappalto, tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, esso risponde nei confronti di quest’ultima « non già per effetto della responsabilità negoziale che grava sulle parti di detto contratto, bensì di quella solidale prevista dall’art. 37 comma
5 del D.Lsg. 163/2006 » (cfr. Cass. 16011/2008, in applicazione della disciplina allora vigente di cui alla Legge n. 109/1994, mentre le sentenze richiamate, in motivazione, dal Tribunale, nn. n. 8124/2010 e n. 1636/2014, avevano ad oggetto fattispecie diverse in cui il RAGIONE_SOCIALE aveva presentato l’offerta « in proprio e non in ATI »).
Avverso la suddetta pronuncia, RAGIONE_SOCIALE propone ricorso per cassazione, notificato l’1/12/2023, affidato a unico motivo, nei confronti di RAGIONE_SOCIALE (che resiste con controricorso).
Il PG ha depositato conclusioni scritte, chiedendo il rigetto del ricorso.
Il RAGIONE_SOCIALE ha depositato memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1.Il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE lamenta, con unico motivo, ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 37, comma 5, del D. Lgs. n. 163/20062.
Si deduce che, diversamente da quanto erroneamente affermato dalla sentenza impugnata, nel caso in esame, non sia, in assoluto, configurabile in capo alla RAGIONE_SOCIALE la responsabilità solidale ex art. 37, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006, in relazione alle obbligazioni assunte dalla RAGIONE_SOCIALE, in nome proprio nei confronti della subappaltatrice RAGIONE_SOCIALE, in quanto la norma, erroneamente applicata dalla Corte d’Appello di Bologna, presuppone che il subappaltatore NOME abbia contrattato direttamente con un RAGIONE_SOCIALE ordinario o con uno dei componenti dell’ATI appaltatrice, ma nessuna delle due ipotesi ricorre nella vicenda devoluta a questa Corte, giacché: (i) RAGIONE_SOCIALE non appartiene alla categoria dei RAGIONE_SOCIALE ordinari di concorrenti, ma pacificamente a quella dei RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE ammissibili ai pubblici appalti; (ii) la RAGIONE_SOCIALE non è un subappaltatore di RAGIONE_SOCIALE o di uno degli altri componenti dell’ATI appaltatrice, ma è un subappaltatore di
un’impresa RAGIONE_SOCIALEata del RAGIONE_SOCIALE (i.e.: la RAGIONE_SOCIALE).
In via preliminare e pregiudiziale, la controRAGIONE_SOCIALE eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di valida procura speciale, in quanto disgiunta dal ricorso e concernente attività tipiche del giudizio di merito e non a quello di legittimità, priva di data e luogo del relativo rilascio e, in sede di notifica, di attestazione della conformità, riferita all’atto di appello e alla relativa procura, non a quella del ricorso per cassazione. Si contesta poi la non validità della procura per difetto del potere di rappresentanza della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE in capo alla AVV_NOTAIONOME COGNOME, soggetto diverso rispetto a quello legittimato ed indicato nei precorsi gradi di giudizio
L’eccezione sollevata dalla controRAGIONE_SOCIALE, di inammissibilità del ricorso, è infondata.
La procura speciale rilasciata dal RAGIONE_SOCIALE per la presentazione del ricorso in cassazione è agli atti, è stata conferita successivamente alla sentenza qui impugnata e a nulla rileva che non sia specificamente citata nel ricorso.
Quanto alla assenza di riferimenti specifici alle attività tipiche del giudizio di legittimità e all’assenza di data, le Sezioni Unite con sentenza n. 36057/2022 hanno chiarito che « In tema di procura alle liti, a seguito della riforma dell’art. 83 c.p.c. disposta dalla l. n. 141 del 1997, il requisito della specialit à , richiesto dall’art. 365 c.p.c. come condizione per la proposizione del ricorso per cassazione (del controricorso e degli atti equiparati), è integrato, a prescindere dal contenuto, dalla sua collocazione topografica, nel senso che la firma per autentica apposta dal difensore su foglio separato, ma materialmente congiunto all’atto, è in tutto equiparata alla procura redatta a margine o in calce allo stesso; tale collocazione topografica fa s ì che la procura debba considerarsi conferita per il giudizio di cassazione anche se non contiene un espresso riferimento al provvedimento da impugnare o al giudizio
da promuovere, purch é da essa non risulti, in modo assolutamente evidente, la non riferibilit à al giudizio di cassazione, tenendo presente, in ossequio al principio di conservazione enunciato dall’art. 1367 c.c. e dall’art. 159 c.p.c., che nei casi dubbi la procura va interpretata attribuendo alla parte conferente la volont à che consenta all’atto di produrre i suoi effetti ». Si è successivamente precisato (Cass. 20896/2023) che « in tema di giudizio di legittimit à , la nullit à della procura speciale – rilasciata nella specie su atto congiunto al ricorso è determinata dal contestuale ricorrere di quattro circostanze: riferimento ad attivit à tipiche del giudizio di merito; mancanza della indicazione della data; mancanza della indicazione del numero e dell’anno del provvedimento impugnato; mancanza di una proposizione esplicita di conferimento del potere di proporre ricorso per cassazione ».
Quindi, si deve ritenere che il requisito della specialit à della procura, richiesto a pena di inammissibilit à dall’art. 365 c.p.c., sia integrato, indipendentemente dal suo contenuto, dalla congiunzione (c.d. « collocazione topografica ») realizzata dall’avvocato, ex art. 83, comma 3, c.p.c., tra la procura rilasciata su foglio separato con firma autenticata e l’atto cui si riferisce, e quindi anche se la procura non contiene un espresso riferimento al provvedimento da impugnare o al giudizio da promuovere (Cass. S.U. 2075/2024).
La specialit à va esclusa soltanto se risulti, ma in maniera evidente, la non riferibilit à all’attivit à professionale tipica del giudizio di legittimit à , e il suo conferimento non sia antecedente alla pubblicazione di detto provvedimento o successivo alla notificazione del ricorso (cfr. Cass. 8334/2024; Cass. 26503/2024). Nel caso in esame, seppure la procura non contiene un espresso richiamo all’attivit à propria dell’avvocato cassazionista, non emerge l’evidenza della sua « non » riferibilit à al giudizio di cassazione, dovendosene valorizzare la collocazione topografica.
