Prova garanzia ipotecaria: la Cassazione decide

Un istituto di credito ha richiesto l’ammissione al passivo di un fallimento con privilegio ipotecario. Il tribunale ha negato il privilegio per mancata produzione della nota di iscrizione. La Corte di Cassazione ha confermato la decisione, stabilendo che la prova della garanzia ipotecaria richiede inderogabilmente la produzione di tale documento, rendendo irrilevante la mancata contestazione da parte del curatore fallimentare.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

Prenota un appuntamento

Per una consulenza legale o per valutare una possibile strategia difensiva prenota un appuntamento.

La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza.

PRENOTA

02.37901052

8:00 – 20:00
(Lun - Sab)

Pubblicato il 17 settembre 2025 in Diritto Bancario, Diritto Fallimentare, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Prova Garanzia Ipotecaria: la Nota di Iscrizione è Documento Essenziale

L’ordinanza in esame della Corte di Cassazione affronta un tema cruciale nelle procedure fallimentari: la prova della garanzia ipotecaria. La Suprema Corte ribadisce con fermezza un principio fondamentale: per ottenere il riconoscimento di un credito come privilegiato in sede di ammissione al passivo, la produzione della nota di iscrizione ipotecaria è un onere indefettibile per il creditore, anche in assenza di una specifica contestazione da parte del curatore.

I Fatti di Causa

Un istituto di credito chiedeva di essere ammesso al passivo del fallimento di una società per un importo significativo, derivante da un contratto di mutuo fondiario e dal saldo di un conto corrente. La banca richiedeva che tali crediti fossero ammessi in via privilegiata, ovvero con prelazione ipotecaria.

Il Tribunale, tuttavia, ammetteva i crediti solo in via chirografaria, cioè senza alcun privilegio. La ragione di tale decisione risiedeva nel fatto che l’istituto di credito non aveva depositato in giudizio le note di iscrizione ipotecaria, documenti ritenuti essenziali per dimostrare l’effettiva esistenza della garanzia. Contro tale decisione, la banca (e i suoi successori a titolo particolare) proponeva ricorso per Cassazione, lamentando, tra i vari motivi, che il curatore fallimentare non aveva mai contestato l’esistenza dell’ipoteca, anzi, l’aveva implicitamente riconosciuta nel progetto di stato passivo.

La Decisione della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile, confermando la decisione del Tribunale. I giudici di legittimità hanno chiarito che, nel giudizio di accertamento del passivo, la nota di iscrizione ipotecaria è un documento insostituibile ai fini della prova della garanzia.

La Corte ha sottolineato la natura costitutiva della pubblicità ipotecaria: il diritto di ipoteca sorge giuridicamente solo con l’iscrizione nei pubblici registri. Di conseguenza, l’unico modo per provare l’esistenza di tale diritto è produrre il documento che attesta tale iscrizione, ovvero la nota stessa. Nessun altro documento o il riconoscimento da parte del curatore può surrogarne la funzione.

L’indispensabilità della Prova della Garanzia Ipotecaria

Secondo la Corte, l’iscrizione è un elemento essenziale per la nascita stessa del diritto di ipoteca, non solo verso i terzi ma anche tra le parti. Il titolo (ad esempio, il contratto di mutuo) conferisce al creditore solo il diritto di ottenere l’ipoteca, ma questa prende vita solo con l’iscrizione. Pertanto, la prova della garanzia ipotecaria non può che passare attraverso la produzione della relativa nota.

L’Irrilevanza della Mancata Contestazione

Uno dei punti centrali del ricorso si basava sul principio di non contestazione. La ricorrente sosteneva che, non avendo il curatore contestato l’esistenza dell’ipoteca, il giudice avrebbe dovuto ritenerla provata. La Cassazione ha respinto nettamente questa tesi. Nelle procedure fallimentari, il giudice ha il potere e il dovere di verificare d’ufficio la sussistenza dei fatti costitutivi del diritto e delle cause di prelazione. Questo potere non è limitato dalla condotta processuale del curatore. L’accertamento dell’esistenza di una garanzia reale come l’ipoteca rientra tra questi doveri, e la mancanza del documento probatorio fondamentale (la nota di iscrizione) non può essere superata dalla mera non contestazione.

