Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 34434 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 1 Num. 34434 Anno 2024
Presidente: COGNOME
Relatore: COGNOME
Data pubblicazione: 25/12/2024
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n° 29984 del ruolo generale dell’anno 2021 , proposto da
RAGIONE_SOCIALE (già RAGIONE_SOCIALE), con sede in -36100 -Vicenza, INDIRIZZO c.f. P_IVA e p.iva P_IVA, in persona del legale rappresentante protempore, anche nella sua qualità di società incorporante del RAGIONE_SOCIALE (già RAGIONE_SOCIALEc.f. P_IVA), RAGIONE_SOCIALE , con sede legale in -00156 -Roma, INDIRIZZO, c.f. e p.iva P_IVA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, nella sua qualità di società incorporante della RAGIONE_SOCIALE (già RAGIONE_SOCIALE, c.f. NUMERO_DOCUMENTO), rappresentate e difese, anche disgiuntamente, dagli Avv.ti NOME COGNOME (RCC CODICE_FISCALE -fax NUMERO_TELEFONO -indirizzo PEC EMAIL e NOME COGNOME (MTT CODICE_FISCALE -fax NUMERO_TELEFONO -indirizzo PEC
EMAIL), ed elettivamente domiciliate presso lo studio di questi ultimi in -00184 -Roma, INDIRIZZO giuste procure speciali rilasciate in calce al ricorso, che dichiarano di voler ricevere le notifiche e le
comunicazioni dei biglietti di cancelleria ai seguenti indirizzi di posta elettronica certificata EMAIL e EMAIL e al seguente numero di fax NUMERO_TELEFONO
Ricorrenti
contro
RAGIONE_SOCIALE (C.F. E P.IVA P_IVA, in persona del legale rappresentante pro tempore , Sig.ra NOME COGNOME rappresentata e difesa dall’Avv. NOME COGNOME (C.F.: CODICE_FISCALE del Foro di Firenze in virtù di procura in calce al controricorso rilasciata in data 23.12.2021 ex art. 83, comma 3, c.p.c. su foglio separato dal quale è stata estratta copia informatica per immagine inserita nella busta telematica contenente il Controricorso ed elettivamente domiciliato presso e nello Studio di quest’ultimo in Roma, INDIRIZZO ove si autorizza la Cancelleria a inoltrare ogni eventuale comunicazione all’indirizzo PEC dell’Avv. NOME COGNOME: EMAIL, ovvero al numero di telefax NUMERO_TELEFONO
Controricorrente
nonché
Lotto 5 A soc. cons. a r.l. in liquidazione .
Intimata
avverso la sentenza della Corte d’appello di Roma n° 4184 depositata il 4 giugno 2021.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18 dicembre 2024 dal consigliere NOME COGNOME
FATTI DI CAUSA
1 .-Le imprese ricorrenti indicate in intestazione, aderenti all’Ati cui era stato assegnato, dalla Stazione appaltante Autostrade s.p.a., l’appalto 31 maggio 2005 rep. 19938 (avente ad oggetto i lavori di realizzazione del Lotto 5 A Badia Nuova dell’Autostrada Milano Napoli), venivano convenute davanti al tribunale di Roma
unitamente alla Lotto 5 RAGIONE_SOCIALE, costituita per l’esecuzione dei lavori, dalla fornitrice RAGIONE_SOCIALE
Esponeva quest’ultima di aver stipulato con la RAGIONE_SOCIALE due contratti di fornitura, il primo in data 17 aprile 2008 (avente ad oggetto la fornitura di centine metalliche) ed il secondo in data 28 gennaio 2009 (per la fornitura di cerniere metalliche), entrambi stipulati per l’esecuzione dell’appalto predetto.
Dato che la Lotto 5A aveva interrotto sin dall’ottobre 2009 i due contratti di fornitura, la COGNOME chiedeva al tribunale di condannare in solido la Lotto 5 A e le imprese predette al risarcimento del danno derivatole da tale arbitraria interruzione.