L’attestazione di conformità di cui all’art. 3-bis, comma 2, I. 21.1.1994, n. 53, concerne la copia informatica di un atto redatto su supporto analogico e non l’atto digitale nativo.
La persona fisica che riveste la qualità di organo della persona giuridica – nel caso la procura speciale è stata rilasciata dal Presidente e legale rappresentante del RAGIONE_SOCIALE – non ha l’onere di dimostrare tale veste, spettando invece alla parte che ne contesta la sussistenza l’onere di formulare tempestiva eccezione e fornire la relativa prova negativa (Cass. n. 19162/2007; Cass. n. 24298/2006 e Cass. n. 13669/2006; Cass. n. 18090/2004; Cass. n. 16103/2003).
4.Tanto premesso, la censura del ricorso è infondata.
4.1. Il tema controverso attiene alla verifica della sussistenza o meno di una responsabilità solidale di un RAGIONE_SOCIALE in relazione alle obbligazioni assunte dalla propria RAGIONE_SOCIALEata con un terzo.
Nella fattispecie, si deve fare applicazione della normativa anteriore all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici n. 50/2016, vertendosi in ambito di contratto di appalto stipulato nel 2010 (cfr. disposizione transitoria di cui all’art.216 d.lgs. 50/2016).
Si discute quindi dell’operatività dell’art.37 d.lgs. 163/2006 (Raggruppamenti temporanei e RAGIONE_SOCIALE ordinari di concorrenti), il cui quinto comma RAGIONE_SOCIALEva: « L’offerta dei concorrenti raggruppati o dei RAGIONE_SOCIALEati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario ».
Assume, anzitutto, il RAGIONE_SOCIALE che i concorrenti raggruppati e i RAGIONE_SOCIALEati, menzionati nel comma 5 dell’art. 37, sono
esclusivamente le categorie economiche di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e), cod. contr. pubbl. n. 163/2006, alle quali esso sarebbe estraneo, in quanto rientrante nella diversa categoria di cui al medesimo art. 34, lett. b).
Si deduce poi che l’art. 37, comma 5, del Codice dei Contratti in esame pone a carico soltanto dei componenti del raggruppamento temporaneo di RAGIONE_SOCIALE aggiudicatario dell’appalto (e quindi soltanto degli operatori economici che partecipano al raggruppamento temporaneo) la responsabilità solidale per le obbligazioni assunte nei confronti dei subappaltatori da uno di essi, ma non prevede alcuna responsabilità solidale per le obbligazioni con terzi assunte da un soggetto diverso dai componenti del raggruppamento medesimo (nella specie, da RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEata del RAGIONE_SOCIALE, ma non partecipante direttamente al raggruppamento).
Quindi, la norma in esame contempla la responsabilità solidale del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE soltanto per le obbligazioni assunte con terzi « dagli altri componenti del raggruppamento » e non incide sul regime di responsabilità all’interno del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE che, quale autonomo operatore economico, partecipa al raggruppamento di RAGIONE_SOCIALE, dovendosi escludere qualsiasi solidarietà del RAGIONE_SOCIALE rispetto alle obbligazioni assunte dalla RAGIONE_SOCIALEata affidataria (che non partecipa direttamente al raggruppamento e non ha concorso a formulare l’offerta per l’appalto) nei confronti di terzi.
L’art. 37, comma 5, del Codice dei Contratti del 2006 non pone dunque, secondo la RAGIONE_SOCIALE, alcuna deroga al principio generale RAGIONE_SOCIALEto dall’art. 1372, comma 2, cod. civ., secondo cui il contratto (nel caso in esame: il subappalto tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE) non può produrre effetti diretti verso terzi (nel caso in esame: il RAGIONE_SOCIALE), ad eccezione dei casi previsti dalla legge, del tutto insussistenti nel caso in esame.
4.2. L’art. 34 del Codice del 2006 contemplava quattro categorie di soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici:
gli imprenditori individuali, anche artigiani, le RAGIONE_SOCIALE commerciali, le RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE;
i RAGIONE_SOCIALE fra RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i RAGIONE_SOCIALE tra RAGIONE_SOCIALE artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;
i RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, costituiti anche in forma di RAGIONE_SOCIALE consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter c.c., tra imprenditori individuali, anche artigiani, RAGIONE_SOCIALE commerciali, RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, secondo le disposizioni di cui all’articolo 36;
i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti (con rinvio alle disposizioni dell’articolo 37);
i RAGIONE_SOCIALE ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 c.c., costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di RAGIONE_SOCIALE ai sensi dell’articolo 2615-ter c.c. (con rinvio alle disposizioni dell’articolo 37);
e bis) le aggregazioni tra le RAGIONE_SOCIALE aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5;
i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (RAGIONE_SOCIALE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240 (con rinvio alle disposizioni dell’articolo 37);
f-bis) gi operatori economici, ai sensi dell’articolo 3, comma 22, RAGIONE_SOCIALEti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla
legislazione vigente nei rispettivi Paesi.
L’art.37, al primo comma, chiariva che, nel caso di appalto di lavori, « per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalent e», mentre « per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria ».
Oltre al quinto comma della disposizione in esame (« L’offerta dei concorrenti raggruppati o dei RAGIONE_SOCIALEati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori »), deve darsi rilievo al settimo comma, secondo periodo, in forza del quale « I RAGIONE_SOCIALE di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali RAGIONE_SOCIALEati il RAGIONE_SOCIALE concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il RAGIONE_SOCIALE sia il RAGIONE_SOCIALEato ».
4.3. Occorre poi richiamare le disposizioni civilistiche in tema di RAGIONE_SOCIALE (artt.2602 e ss. c.c.).
L’art. 2615, secondo comma, c.c. dispone che: « per le obbligazioni assunte dagli organi del RAGIONE_SOCIALE per conto dei singoli RAGIONE_SOCIALEati rispondono questi ultimi solidalmente col fondo consortile ».
Anche se sfornito di personalità giuridica, il RAGIONE_SOCIALE costituisce un autonomo centro di imputazione di rapporti giuridici che agisce come mandatario dei RAGIONE_SOCIALEati, e, pertanto, in deroga al principio generale contenuto nell’art. 1705, la responsabilità solidale tra RAGIONE_SOCIALE e singolo RAGIONE_SOCIALEato, prevista dall’art. 2615, secondo comma, c.c., non richiede la spendita del nome del singolo RAGIONE_SOCIALEato, la cui obbligazione sorge, quindi, direttamente in capo a lui per il solo fatto che sia stata assunta nel suo interesse .