Le Motivazioni

Le motivazioni della Corte si fondano sulla natura costitutiva dell’iscrizione ipotecaria. La nota di iscrizione non è un semplice documento, ma è l’atto che certifica il compimento della formalità da cui dipende l’esistenza stessa del diritto di prelazione. Essa contiene elementi essenziali (identità delle parti, titolo, importo, beni gravati) previsti dalla legge, la cui conformità al titolo è necessaria per la validità della garanzia.

La Corte ha inoltre precisato che il dovere del giudice di verificare la sussistenza degli elementi costitutivi di un diritto non va confuso con il rilievo d’ufficio di un’eccezione in senso stretto. Nel primo caso, come la mancanza di prova documentale di un diritto di prelazione, il giudice non è tenuto a stimolare preventivamente il contraddittorio tra le parti. L’onere della prova grava interamente sul creditore che intende far valere la garanzia, e il mancato assolvimento di tale onere porta inevitabilmente al rigetto della domanda di ammissione in via privilegiata.

Le Conclusioni

Questa ordinanza consolida un orientamento giurisprudenziale rigoroso ma chiaro: chi intende far valere un credito ipotecario in un fallimento deve essere meticoloso nella produzione documentale. La nota di iscrizione ipotecaria non è una formalità superflua, ma il cuore della prova della garanzia ipotecaria. Affidarsi alla mancata contestazione del curatore è una strategia rischiosa e, come dimostra questo caso, perdente. La decisione riafferma il ruolo attivo del giudice fallimentare nel verificare la fondatezza delle pretese creditorie, a tutela della par condicio creditorum e della correttezza della procedura.

È sufficiente che il curatore fallimentare non contesti l’esistenza di un’ipoteca per ottenerne il riconoscimento?
No, non è sufficiente. La Corte di Cassazione ha stabilito che il principio di non contestazione non esonera il creditore dal fornire la prova della garanzia ipotecaria. Il giudice fallimentare ha il dovere di verificare d’ufficio l’esistenza dei fatti costitutivi del diritto di prelazione, indipendentemente dalla posizione assunta dal curatore.

Quale documento è indispensabile per la prova della garanzia ipotecaria in un fallimento?
Il documento indispensabile e non surrogabile è la nota di iscrizione ipotecaria. Poiché l’iscrizione nei pubblici registri ha natura costitutiva del diritto di ipoteca, solo la relativa nota può provarne l’esistenza, la validità e le modalità.

Il giudice deve avvisare le parti prima di rigettare una domanda di privilegio per mancata produzione della nota di iscrizione?
No. Secondo la Corte, la verifica della sussistenza degli elementi costitutivi del diritto (come la prova documentale della garanzia) è un’attività che il giudice svolge d’ufficio. Non trattandosi di un’eccezione in senso stretto, non è necessario sollecitare un contraddittorio specifico sul punto prima di decidere.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 35 Anno 2025

Civile Ord. Sez. 1 Num. 35 Anno 2025

Presidente: COGNOME

Relatore: NOME COGNOME

Data pubblicazione: 02/01/2025

ORDINANZA

sul ricorso 29598-2017 proposto da:

RAGIONE_SOCIALE nella qualità di società che ha incorporato il Credito RAGIONE_SOCIALE in persona della sua procuratrice RAGIONE_SOCIALE per procura del 15/4/2015, rappresentata e difesa dapprima dall ‘ Avvocato NOME COGNOME per procura in calce al ricorso e poi dall ‘ Avvocato NOME COGNOME per procura a margine dell ‘ atto di costituzione del nuovo di difensore del 9/12/2021;

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE DI COGNOME RAGIONE_SOCIALE C.;

– intimato –

nonché

RAGIONE_SOCIALE in persona della sua procuratrice RAGIONE_SOCIALE per procura del 21/4/2020, rappresentata e difesa dall ‘ Avvocato NOME COGNOME per procura in atti;

– interventore –

avverso il DECRETO N. 5733/2017 del TRIBUNALE DI PALERMO, depositato il 3/11/2017;

udita la relazione della causa svolta dal Consigliere NOME COGNOME nell ‘ adunanza in camera di consiglio del 27/11/2024;

FATTI DI CAUSA

1.1. Credito RAGIONE_SOCIALE ha chiesto l ‘ ammissione al passivo del fallimento della RAGIONE_SOCIALE di COGNOME RAGIONE_SOCIALE, dichiarato con sentenza del 20/6/2014, per la somma complessiva di €. 164.615,74, di cui: -€. 83.604,07, quale capitale residuo dovuto in ragione del contratto di mutuo fondiario stipulato con la società fallita in data 26/3/2007, oltre interessi e spese, in collocazione ipotecaria; €. 57.337,91, per saldo passivo del conto corrente n. 80136688, in collocazione ipotecaria.
1.2. Il Tribunale, per quanto ancora importa, ha ritenuto che i crediti, nella misura in cui erano stati accertati in giudizio, dovevano essere ammessi in collocazione chirografaria, sul rilievo che la banca istante non aveva depositato in giudizio le rispettive note di iscrizione ipotecaria e non aveva, di conseguenza, provato la sussistenza del privilegio.