2 .- Nel corso del primo grado la Lotto 5 A veniva dichiarata fallita dal tribunale di Roma e quello stesso tribunale, dopo aver dichiarato l’improcedibilità della domanda proposta contro la curatela in sede di riassunzione del giudizio, condannava in solido le altre convenute a pagare a parte attrice, ai sensi dell’art. 1671 cod. civ., euro 274.385,42, di cui euro 23.507,00 per valore dei materiali acquistato dalla COGNOME e non più utilizzabili ed euro 250.878,42 a titolo di mancato guadagno (pari al 10% dell’importo contrattuale delle de forniture rimasto ineseguito).
3 .-La Corte d’appello di Roma, adita dalle convenute (ad eccezione del fallimento RAGIONE_SOCIALE, che rimaneva contumace), respingeva l’impugnazione.
Per quello che qui interessa, osservava la Corte che la coobbligazione delle imprese convenute derivava dall’art. 37, quinto comma, del d.lgs. n° 163/2006, e in particolare dall’offerta che esse avevano presentato in sede di gara, a nulla rilevando che i due contratti di fornitura fossero stati conclusi tra la RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE costituita ai sensi dell’art. 96 d.P.R. n° 554/1999 per l’esecuzione dell’appalto.
L’eccezione di estinzione del vincolo di solidarietà passiva formulata dalle convenute in base agli artt. 1955 e 1957 cod. civ. era infondata.
Esse, infatti, l’avevano argomentata allegando un’unica ipotesi di estinzione, consistente nella mancata proposizione, da parte della COGNOME, dell’opposizione al passivo fallimentare della Lotto 5 A (dalla quale la COGNOME era stata esclusa): al contrario, l’istanza di ammissione al passivo (mai rinunciata o abbandonata) costituiva già di per sé atto idoneo ad evitare la liberazione del garante, senza considerare che la domanda della COGNOME era stata formulata direttamente contro le stesse coobbligate.
Peraltro, gli artt. 61 e 62 della legge fallimentare consentivano loro di farsi parti diligenti e di presentare un’istanza di ammissione al passivo.
Da ultimo, era infondato anche il motivo di appello col quale le debitrici solidali censuravano la decisione del primo giudice che aveva qualificato l’interruzione delle due forniture come recesso ai sensi dell’art. 1671 cod. civ. e non, invece, come da loro preteso, come legittimo esercizio dello ius variandi nei due contratti.
4 .- Per la cassazione di tale sentenza ricorrono RAGIONE_SOCIALE ed RAGIONE_SOCIALE nelle rispettive qualità indicate in epigrafe, affidando l’impugnazione a cinque motivi.
Resiste la COGNOME che conclude preliminarmente per l’inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 360 -bis cod. proc. civ., e nel merito per la sua reiezione.
Il ricorso è stato assegnato per la trattazione in Adunanza Camerale ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ.
Entrambi i litiganti hanno depositato una memoria ai sensi dell’art. 380bis .1 cod. proc. civ.
RAGIONI DELLA DECISIONE
5 .- Col primo motivo di ricorso viene denunciata la violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360, n° 3, cod. proc.
civ., con riferimento agli artt. 37 D.Lgs. n° 163/2006, 96 D.P.R. n° 554/1999, 2462 cod. civ. e 12 delle preleggi, per avere la Corte di Appello di Roma ritenuto applicabile la responsabilità solidale prevista dal citato art. 37 all’ipotesi in cui le imprese componenti di un raggruppamento temporaneo, resosi aggiudicatario di un contratto di appalto pubblico, abbiano successivamente costituito una società consortile a responsabilità limitata per l’esecuzione dei lavori.
6 .-Il motivo è inammissibile, ai sensi dell’art. 360 -bis n° 1) del codice di rito, in quanto la sentenza impugnata ha deciso la questione di diritto in modo conforme alla giurisprudenza di questa Corte ed il mezzo non offre elementi per mutare tale orientamento.
Va premesso che le parti sono d’accordo sulla norma applicabile ratione temporis , identificabile nell’art. 37, quinto comma, del d.lgs. n° 163/2006.
Ora, questa Corte -in altre precedenti occasioni (per tutte: Cass., sez. 1, 19 aprile 2024, n° 10591, con menzione di numerosi precedenti) -ha già rammentato che la normativa in materia di appalti pubblici ha introdotto una regola generale di responsabilità illimitata e solidale dei consorziati per le obbligazioni assunte dalla società consortile.