I RAGIONE_SOCIALE, contrattando con i terzi, operano quali mandatari dei RAGIONE_SOCIALEati, per cui le obbligazioni assunte sorgono direttamente in
capo al singolo RAGIONE_SOCIALEato, senza bisogno della spendita del nome dello stesso (Cass. Civ. Sez. I, 16/03/2001, n. 3829).
E si è affermato che « Ogni organizzazione consortile con funzione esterna, come quella di procurare occasioni di RAGIONE_SOCIALE (nella fattispecie, contratti di trasporto) ai RAGIONE_SOCIALEati, quando tratta con i terzi ‘per conto’ di questi ultimi, opera quale loro mandatario (Cass. 26 luglio 1996 n.6774), e tale sua qualificazione giuridica, secondo i principi generali (articolo 1705, in relazione agli articoli 2608 e 2609 Codice Civile), dovrebbe importare la responsabilità del solo RAGIONE_SOCIALE per le obbligazioni assunte verso i terzi e la inammissibilità di azioni del terzo contraente nei confronti del RAGIONE_SOCIALEato. Tuttavia, detti principi subiscono una deroga nella materia consortile dove, in forza dell’articolo 2615 comma 2 Codice Civile, la responsabilità del singolo RAGIONE_SOCIALEato si somma con quella del RAGIONE_SOCIALE che ha agito per suo conto, creando, per effetto di questo vincolo solidale, una duplicità di legittimazioni passive, quella del RAGIONE_SOCIALE e quella del RAGIONE_SOCIALEato, in via alternativa o cumulativa. Il comma 2 dell’articolo 2615 Codice Civile rende cioè responsabili (anche) i RAGIONE_SOCIALEati, nonostante la mancata spendita del loro nome, essendo sufficiente che le obbligazioni siano assunte nel loro interesse. Il RAGIONE_SOCIALE, dal canto suo, anche quando agisce ‘per conto’ di un singolo RAGIONE_SOCIALEato, rimane comunque obbligato in virtù dell’assunzione di una garanzia ‘ex Lege (cfr. Cass. 27 settembre 1997 n.9509). Trattasi di una responsabilità per debito altrui, in quanto il vero e proprio debito è solo quello del RAGIONE_SOCIALEato, sicché, salva restando l’obbligazione del RAGIONE_SOCIALE verso i terzi, lo stesso, nei rapporti interni fra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALEato, deve gravare unicamente su quest’ ultimo » (Cass. Civ., n. 3664 /2006).
4.4. Nella fattispecie, si deve comunque fare applicazione della normativa speciale dettata in tema di contratti di lavori pubblici. E va, in primo luogo, richiamata la pronuncia di questa Corte n.
18113/2003, con la quale si è affermato il principio per cui, in materia di RAGIONE_SOCIALE consortile, costituita secondo il tipo delle RAGIONE_SOCIALE di capitali (nella specie, RAGIONE_SOCIALE), la causa consortile può comportare la deroga delle norme che disciplinano il tipo adottato, qualora la loro applicazione sia incompatibile con profili essenziali del fenomeno consortile, ma siffatta deroga non può giustificare lo stravolgimento dei principi fondamentali che regolano il tipo di RAGIONE_SOCIALE di capitali scelto, al punto da renderlo non più riconoscibile rispetto al corrispondente modello legale (tra i quali principi inderogabili rientra quello recato dall’art. 2472, primo comma, cod. civ., in virtù del quale nella RAGIONE_SOCIALE, per le obbligazioni sociali risponde soltanto la RAGIONE_SOCIALE con il suo patrimonio – fatta eccezione nel caso disciplinato dall’art. 2497, secondo comma cod. civ.,con conseguente inapplicabilità alla RAGIONE_SOCIALE consortile dell’art. 2615, secondo comma, cod. civ. – che prevede la responsabilità solidale dei singoli RAGIONE_SOCIALEati con il fondo consortile per le obbligazioni assunte dagli organi del RAGIONE_SOCIALE). Il che tuttavia può incontrare deroghe dettate da norme speciali, quali la previsione della responsabilità dei RAGIONE_SOCIALEati consortile prevista nel caso di RAGIONE_SOCIALE consortile appaltatrice di lavori pubblici (artt. 21, legge n. 584 del 1977; art. 23, comma settimo, D.Lgs. n. 406 del 1991; art. 13, comma secondo, legge n. 109 del 1994), principio affermato in una fattispecie alla quale ratione temporis non era applicabile la disciplina RAGIONE_SOCIALEta dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6.
In Cass. n. 11199 del 2003, si è chiarito poi che il detto regime speciale di responsabilità arriva sino alle obbligazioni nascenti dal contratto di subappalto (« In tema di associazioni temporanee di RAGIONE_SOCIALE, il mandato collettivo conferito dalle RAGIONE_SOCIALE mandanti alla cd. “impresa capofila” per la presentazione dell’offerta si estendeva, sino all’entrata in vigore della L. n. 109 del 1994, alla conclusione del contratto di appalto, ma non anche alla conclusione di quelli di subappalto o di fornitura dei materiali necessari
all’esecuzione dell’appalto stesso, essendo tale ultimo facoltà attribuita alla rappresentante soltanto dalla citata L. n. 109 del 1994 (nonché dalla successiva L. n. 216 del 1995), senza che tale normativa possa ritenersi applicabile ai rapporti di appalto in atto alla data della sua entrata in vigore ») e riguarda persino i crediti di RAGIONE_SOCIALE (Cass. n. 24063/2015).
Orbene, nel caso in esame, il regime della responsabilità intercorrente fra l’ATI e le singole RAGIONE_SOCIALE raggruppate nei confronti della Stazione appaltante e dei terzi (nella specie, tra il RAGIONE_SOCIALE, facente parte dell’ATI, e l’impresa subappaltatrice RAGIONE_SOCIALE, contraente con una RAGIONE_SOCIALEata), è stato risolto dalla Corte di merito, sulla base del disposto dell’art.37, comma 5°, d.lgs. 153/2006 applicabile ratione temporis , nel senso della responsabilità solidale in capo al RAGIONE_SOCIALE per atti o fatti inerenti la gestione ed esecuzione dell’appalto da parte della singola impresa RAGIONE_SOCIALEata.