1.3. RAGIONE_SOCIALE (poi incorporato da Credito Valtellinese RAGIONE_SOCIALE), con ricorso spedito per la notifica il 4/12/2017 (il 3/12/2017 è stata domenica), ha chiesto, per cinque motivi, la cassazione del decreto, documentandone la comunicazione in data 3/11/2017.

1.4. Il Fallimento è rimasto intimato.

1.5. Con atto del 9/7/2020 è intervenuta in giudizio RAGIONE_SOCIALE nella dichiarata qualità di cessionaria del credito, chiedendo l’accoglimento del ricorso introduttivo, ed ha depositato memoria.

1.6. Lo stesso ha fatto RAGIONE_SOCIALE nella qualità di società che per atto del 12/4/2022 ha incorporato Credito Valtellinese RAGIONE_SOCIALE

RAGIONI DELLA DECISIONE

2.1. Con il primo motivo, la ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione dell ‘ art. 2697 c.c., in relazione all ‘ art. 360 n. 3 c.p.c. , ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il Tribunale ha ammesso i crediti vantati dalla banca in collocazione chirografaria sul rilevo che l ‘ opponente, pur avendone l ‘ onere, non aveva provato, con la produzione delle note di iscrizione, la sussistenza dell ‘ ipoteca, senza, tuttavia, considerare che il Fallimento, nel progetto di stato passivo, aveva assunto una difesa incompatibile con l ‘ inesistenza dell ‘ ipoteca, dando espressamente atto della produzione delle relative note di iscrizione e proponendo eccezioni che, al contrario, presupponevano l ‘ esistenza delle ipoteche invocate dalla banca.
2.2. Con il secondo motivo, la ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione dell ‘ art. 2697 c.c. e dell ‘ art. 115 c.p.c., in relazione all ‘ art. 360 n. 3 c.p.c. , ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il Tribunale ha ammesso i crediti azionati dalla banca istante in collocazione chirografaria sul rilevo che l ‘ opponente non aveva provato la sussistenza dell ‘ ipoteca attraverso la produzione delle note di iscrizione, senza, tuttavia, considerare che il Fallimento, nel progetto di stato passivo, aveva dato espressamente atto della produzione delle relative note di iscrizione, mentre, in sede d ‘ opposizione, non aveva contestato la loro esistenza, assumendo una difesa incompatibile con l ‘ insussistenza delle stesse.
2.3. Con il terzo motivo, la ricorrente, lamentando la nullità del decreto e del procedimento per violazione dell ‘ art.

115, comma 1°, c.p.c., in relazione all ‘ art. 360 n. 4 c.p.c. , ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il Tribunale ha ammesso i crediti della banca opponente in collocazione chirografaria omettendo, però, di considerare che il Fallimento aveva ammesso e riconosciuto la sussistenza delle iscrizioni ipotecarie.

2.4. Con il quarto motivo, la ricorrente, lamentando la nullità del decreto e del procedimento per violazione dell ‘ art. 112 c.p.c., in relazione all ‘ art. 360 n. 4 c.p.c. , ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il Tribunale ha ammesso i crediti della banca opponente in collocazione chirografaria, così pronunciandosi su una questione, e cioè l ‘ esistenza delle ipoteche, che avrebbe imposto, trattandosi di un ‘ eccezione in senso lato, la previa sollecitazione del contraddittorio sul punto tra le parti.
2.5. Con il quinto motivo, la ricorrente, lamentando l ‘ omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti nonché la violazione dell ‘ art. 115, comma 1°, c.p.c., in relazione all ‘ art. 360 n. 5 c.p.c. , ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il Tribunale ha ammesso i crediti della banca opponente in collocazione chirografaria, omettendo, però, di considerare che, in realtà, era stato depositato in giudizio tanto il progetto di stato passivo, quanto il verbale del giudizio di verifica, da cui risultava l ‘ esistenza delle note di iscrizione delle ipoteche.
2.6. I motivi, da trattare congiuntamente, sono inammissibili.