Questa responsabilità è stata introdotta dapprima solo verso la stazione appaltante (art. 21, ultimo comma, della legge n° 584/1977 e 23, settimo comma, del d.lgs. n° 406/1991).
Successivamente, la legge n° 109/1994 con l’art. 13, secondo comma, ha previsto che ‘ ‘offerta dei concorrenti associati o dei consorziati di cui al comma 1 ‘ (ossia degli offerenti riuniti in Ati o dei consorzi ex art. 2602 o 2615ter cod. civ.) ‘ determina la loro responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione nonché nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori ‘.
Tale regime di responsabilità solidale è poi transitato nell’art. 37, quinto comma, del d.lgs. n° 163/2006, nell’art. 48, quinto comma,
del d.lgs. n° 50/2016 e, infine, nell’art. 68, nono comma, del d.lgs. n° 36/2023.
Alla luce del chiaro dettato normativo, è, dunque, incontestabile che la responsabilità solidale derivi già dall’offerta fatta in modo congiunto o tramite Ati/Rti e che tale responsabilità permanga anche nella fase di esecuzione dei lavori: sede naturale nella quale il Consorzio costituito per l’esecuzione delle opere conferisce subappalti o stipula contratti di fornitura.
Non ha, dunque, alcun rilievo il fatto che le imprese offerenti (con offerta congiunta o in Ati o Rti) abbiano costituito successivamente alla gara una società, anche consortile, per l’esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 96 del d.P.R. n° 554/1999, poiché, come è stato chiarito da questa Corte (si veda ancora Cass. n° 10591/2024, appena citata, ed i precedenti richiamati) tale società è costituita, come stabilisce la norma, ‘ per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori ‘ e non subentra nel contratto di appalto, né va a sopprimere o modificare la responsabilità solidale sorta con l’offerta congiunta o tramite Ati o Rti delle imprese aderenti, come ben chiarisce lo stesso art. 96, sopra citato, che, infatti, mantiene ‘ ferme (…) le responsabilità delle imprese riunite ai sensi della legge ‘.
D’altra parte, la prospettazione delle ricorrenti secondo la quale il regime della responsabilità solidale delle imprese offerenti o in Ati o Rti cesserebbe nel momento in cui viene costituita la società, anche consortile, per l’esecuzione dei lavori, mentre le imprese predette rimarrebbero solidalmente responsabili solo per le obbligazioni pregresse -non solo non trova alcun fondamento normativo, ma è smentita dalla stessa ratio legis , consistente nel creare (prima della legge n° 109/1994 nei confronti della sola PA e dalla legge predetta in poi anche nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori) un vincolo di solidarietà in funzione di tutela della Stazione appaltante e dei subappaltatori e fornitori, rendendo perciò possibile, per la
prima e per i secondi, l’azione giudiziale nei confronti (non di uno solo, ma) di una pluralità di soggetti.
Da quanto sopra esposto deriva che i precedenti menzionati dalle ricorrenti non appaiono correttamente citati.
In particolare, Cass., sez. 1, 2 aprile 2010, n° 8124 non costituisce una precedente invocabile a favore delle ricorrenti, poiché in quel caso (a differenza del presente) l’offerta era stata presentata da un unico soggetto (un consorzio) e non da una pluralità di soggetti mediante offerta congiunta o mandato, con la conseguenza che non era predicabile nella specie alcuna responsabilità solidale.
7 .- Con il secondo motivo , subordinato (unitamente agli altri tre successivi) al rigetto del primo, viene denunciata la nullità della sentenza ex art. 360, n° 4, cod. proc. civ., con riferimento all’art. 112 cod. proc. civ. e agli artt. 1944 e 1957 cod. civ., per avere il Giudice del precedente grado omesso la motivazione sul secondo motivo di appello delle esponenti.
In particolare, la Corte di Appello di Roma avrebbe del tutto obliterato nella motivazione della sentenza impugnata le argomentazioni articolate dalle ricorrenti per sconfessare l’applicabilità al caso di specie del precedente giurisprudenziale di codesta Suprema Corte costituito da Cass. civ., sez. 3, 16 ottobre 2017, n° 24296.