Si è ritenuta quindi operante la deroga prevista dalla normativa speciale sui contratti pubblici.
4.5. Già con la legge n. 109 dell’11 febbraio 1994, Legge quadro in materia di lavori pubblici, c.d. Legge Merloni, era stata introdotta una prima disciplina organica dei RAGIONE_SOCIALE, nella materia dei contratti pubblici, poi trasfusa, prima nel d.lgs. 163/2006 e poi nel d.lgs. 50/2016 (e da ultimo nel d.lgs. n. 36/2023).
Si sono distinte, all’epoca, quattro tipologie di RAGIONE_SOCIALE: i RAGIONE_SOCIALE fra RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE costituiti a norma della legge n. 422/1909 e del d.lgt. C.p.S. n. 1577/1947, i RAGIONE_SOCIALE tra RAGIONE_SOCIALE artigiane di cui alla legge n. 443/1985, i RAGIONE_SOCIALE ordinari di concorrenti di cui all’art.2602 c.c., costituiti tra i soggetti elencati alle lettere a), b) e c) dell’art.10, comma 1, l.109/1994, i RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE costituiti anche in forma di RAGIONE_SOCIALE consortili.
I primi, i RAGIONE_SOCIALE fra RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, erano ammessi (art. 10, comma 1, lett.b) a partecipare alle
procedure di affidamento dei lavori pubblici e i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei lavori dovevano essere posseduti e comprovati dagli stessi Consorzi e non dalle singole RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEate (art.11 l.109/1994).
L’art.13 prevedeva (al comma 1) che la partecipazione alle procedure di affidamento delle associazioni temporanee e dei RAGIONE_SOCIALE di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) – « le associazioni temporanee di concorrenti, costituite dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c)» – ed e) – « i RAGIONE_SOCIALE di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma anche in forma di RAGIONE_SOCIALE ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile » – , era ammessa « a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonché gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione, accertati e attestati ai sensi dell’articolo 8, per la quota percentuale indicata nel regolamento di cui al medesimo articolo 8, comma 2, per ciascuno di essi in conformità a quanto RAGIONE_SOCIALEto dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 gennaio 1991, n. 55 » e (al comma 2) che « l’offerta dei concorrenti associati o dei RAGIONE_SOCIALEati di cui al comma 1 determina la loro responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione nonché nei confronti delle RAGIONE_SOCIALE subappaltanti e dei fornitor i», mentre «[p]er gli assuntori di lavori scorporabili la responsabilit à è limitata all’esecuzione dei lavori di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilit à solidale del mandatario o del capogruppo ». E l’art.97 del Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 (poi sostituito dall’art. 93, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010), RAGIONE_SOCIALEva che i RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di cui all’articolo 10, comma 1, lettera c), e articolo 12 della Legge, avevano la facoltà di far eseguire i lavori dai RAGIONE_SOCIALEati « senza che
ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità sussidiaria e solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante ».
Quindi il regime di responsabilità solidale del RAGIONE_SOCIALE per le obbligazioni assunte dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEata riguardava solo gli offerenti riuniti in ATI o i RAGIONE_SOCIALE ex art. 2602 o 2615-ter cod. civ., in quanto la responsabilit à solidale ex art. 13, secondo comma, della legge n° 109/1994 presupponeva « una fattispecie di partecipazione alle procedure di affidamento di RAGIONE_SOCIALE o di RAGIONE_SOCIALE in associazione RAGIONE_SOCIALE » (Cass. n. 8124/2010).
In conclusione, la responsabilità solidale verso i terzi presuppone, sin dalla legge del 1994, una fattispecie di partecipazione alle procedure di affidamento di RAGIONE_SOCIALE o di RAGIONE_SOCIALE in associazione RAGIONE_SOCIALE, al fine di assicurare nei casi di inadempimento o di fallimento dell’impresa mandataria o capogruppo, una più incisiva tutela delle situazioni soggettive attive dell’amministrazione e dei terzi mediante l’estensione della responsabilità anche alle RAGIONE_SOCIALE associate o RAGIONE_SOCIALEate.
In Cass. n. 16011/2008 si è quindi affermato che « né la personalità giuridica di cui è dotato il RAGIONE_SOCIALE, né la specificità di tale forma di RAGIONE_SOCIALE » (fra RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE costituiti a norma della L. 25 giugno 1909, n. 422 e successive modificazioni) rispetto alle altre forme di aggregazione consortili (oltre alla regolamentazione interna volta a disciplinare i rapporti tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALEate) « sono di ostacolo alla possibilità di configurare, verso i terzi, una responsabilità del RAGIONE_SOCIALE per le obbligazioni assunte delle RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEate »; anzi, tale possibilità doveva essere positivamente affermata « proprio in base alla L. n. 109 del 1994, e succ. mod., il cui art. 13, dopo aver disciplinato al primo comma le condizioni in base alle quali è ammessa la partecipazione alle procedure di affidamento “delle associazioni temporanee e dei RAGIONE_SOCIALE di cui all’art. 10, lett. d) ed c)”, espressamente prevede al comma successivo che l’offerta dei
concorrenti associati o dei RAGIONE_SOCIALEati di cui al comma 1 “determina la loro responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione nonché nei confronti delle RAGIONE_SOCIALE subappaltanti e dei fornitori». Nella fattispecie in esame, in quel giudizio, l’appalto per l’esecuzione di lavori era stato affidato da un Comune non al RAGIONE_SOCIALE in quanto tale, ma all’RAGIONE_SOCIALE costituita tra il RAGIONE_SOCIALE (che ne era la capogruppo) e una RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e i lavori di competenza del RAGIONE_SOCIALE erano stati affidati ad una RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALEata, che aveva affidato alcune opere in subappalto ad un terzo soggetto (il quale, rimasto non soddisfatto delle pretese creditorie, aveva agito in giudizio nei confronti del RAGIONE_SOCIALE, non contraente diretto del subappalto), determinandosi in tal modo il presupposto in base al quale la L. n. 109 del 1994 e succ. mod. configura la responsabilità solidale. Del tutto correttamente la Corte d’appello aveva affermato che, in caso di concessione di un’opera pubblica a un RAGIONE_SOCIALE, « le RAGIONE_SOCIALE eseguono i lavori esclusivamente quali componenti del RAGIONE_SOCIALE », in quanto ciò ciò trova conferma, nei termini indicati, nella specifica disciplina in materia di appalti pubblici.