2.7. Questa Corte, infatti, ha di recente affermato il principio secondo il quale, nel giudizio di accertamento del passivo fallimentare, la nota d ‘ iscrizione ipotecaria costituisce un documento indefettibile ai fini della prova della garanzia

ipotecaria del credito così insinuato, non altrimenti surrogabile da parte del richiedente l ‘ ammissione (Cass. n. 3839 del 2024).

2.8. La natura costitutiva della pubblicità ipotecaria, nel senso che il diritto di ipoteca si costituisce solo mediante l ‘ iscrizione nei pubblici registri, comporta, infatti, che: -‘ tale iscrizione è elemento essenziale per il sorgere dell ‘ ipoteca non solo rispetto ai terzi ma anche tra le parti, mentre il titolo (che può essere un documento contrattuale, la legge o un provvedimento giurisdizionale) attribuisce al creditore solo il diritto ad ottenere l ‘ ipoteca, che prende vita proprio con l ‘ iscrizione ‘ ; ‘ l ‘ iscrizione, e quindi l ‘ esistenza dell ‘ ipoteca, – di conseguenza non può che essere provata se non con la nota di iscrizione ipotecaria, non potendosi dedurre, logicamente, da altra e diversa documentazione … l ‘ effettiva iscrizione di tale diritto reale di garanzia, nonché le sue modalità ‘.
2.9. E ciò in quanto la diversa documentazione non reca (al pari, e maggior ragione, dell’espresso riconoscimento della relativa esistenza eventualmente operato dal curatore) la minima indicazione sul fatto che la nota d ‘ iscrizione riporti tutte le indicazioni previste dall ‘ art. 2839 c.c., e cioè l’ identità del debitore e del creditore, il titolo, la sua data ed il nome del pubblico ufficiale che lo ha ricevuto o autenticato, l ‘ importo della somma per la quale l ‘ iscrizione è presa, gli interessi e le annualità che il credito produce, il tempo della esigibilità, la natura e la situazione dei beni gravati, con le indicazioni prescritte dall ‘ art. 2826 c.c.
2.10. L’ ipoteca, del resto, non solo nasce con l ‘ iscrizione, che, come detto, ha efficacia costitutiva, ma ‘ nasce validamente sulla base di quanto dichiarato dal richiedente nella nota di iscrizione, nei limiti in cui sussista la conformità tra la nota di iscrizione e il titolo su cui il diritto ad iscrivere ipoteca si fonda

(nel senso che gli elementi essenziali, che devono essere riportati a pena di nullità nella nota, devono essere coincidenti con quelli risultanti dal titolo) ‘ (cfr. Cass. n. 22534 del 2023), con la conseguenza che, in caso di eventuale divergenza sugli elementi essenziali , l’ iscrizione ipotecaria è invalida ‘ in quanto la nota non può far nascere un diritto di garanzia privo di o non corrispondente al titolo ‘ .

2.11. L ‘ essenzialità della nota d ‘ iscrizione ipotecaria, ai fini del riconoscimento del trattamento preferenziale del credito, si desume, infine, dall ‘ art. 2855, comma 2°, c.c. (norma richiamata dall ‘ art. 54, comma 2°, l.fall.), secondo cui ‘ qualunque sia la specie d ‘ ipoteca, l ‘ iscrizione di un capitale che produce interessi fa collocare nello stesso grado gli interessi dovuti, purché ne sia enunciata la misura nell ‘ iscrizione ‘.

2.12. Tale norma, infatti, dispone che l ‘ enunciazione nell ‘ iscrizione della misura degli interessi è condizione per il riconoscimento della prelazione degli stessi (cfr. in tal senso: Cass. n. 1116 del 1995; Cass. n. 1869 del 2000; più recentemente, Cass. n. 9674 del 2008; Cass. n. 3494 del 2012), per cui, senza la produzione della nota d ‘ iscrizione ipotecaria, il giudice delegato non può ammettere al passivo con prelazione, neppure nella misura legale, gli interessi relativi al credito indicato nella cambiale ipotecaria (Cass. n. 15111 del 2001).
2.13. Il creditore che intenda insinuare al passivo un credito munito di garanzia ipotecaria è, pertanto, tenuto a produrre in giudizio la relativa nota d ‘ iscrizione.