Col terzo mezzo viene censurata la sentenza ai sensi del n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., con riferimento all’art. 1957 cod. civ., per avere la Corte di Appello di Roma erroneamente escluso che nel caso di specie si sia verificata la decadenza del creditore COGNOME dalla fideiussione ex lege delle esponenti, per non avere quest’ultimo continuato con diligenza la propria insinuazione al passivo del fallimento della debitrice principale Lotto 5 A, proponendo l’opposizione allo stato passivo.
8 .- I mezzi, esaminabili congiuntamente in ragione della loro evidente connessione, sono inammissibili, in quanto non colgono l’esatta ratio decidendi della Corte territoriale.
Quest’ultima, invero, non ha affatto omesso l’esame del secondo motivo di impugnazione, ma -dopo aver premesso che ‘ le appellanti invocano entrambe le ipotesi di estinzione ‘, ossia quelle previste dagli artt. 1955 e 1957 cod. civ., ‘ facendo in ogni caso riferimento alla medesima condotta tenuta dalla odierna appellata RAGIONE_SOCIALE per non avere quest’ultima proposto opposizione ‘ allo stato passivo -ha concluso nel senso che per evitare la liberazione del garante ai sensi degli articoli citati era sufficiente la proposizione della domanda di ammissione e che la diligenza del creditore nella coltivazione delle sue istanze contro il debitore va valutata ‘ in relazione alle possibilità connesse dall’ordinamento ‘ (sentenza pagina 22).
Ha poi fatto osservare, la Corte, che nel presente caso la creditrice COGNOME aveva già agito sia nei confronti del debitore principale (Lotto 5 A) che dei garanti e che non poteva ravvisarsi un obbligo di proporre opposizione allo stato passivo ‘ trattandosi di scelta circa la diversa convenienza dei modi alternativamente offerti per la realizzazione dei propri crediti ‘ (sempre pagina 22).
In altre parole, la Corte ha ritenuto che il creditore COGNOME aveva diligentemente coltivato le proprie istanze nei confronti del debitore principale sia agendo in sede ordinaria contro tutti i coobbligati, sia presentando la domanda di ammissione al passivo in sede fallimentare, mentre la mancata proposizione dell’opposizione non aveva rilievo sulla diligenza, in quanto l’instaurazione di tale fase processuale, che comporta -com’è noto notevoli oneri economici (tra i quali quelli di difesa) e dipende da varie evenienze (oltre all’alea stessa del giudizio) non agevolmente prevedibili, tra le quali la capienza dell’attivo e l’andamento delle operazioni di liquidazione.
Non sembra che tale ragione posta dalla Corte a fondamento della decisione sia stata colta col motivo in esame, col quale le ricorrenti identificano, in sostanza, la diligenza del creditore nella continuazione -per così dire -‘ ad oltranza ‘ delle istanze contro il debitore, senza alcun riguardo alla comparazione tra costi e benefici e, soprattutto, senza considerare che la continuazione delle domande prevista dall’art. 1957 cod. civ. deve essere meramente diligente e non inflessibile o implacabile.
Per contro, la Corte territoriale, nel decidere sul secondo e sul terzo motivo di appello, si è attenuta all’orientamento giurisprudenziale di legittimità, secondo il quale l’art. 1957 cod. civ. tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa.
In altri termini, lo scopo della norma è far sapere al fideiussore se egli sia tenuto o meno alla garanzia, in quanto, diversamente, egli resterebbe incerto, fino alla definitiva prescrizione dell’obbligazione principale, sul fatto se il debitore garantito sia inadempiente oppure no (Cass., sez. 3, 14 settembre 2017, n° 24296, citata anche dalle ricorrenti).
Tale scopo è stato perfettamente raggiunto nella presente fattispecie, poiché -come ben chiarito dalla Corte d’appello il creditore principale sin da subito ha proposto le sue istanze contro tutti i coobbligati e ha coltivato quella contro il debitore principale mediante la domanda di ammissione al passivo.
A fronte di tali bastevoli iniziative non era, dunque, necessaria la prosecuzione del giudizio di verifica in sede di opposizione.