E nella successiva pronuncia n. 8124/2010 si è chiarito che sia la lettera sia la ratio dell’art. 13 l.109/1994 e, in particolare, del comma 2 presuppongono una fattispecie di partecipazione alle procedure di affidamento di RAGIONE_SOCIALE o di RAGIONE_SOCIALE in « associazione RAGIONE_SOCIALE », e che « la previsione della responsabilità solidale dei concorrenti associati o dei RAGIONE_SOCIALEati è volta ad assicurare, nei casi di inadempimento o di fallimento dell’impresa mandataria o capogruppo, una più incisiva tutela delle situazioni soggettive attive dell’ amministrazione e dei terzi, mediante l’estensione della responsabilità anche alle RAGIONE_SOCIALE associate o RAGIONE_SOCIALEate », ma tale fattispecie è diversa laddove il RAGIONE_SOCIALE partecipi alla gara, rendendosi aggiudicatario dell’appalto, non in associazione con
altre RAGIONE_SOCIALE, bensì quale singolo ente che, ai sensi della L. n. 422 del 1999, art. 4 , costituisce persona giuridica, vale a dire soggetto dotato di propria personalità giuridica distinta rispetto a quella delle RAGIONE_SOCIALE.
Nel caso in esame in tale arresto, la sentenza impugnata della Corte territoriale aveva accolto il gravame del subappaltatore e respinto l’opposizione ex art.645 c.p.c., del RAGIONE_SOCIALE, affermando la responsabilità solidale di quest’ultimo.
Si è quindi affermato, accogliendo il ricorso per cassazione del RAGIONE_SOCIALE opponente, che tale solidariet à̀ verso terzi non sorge ove alla gara partecipi un RAGIONE_SOCIALE non in ATI, ragione questa per cui – in assenza di disposizioni di legge speciali contrarie e non potendo trovare applicazione la L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 13, rilevante ratione temporis , che si riferisce alla partecipazione alle procedure di affidamento di RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE in « associazione RAGIONE_SOCIALE » – valgono la regola generale di cui all’art. 1372 c.c., comma 2,c.c., a norma del quale il contratto non produce effetti rispetto ai terzi se non nei casi previsti dalla legge, e quella di cui all’art. 1292 c.c., per il quale la solidarietà passiva nel rapporto obbligatorio presuppone una specifica previsione della legge o del titolo. Quindi in quel caso il RAGIONE_SOCIALE si era reso aggiudicatario dell’appalto da solo e si è ritenuta non operante la deroga al codice civile dettata dalla normativa speciale in tema di contratti pubblici.
Sempre questa Corte (Cass. n. 1636/2014) ha affermato che « il contratto di RAGIONE_SOCIALE di cui all’art. 2602 cod. civ. non comporta l’assorbimento delle RAGIONE_SOCIALE contraenti in un organismo unitario, con creazione di un rapporto di immedesimazione organica tra il RAGIONE_SOCIALE e le RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEate ma unicamente la costituzione di una organizzazione comune per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive attività dei contraenti, avente essa stessa carattere strumentale rispetto a quella delle RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEate. Ne
consegue che il RAGIONE_SOCIALE ammesso ai pubblici appalti, soggetto alla disciplina speciale dettata dall’art. 27 bis del d.lgs.C.p.S. 14 febbraio 1947, n. 1577, non è solidalmente responsabile nei confronti dei terzi per le obbligazioni assunte da un’impresa RAGIONE_SOCIALEata nell’esecuzione di un contratto di appalto a quest’ultima assegnato dal RAGIONE_SOCIALE, trovando applicazione il generale principio di cui all’art. 1372, secondo comma, cod. civ., e ciò, a maggior ragione, nel caso in cui il RAGIONE_SOCIALE sia costituito in forma di RAGIONE_SOCIALE, attesa l’intensa autonomia di cui sono dotate le RAGIONE_SOCIALE di capitali, la quale esclude che le vicende dei rapporti facenti capo ai singoli soci possano ripercuotersi sulla RAGIONE_SOCIALE ».
La fattispecie in esame concerneva proprio un’azione promossa da una subappaltatrice nei confronti di un RAGIONE_SOCIALE (cui, da solo, non costituito quindi in raggruppamento di RAGIONE_SOCIALE, erano stati commissionate, con contratto di appalto, delle opere), per la condanna al pagamento del corrispettivo per forniture eseguite in favore della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEata, delegata dal medesimo RAGIONE_SOCIALE per l’esecuzione di opere ad esso commissionate e successivamente posta in liquidazione coatta amministrativa. La domanda era stata respinta, nei gradi di merito, sulla base del principio di esclusione di un rapporto di immedesimazione organica tra RAGIONE_SOCIALE delegante e RAGIONE_SOCIALEata delegata. Nel motivo di ricorso per cassazione, si denunciava la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 2602 c.c. e segg., affermando che erroneamente la sentenza impugnata avesse escluso la responsabilità del RAGIONE_SOCIALE per le obbligazioni contratte dall’impresa RAGIONE_SOCIALEata ai fini dell’esecuzione dell’appalto alla stessa assegnato, in quanto, a differenza del subappalto e della cessione del contratto, vietati dalla legge, « la delega conferita con l’assegnazione non si configura come un contratto tra due soggetti autonomi o come un trasferimento dei diritti e degli obblighi
nascenti dall’appalto, per effetto dei quali l’appaltatore o il cedente rimane estraneo ad ogni obbligo verso i terzi derivante dall’attività del subappaltatore o del cessionario », traendo invece origine « dal rapporto organico esistente tra l’impresa ed il RAGIONE_SOCIALE, in virtù del quale quest’ultimo attribuisce una funzione o una mansione ad un suo organo interno: restando titolare del rapporto giuridico per la cui esecuzione materiale agisce l’impresa, il delegante si pone come unico centro d’imputazione degli effetti del contratto, e risponde pertanto di tutte le obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali assunte dal delegato, avendone accettato il rischio d’imp resa».