2.14. Né, infine, rileva, come pretende la ricorrente, che il curatore, nella fase di verifica dello stato passivo, non abbia specificamente contestato che la società poi fallita avesse rilasciato le ipoteche poi invocate, avendo, anzi, espressamente dato atto delle relative note d’iscrizione.

2.15. Questa Corte (Cass. n. 19734 del 2017; Cass. n. 12973 del 2018; Cass. n. 16554 del 2015) ha più volte affermato che il principio di non contestazione, che pure ha rilievo rispetto alla disciplina previgente quale tecnica di semplificazione della prova dei fatti dedotti, non comporta affatto l ‘ automatica ammissione del credito allo stato passivo (e del rango richiesto) sol perché non sia stato avversato dal curatore (o dai creditori eventualmente presenti in sede di verifica), competendo al giudice delegato (e al Tribunale fallimentare) il potere (e il dovere) non solo di sollevare, in via ufficiosa, ogni sorta di eccezioni in tema di verificazione dei fatti e delle prove (Cass. n. 19734 del 2015, Cass. n. 12973 del 2017; Cass. n. 17731 del 2022), ma anche, e prima ancora, di accertare l’effettiva sussistenza (o, per converso, l’insussistenza) di uno degli elementi fattuali che compongono la fattispecie costitutiva (come, in ragione del mancato deposito della relativa nota, l’ iscrizione dell’ipoteca ai fini dell’ammissione al passivo in collocazione ipotecaria), senza, peraltro, che, in siffatta ipotesi (come, appunto, l’iscrizione dell’ipoteca in caso di domanda d ‘ ammissione del credito garantito in collocazione privilegiata), il giudice sia tenuto a sollecitare sul punto l’instaurazione del contraddittorio tra le parti, che è necessario solo in caso di rilievo d’ufficio da parte del giudi ce di una vera e propria eccezione, e cioè di un fatto estintivo, modificativo o impeditivo del diritto azionato.
2.16. L’omessa indicazione alle parti di una questione di fatto oppure mista di fatto e di diritto, rilevata d’ufficio, sulla quale si fondi la decisione priva i soggetti processuali del potere di allegazione e di prova sulla questione decisiva, con conseguente nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa, a condizione, però, che (a differenza di quanto ha fatto la

ricorrente) chi se ne dolga prospetti, in concreto, le ragioni che (a fronte della preclusione istruttoria conseguente al deposito del ricorso in opposizione allo stato passivo: art. 99, comma 2°, n. 4, l.fall.) avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato (cfr. Cass. n. 21314 del 2023; Cass. n. 3543 del 2023).

Il ricorso, per l’inammissibilità di tutti i suoi motivi, è, a sua volta, inammissibile: e come tale dev’essere dichiarato.

Nulla per le spese processuali in difetto di attività difensiva del Fallimento resistente.

La Corte dà atto, ai sensi dell’art. 13, comma 1 -quater , del d.P.R. n. 115/2002, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228/2012, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1bis dello stesso art. 13, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte così provvede: dichiara l’inammissibilità del ricorso; dà atto, ai sensi dell’art. 13, comma 1 -quater , del d.P.R. n. 115/2002, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228/2012, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1bis dello stesso art. 13, se dovuto.

Così deciso a Roma, nella Camera di consiglio della Prima

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

Desideri approfondire l'argomento ed avere una consulenza legale?

Prenota un appuntamento. La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza / conference call e si svolge in tre fasi.

Prima dell'appuntamento: analisi del caso prospettato. Si tratta della fase più delicata, perché dalla esatta comprensione del caso sottoposto dipendono il corretto inquadramento giuridico dello stesso, la ricerca del materiale e la soluzione finale.

Durante l’appuntamento: disponibilità all’ascolto e capacità a tenere distinti i dati essenziali del caso dalle componenti psicologiche ed emozionali.

Al termine dell’appuntamento: ti verranno forniti gli elementi di valutazione necessari e i suggerimenti opportuni al fine di porre in essere azioni consapevoli a seguito di un apprezzamento riflessivo di rischi e vantaggi. Il contenuto della prestazione di consulenza stragiudiziale comprende, difatti, il preciso dovere di informare compiutamente il cliente di ogni rischio di causa. A detto obbligo di informazione, si accompagnano specifici doveri di dissuasione e di sollecitazione.

Il costo della consulenza legale è di € 150,00.