9 .- Col quarto motivo viene impugnata la sentenza per violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360, n° 3, cod. proc. civ., con riferimento all’art. 1955 cod. civ. e all’art. 61 legge fall., per avere la Corte di Appello erroneamente escluso che la fideiussione ex lege delle esponenti si fosse estinta per avere la
COGNOME precluso l’esercizio del regresso e della surroga delle esponenti, a causa della mancata proposizione dell’opposizione allo stato passivo della debitrice principale Lotto 5 A, lasciando che si formasse giudicato sul rigetto della domanda di ammissione al passivo e, conseguentemente, sull’inesistenza del credito verso il debitore principale.
10 .- Il mezzo è assorbito.
In sostanza con esso si assume che, non avendo la COGNOME proposto opposizione al passivo, avrebbe negligentemente coltivato le sue istanze contro il debitore principale.
Dalla violazione di tale obbligo giuridico, dal quale sarebbe poi discesa l’estinzione del diritto di surroga e di regresso dei coobbligati, sarebbe ulteriormente derivata l’estinzione dell’obbligazione solidale ai sensi dell’art. 1955 cod. civ.
Il rigetto del secondo e del terzo motivo, nel cui esame si è spiegato che la COGNOME non è stata negligente, comporta l’assorbimento del presente.
11 .- Con il quinto motivo viene censurata la sentenza ex art. 360, numeri 5 e 3, cod. proc. civ., con riferimento agli artt. 1661 e 1671 cod. civ., per avere la Corte di Appello qualificato il comportamento della committente Lotto 5 A, che ha cessato la formulazione degli ordini nei confronti di Castaldo, come recesso ex art. 1671 cod. civ., con tutte le conseguenze di natura indennitaria, piuttosto che come legittimo esercizio dello ius variandi ex art. 1661 cod. civ., disciplinato peraltro contrattualmente.
12 .- Il motivo è inammissibile, sia perché non allega un fatto decisivo discusso dalle parti e non considerato dalla Corte (n° 5), sia perché esso non demanda a questa Corte di accertare una violazione di legge (n° 3), ma una nuova valutazione dei fatti di causa, ossia la qualificazione della condotta contrattuale di Lotto 5 A come diritto di variazione e non come recesso.
La prima censura si traduce, dunque, in una critica al convincimento del giudice di merito argomentata mediante una contrapposta interpretazione degli elementi probatori della lite (inammissibile nella presente sede: ex multis Cass., sez. 2, 13 agosto 2018, n° 20718), mentre la violazione degli artt. 1661 e 1671 cod. civ. è dedotta sulla base di una diversa valutazione delle risultanze di causa (anch’essa inammissibile: ex multis Cass., sez. 6-2, 12 ottobre 2017, n° 24054).
13 .- Alla soccombenza delle ricorrenti segue la loro condanna solidale alla rifusione delle spese del presente giudizio in favore della resistente.
Per la liquidazione di dette spese -fatta in base al d.m. n° 55 del 2014, come modificato dal d.m. n° 147 del 2022, ed al valore della lite (euro 548,7 mila) -si rimanda al dispositivo che segue.
Va inoltre dato atto della sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 13, comma 1 -quater, del decreto del presidente della repubblica 30 maggio 2002 n° 115, per il raddoppio del contributo unificato a carico solidale delle ricorrenti, ove dovuto.
Sussistono invece giustificate ragioni di compensazione delle spese predette tra le ricorrenti e RAGIONE_SOCIALE in liquidazione, in ragione della mancata costituzione di queste ultime.
p.q.m.
la Corte rigetta il ricorso e condanna in solido le ricorrenti a rifondere alla RAGIONE_SOCIALE le spese del presente grado, che liquida in euro 10.000,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre al rimborso forfettario delle spese in ragione del 15%, oltre al cp ed all’iva, se dovuta. Compensa le spese tra le ricorrenti e RAGIONE_SOCIALE in liquidazione. Dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 13, comma 1 -quater, del decreto del presidente della repubblica 30 maggio 2002 n° 115, per il raddoppio del contributo unificato a carico solidale delle ricorrenti, ove dovuto.