Il motivo di ricorso è stato respinto, nella pronuncia del 2014, proprio sull’assunto della non configurabilità del rapporto tra il RAGIONE_SOCIALE e le RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEate come rapporto di « immedesimazione organica », conseguente alla delega conferita mediante l’assegnazione dei lavori, in virtù della quale gli atti posti in essere dalle singole RAGIONE_SOCIALE sarebbero direttamente imputabili al RAGIONE_SOCIALE, che, restando unico titolare del rapporto per la cui esecuzione materiale agiscono le RAGIONE_SOCIALE, non potrebbe pertanto considerarsi estraneo alle obbligazioni derivanti dai predetti atti. Si è osservato, in motivazione, che tale ricostruzione dei rapporti interni al RAGIONE_SOCIALE e delle conseguenti ricadute sul piano della responsabilità nei confronti dei terzi non trova, tuttavia, riscontro nella disciplina generale dei RAGIONE_SOCIALE dettata dal codice civile (artt. 2602 e ss c.c.), né in quella di settore riguardante i RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE e la loro partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici: anzi, dalle norme in tema di RAGIONE_SOCIALE si trae la conclusione contraria che la stipulazione del contratto di RAGIONE_SOCIALE non comporta l’assorbimento delle RAGIONE_SOCIALE contraenti in un organismo unitario, deputato allo svolgimento di un’attività rispetto alla quale quella delle singole RAGIONE_SOCIALE si ponga in rapporto di mezzo a fine, ma solo la costituzione di una
organizzazione comune per la disciplina e per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive attività, avente quindi essa stessa carattere strumentale rispetto a quella delle RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEate. E, in tal senso, depone non solo la conservazione dell’autonomia delle RAGIONE_SOCIALE, rispetto alle quali il RAGIONE_SOCIALE si pone come un distinto centro d’imputazione di rapporti giuridici, dotato di un fondo consortile che rimane sottratto all’aggressione dei creditori particolari dei RAGIONE_SOCIALEati (art. 2614), p. ma anche la presenza di organi consortili distinti da quelli delle singole RAGIONE_SOCIALE (art. 2603, comma 1, n. 4) e la configurazione del rapporto intercorrente tra queste ultime ed il RAGIONE_SOCIALE come mandato (art. 2609), il quale postula l’alterità delle rispettive sfere giuridiche, indipendentemente dall’immediatezza dell’imputazione degli effetti degli atti compiuti dal mandatario, nonché la disciplina della responsabilità nei confronti dei terzi. Si è quindi affermato che la responsabilità solidale del RAGIONE_SOCIALE non è configurabile in riferimento alle obbligazioni contratte dalle singole RAGIONE_SOCIALE, le quali, nei rapporti con i terzi, non sono legittimate ad impegnare il RAGIONE_SOCIALE, essendo quest’ultimo dotato di propri organi e dovendo escludersi che la mera costituzione dell’organizzazione comune comporti, in assenza di specifiche disposizioni, il conferimento ai RAGIONE_SOCIALEati di un mandato ad agire per conto della stessa; né tale mandato è ricollegabile all’assegnazione dei lavori, la quale, comportando l’individuazione dell’impresa incaricata dell’esecuzione delle opere, nell’ambito della funzione di coordinamento affidata al RAGIONE_SOCIALE, determina una responsabilità solidale di quest’ultimo nei confronti dei terzi con cui esso abbia contrattato, ma non anche nei confronti di quelli che abbiano contrattato con l’impresa RAGIONE_SOCIALEata.
Ma si è altresì precisato che il rapporto tra la responsabilità del RAGIONE_SOCIALE e quella delle singole RAGIONE_SOCIALE si atteggia in maniera diversa, in relazione alla varietà delle forme giuridiche che i
contraenti possono adottare per la costituzione dell’organizzazione comune; con particolare riferimento alla categoria dei RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE ammissibili ai pubblici appalti, soggetti alla disciplina speciale dettata dal D.Lgs.C.P.S. 14 febbraio 1947, n. 1577, art. 21- bis il quale richiama le norme della L. 25 giugno 1909, n. 422 e del titolo 5 del regolamento approvato con R.D. 12 febbraio 1911, n. 278, nonché il medesimo D.Lgs. n. 1577, art. 15 e art. 27, commi 2 e 3, disposizioni tutte che confermano l’autonomia giuridica del RAGIONE_SOCIALE; la responsabilità verso terzi è regolata dal codice civile e non era, nella fattispecie in esame in quel giudizio, derogata neppure dalla normativa di settore dei pubblici appalti, in quanto l’art.13 l.109/1994, « laddove contempla la responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione nonché nei confronti delle RAGIONE_SOCIALE subappaltanti e dei fornitori, si riferisce ad una fattispecie diversa, e precisamente alla partecipazione alla procedura di affidamento di RAGIONE_SOCIALE o RAGIONE_SOCIALE in associazione RAGIONE_SOCIALE, mediante un’offerta formulata da un mandatario o un capogruppo », ed è volta ad assicurare, attraverso la previsione della responsabilità solidale dei concorrenti associati o RAGIONE_SOCIALEati, una più incisiva tutela delle situazioni soggettive dell’Amministrazione e dei terzi, in caso d’inadempimento o fallimento dell’impresa mandataria o capogruppo, mediante l’estensione della responsabilità anche alle RAGIONE_SOCIALE associate o RAGIONE_SOCIALEate. Ma tale disciplina eccezionale non è applicabile all’ipotesi in cui un RAGIONE_SOCIALE, aggiudicatario ( uti singulus ) di un appalto, abbia assegnato ad una RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEata l’esecuzione di una parte dei lavori appaltati.
Tale principio è stato ribadito in Cass. 25920/2015.
In Cass. n. 10591/2024, in relazione alla normativa applicabile (art.37, comma 5, d.lgs. 163/2006), si è spiegato che per le obbligazioni contratte dalle ATI o dalle RAGIONE_SOCIALE consortili costituite dalle RAGIONE_SOCIALE facenti parte dell’ATI, si fa riferimento alla
responsabilità solidale delle singole RAGIONE_SOCIALE del raggruppamento, nel primo caso (« concorrenti raggruppati »), e delle RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEate, socie della RAGIONE_SOCIALE consortile, nel secondo caso, (« RAGIONE_SOCIALEati »), per le obbligazioni contratte sia nei confronti della stazione appaltante, sia nei confronti « del subappaltatore » e dei fornitori, e quindi « anche in presenza di una RAGIONE_SOCIALE consortile (art. 93 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, Regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), a responsabilità limitata, resta ferma la responsabilità dei concorrenti riuniti o RAGIONE_SOCIALEati, in base alle norme del codice dei contratti pubblici, e quindi anche in solido, in capo alle singole RAGIONE_SOCIALE facenti parte del RAGIONE_SOCIALE, nei confronti della stazione appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori ». Invero, la disciplina dei contratti pubblici, come modificata con il d.lgs. n. 163 del 2006, deroga, espressamente all’art. 2462 c.c., l’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, mantiene la stessa dicitura, e la norma è poi confluita nell’art. 68, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023.
In Cass.34430/2024 si è ribadito che la normativa in materia di appalti pubblici ha introdotto, nel corso del tempo, una regola generale di responsabilità illimitata e solidale dei RAGIONE_SOCIALEati per le obbligazioni assunte dalla RAGIONE_SOCIALE consortile, dapprima prevista solo verso la stazione appaltante, successivamente (art.13, coma 2, legge 109/1994), estesa nei confronti delle RAGIONE_SOCIALE subappaltanti e dei fornitori, ma solo ove si verta in una fattispecie di partecipazione alle procedure di affidamento di RAGIONE_SOCIALE o di RAGIONE_SOCIALE in associazione RAGIONE_SOCIALE, non sorgendo tale solidarietà ove alla gara partecipi un RAGIONE_SOCIALE non in Ati, ma in proprio.
Quindi, « in tema di appalti pubblici, dal principio per cui il contratto di RAGIONE_SOCIALE di cui all’art. 2602 c.c. non comporta l’assorbimento delle RAGIONE_SOCIALE contraenti in un organismo unitario, ma unicamente la costituzione di un’organizzazione comune per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive attività dei contraenti, deriva che
la responsabilità solidale, di cui all’art. 13, l. n. 109 del 1994, sussiste solo ove i coobbligati abbiano compartecipato alla gara pubblica, formulando all’interno di essa una specifica offerta ». Anche in quel caso, applicabile ratione temporis la legge n° 109/1994, il RAGIONE_SOCIALE aveva partecipato alla gara d’appalto formulando offerta ai sensi dell’art. 10, primo comma, lettera b), della legge predetta, affidando poi l’esecuzione dei lavori ad una RAGIONE_SOCIALEata, la quale aveva concluso un contratto di subappalto con una terza impresa, che aveva agito in giudizio nei confronti del RAGIONE_SOCIALE; la solidarietà è stata esclusa non risultando che il RAGIONE_SOCIALE avesse ottenuto l’affidamento degli appalti a seguito di offerta congiunta con altre RAGIONE_SOCIALE, considerato che « l’elemento che fa sorgere la solidarietà è ‘l’offerta dei concorrenti’, ossia dei soggetti che, avendo un interesse ad assumere la commessa, ‘concorrono’ alla gara pubblica onde ottenere l’assegnazione dei lavori ». E la deroga alla disciplina generale non scatta quando a formulare l’offerta nella gara sia un RAGIONE_SOCIALE « solitario » (costituito ex art. 2602 o 2615-ter cod. civ.), ossia un soggetto unico, anche se composto da più RAGIONE_SOCIALE associate « per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi » (art. 2602 cod. civ.) della loro attività economica. In tale ipotesi, le socie RAGIONE_SOCIALEate potrebbero invero essere « rimaste anche del tutto all’oscuro della formulazione dell’offerta fatta singulatim da parte del RAGIONE_SOCIALE stesso », mentre lo scopo delle norme è di rendere solidalmente responsabili, davanti alla Stazione appaltante ed ai subappaltatori o fornitori, solo quei soggetti che, avendo un comune interesse all’appalto, hanno formulato l’offerta congiuntamente e sono unitariamente chiamati all’esecuzione delle opere, in quanto, come detto, « concorrenti ».
Nella successiva pronuncia n. 34433/2024, questa Corte ha invece accolto il ricorso di un subappaltatore (che aveva agito in giudizio per un credito nei confronti della RAGIONE_SOCIALE consortile aggiudicataria
dei lavori, con offerta congiunta presentata tramite Ati o Rti, e delle singole RAGIONE_SOCIALEate in solido, con domanda, azionata in sede monitoria, respinta nei gradi di merito), denunciante violazione dell’art.37, comma cinque, d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis .
4.6. Nella fattispecie in esame nel presente giudizio, si è in presenza di un RAGIONE_SOCIALE (cui poi è subentrata la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, attuale RAGIONE_SOCIALE), che faceva parte di un’associazione RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, costituita con la RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, aggiudicatasi l’appalto.
Le attività compiute dalla RAGIONE_SOCIALEata del RAGIONE_SOCIALE, designata per l’esecuzione dei lavori, devono essere correttamente imputate al RAGIONE_SOCIALE da ritenersi, quale autonomo centro di imputazione, solidamente responsabile con la propria RAGIONE_SOCIALEata per l’adempimento delle obbligazioni assunte da quest’ultima nell’esecuzione dei lavori alla medesima assegnati dal RAGIONE_SOCIALE, come desumibile dal disposto dell’art. 37 comma 5 del D.Lgs 163/2006 ( applicabile ratione temporis alla fattispecie), ai sensi del quale « l’offerta dei concorrenti raggruppati o dei RAGIONE_SOCIALEati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori ». Non è chiaro il motivo per cui, a seguire la tesi della RAGIONE_SOCIALE, fra i RAGIONE_SOCIALEati di cui all’art. 37, comma 5, citato, non dovrebbero essere ricompresi anche i RAGIONE_SOCIALE costituiti in forza della Legge n. 422/1909, citata.
Vero che tale legge viene menzionata alla lett. b), dell’art. 34, cod. contr. pubbl. 2006, ma altrettanto vero è che la lett. e) dell’art.34, relativa ai RAGIONE_SOCIALE ordinari di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c., costituiti tra i soggetti di cui alle precedenti lett.a), « b) » e c), espressamente fa rinvio all’art. 37, fonte della responsabilità solidale in esame, che quindi è destinato ad operare anche nel
caso dei soggetti di cui la lett. b) del medesimo art. 34, nel quale il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE pacificamente rientra.
Inoltre, l’art. 37, comma 5, citato, quando parla di responsabilità dei RAGIONE_SOCIALEati, senza ulteriori specificazioni del tipo di RAGIONE_SOCIALEati, non esprime alcuna particolare limitazione alla disciplina della responsabilità solidale per il caso di ARAGIONE_SOCIALE.I.
La normativa di settore dei pubblici appalti, applicabile ratione temporis al caso di specie, nell’ammettere a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici i RAGIONE_SOCIALE fra RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE costituiti a norma della L. n. 422 del 1909 ed i RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE costituiti anche in forma di RAGIONE_SOCIALE consortile, prevedeva quindi che l’offerta congiunta dei concorrenti e RAGIONE_SOCIALEati determinasse la loro responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione nonché nei confronti delle RAGIONE_SOCIALE subappaltanti e dei fornitori, disponendo poi che per gli assuntori di lavori scorporabili la responsabilità è limitata all’esecuzione dei lavori di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario o del capogruppo.
Tale disposizione si riferisce alla partecipazione alla procedura di affidamento di RAGIONE_SOCIALE o RAGIONE_SOCIALE in associazione RAGIONE_SOCIALE, mediante un’offerta formulata da un mandatario o un capogruppo, ed è volta ad assicurare, attraverso la previsione della responsabilità solidale dei concorrenti associati o RAGIONE_SOCIALEati, una più incisiva tutela delle situazioni soggettive dell’Amministrazione e dei terzi, in caso d’inadempimento o fallimento dell’impresa mandataria o capogruppo, mediante l’estensione della responsabilità anche alle RAGIONE_SOCIALE associate o RAGIONE_SOCIALEate (Cass. 1636/2014).
La responsabilità solidale, in ambiente di offerta cumulativa nella gara d’appalto, deriva quindi dall’offerta in R.T.I. o A.T.I.
Una diversa interpretazione, che riferisse la responsabilità solidale verso i terzi subappaltatori e fornitori alle sole obbligazioni assunte
« dagli altri componenti del raggruppamento » e non anche a quelle delle singole RAGIONE_SOCIALEate nel RAGIONE_SOCIALE (che abbia ottenuto l’appalto non in forma solitaria ma in aggregazione con altre RAGIONE_SOCIALE) risulterebbe contraria alla speciale disciplina dettata in materia di contratti pubblici, volta ad estendere lo spazio di responsabilità solidale, in un’ottica di favore per forme di garanzia che assicurino la positiva conclusione di tali contratti pubblici e di rafforzamento dell’interesse pubblico all’efficiente adempimento delle obbligazioni assunte o da assumere nei confronti della pubblica amministrazione.
E la norma dell’art.37 risulta applicabile, oltre che ai RAGIONE_SOCIALE concorrenti ex art.2602 c.c., anche alle associazioni temporanee di concorrenti a cui pure partecipino RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE costituiti a norma della L. 25 giugno 1909, n. 422.
Peraltro, il principio della responsabilità solidale delle RAGIONE_SOCIALE riunite nei confronti del soggetto appaltante, fatto salvo quanto previsto per le opere scorporabili, e dei subappaltatori e dei fornitori è stato previsto, in linea di continuità, dalla normativa in materia di contratti pubblici dalla legge quadro n. 109/1994 in poi (art. 13, secondo comma, della legge n° 109/1994; art. 37, comma 5, d.lgs. 163/2006; art.48, comma 5, d.lgs. 50/2016; art.68 comma 9 d.lgs. 36/2023).
Deve quindi essere confermato l’arresto di legittimità invocato nella sentenza impugnata (Cass. Sez. I, n. 16011/2008), formatosi nella vigenza del cod. contr. pubbl. applicabile in allora (la L. 11.2.1994, n. 109), il cui art. 13, comma 2, è di tenore identico all’art. 37 comma 5, cod. contr. pubbl. 2006 (come anche l’art.10 legge n. 109/1994, rispetto ad art. 34, cod. contr. pubbl. del 2006).
Per contro, le successive pronunce invocate dal RAGIONE_SOCIALE (Cass. n. 1636/2014; Cass. n. 8124/2010), esplicitamente, sanciscono, semmai, l’opposto principio proprio sul presupposto della non
applicabilità dell’art. 13, cod. contr. pubbl. 1994, corrispondente all’art. 37, comma 5, cod. contr. pubbl. 2006, in quanto che l’affidamento dell’appalto non era avvenuto a favore di un A.RAGIONE_SOCIALE.I.
A ciò si deve aggiungere che il comma 7 dell’art.37 d.lgs. 163/2006 espressamente prevede che i Consorzi in sede di offerta sono tenuti ad indicare « per quali RAGIONE_SOCIALEati il RAGIONE_SOCIALE concorre», con divieto di partecipazione di questi, in altra forma, alla medesima gara . Il RAGIONE_SOCIALE, quale struttura comune destinata a consentire la congiunta operatività delle RAGIONE_SOCIALEate nel settore dei contratti pubblici, già all’atto della partecipazione deve indicare le RAGIONE_SOCIALEate per le quali concorre e designarle come esecutrici, generando così anche tra le stesse RAGIONE_SOCIALEate esecutrici e la Stazione appaltante un rapporto avente rilevanza esterna.
Il che spiega come l’attività della RAGIONE_SOCIALEata indicata per l’appalto pubblico, in ambiente di offerta cumulativa nella gara d’appalto, sia attività riferibile al RAGIONE_SOCIALE ai fini della responsabilità solidale di quest’ultimo verso subappaltatori e fornitori. Le RAGIONE_SOCIALEate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il RAGIONE_SOCIALE nei confronti della stazione appaltante e dei terzi subappaltatori e fornitori. L’indicazione della RAGIONE_SOCIALEata per la quale il RAGIONE_SOCIALE concorre e il divieto di partecipazione di questa, in altra forma, alla medesima gara nonché la responsabilità solidale consentono di escludere che il rapporto tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALEata esecutrice, nell’appalto pubblico, possa essere configurato come un rapporto meramente indiretto e privo di rilevanza esterna.
Per tutto quanto sopra esposto, va respinto il ricorso.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte respinge il ricorso; condanna la RAGIONE_SOCIALE al rimborso delle spese processuali del presente giudizio di legittimità, liquidate in complessivi € 5.000,00, a titolo di compensi, oltre € 200,00 per
esborsi, nonché al rimborso forfetario delle spese generali, nella misura del 15%, ed agli accessori di legge.
Ai sensi dell’art.13, comma 1 quater del DPR 115/2002, dà atto della ricorrenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della RAGIONE_SOCIALE dell’importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, ove dovuto, a norma del comma 1 bis dello stesso art.13.
Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 15 aprile 2025 .