Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 34869 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 1 Num. 34869 Anno 2024
Presidente: NOME COGNOME
Relatore: NOME COGNOME
Data pubblicazione: 29/12/2024
ORDINANZA
sul ricorso 16169-2023 proposto da:
RAGIONE_SOCIALE in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa dall ‘ Avvocato COGNOME per procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa dall ‘ Avvocato NOME COGNOME per procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
nonché
PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE D ‘ APPELLO DI FIRENZE;
– intimato –
e
COGNOME in qualità di Commissario Giudiziale del concordato preventivo Porto Di Cecina s.p.a.;
– intimato –
COGNOME NOMECOGNOME NOMECOGNOME NOMECOGNOME NOMECOGNOME NOMECOGNOME NOMECOGNOME NOMECOGNOME NOME COGNOME NOMECOGNOME COGNOME NOMECOGNOME NOMECOGNOME NOMECOGNOME COGNOME NOMECOGNOME COGNOME COGNOME NOME COGNOME
– intimati – avverso il DECRETO N. 1522/2023 della CORTE D ‘ APPELLO DI FIRENZE depositato in data 5/7/2023;
udita la relazione della causa svolta dal Consigliere NOME COGNOME nell ‘ adunanza in camera di consiglio del 22/4/2024;
FATTI DI CAUSA
1.1. La Corte d ‘ appello di Firenze, con decreto del 5/7/2023, ha rigettato il reclamo avanzato da RAGIONE_SOCIALE contro il decreto col quale il Tribunale di Livorno aveva respinto la sua opposizione ex art. 180 l. fall. e omologato il concordato preventivo proposto, con domanda ex art. 161, 6° comma l. fall., da Porto di Cecina RAGIONE_SOCIALE, il quale prevedeva , tra l’altro, la gestione in continuità indiretta dell’azienda in esercizio della proponente, costituita da una struttura portuale comprensiva di posti barca, già promessi in vendita e da realizzare su aree sia
in proprietà sia in concessione demaniale, e la cessione del portafoglio dei contratti preliminari stipulati con i promittenti acquirenti, indicati quali ‘creditori rogitanti’, da soddisfare mediante la stipula del definitivo.
1.2. La corte del merito ha ritenuto infondati i motivi di reclamo dedotti da COGNOME (creditrice chirografaria inserita nell’unica classe dissenziente fra le sette previste, cui il concordato prometteva il pagamento dell’80% del credito per sorte, di circa 5 milioni di euro, con esclusione degli interessi, maturati per ulteriori 2,7 milioni di euro circa) rilevando, per quanto ancora interessa: a) che il fatto che il G.D., accogliendo una richiesta di Porto di Cecina che egli stesso aveva suggerito alla società di formulare, e previa autorizzazione del collegio, avesse affidato a tecnici da lui designati la valutazione degli assets della debitrice già nel corso della fase prenotativa, cioè prima del deposito del piano, non aveva comportato alcuna nullità procedurale, non essendo la nomina anticipata preclusa dal disposto dell’art. 172, 3° comma l. fall. – secondo cui il giudice può nominare uno stimatore su richiesta del commissario giudiziale -e considerato anzi che, provenendo da soggetti terzi, i valori dei beni determinati dagli incaricati, fatti propri dalla proponente, avevano conferito maggiore attendibilità al piano e alla proposta, con verosimile vantaggio dei creditori, ed erano stati comunque verificati e condivisi dal commissario giudiziale e dall’attestatore; b) che era corretta l’ammissione al voto dei cd. ‘creditori rogitanti’ – vale a dire dei promissari acquirenti per un credito, stimato ai sensi dell’art. 59 l. fall., corrispondente ‘ al valore degli immobili compromessi al momento della domanda di concordato ‘, e non per gli eventuali crediti restitutori derivanti da versamenti da essi anticipati a titolo di caparra o di acconto, perché il piano
prevedeva l’adempimento, e non lo scioglimento, dei contratti e dunque non considerava gli anticipi corrisposti dai promissari tra le passività da soddisfare mediante il pagamento di una somma di denaro; c) che non c’era stata violazione degli artt. 45 e 169 l. fall. per il fatto che i rogitanti erano stati considerati creditori di un’obbligazione nascente da contratti preliminari non trascritti in data anteriore alla domanda prenotativa, perché le norme in questione, pur rendendo inopponibili ‘ i fatti … non comprovati da data certa anteriore all’inizio della procedura ‘ ed escludendo, dunque, che il promissario possa fa valere nei confronti della società debitrice ‘ il diritto nascente dal preliminare di vendita non trascritto prima della domanda ‘ non impediscono, tuttavia, che la proposta concordataria e il correlato piano prevedano una diversa soluzione; d) che la debitrice non poteva ritenersi decaduta in via automatica dalla concessione demaniale, con conseguente infattibilità giuridica del piano, ai sen si dell’art. 47 cod. nav., il quale elenca le circostanze in presenza delle quali l’amministrazione ‘può’ dichiarare la decadenza del concessionario, con un provvedimento che, tuttavia, ha natura discrezionale e che nella specie il Comune di Cecina non solo non aveva assunto, ma mostrava di non voler assumere, avendo al contrario tenuto un atteggiamento collaborativo sia in sede di espressione del voto sia con la condotta successiva.
1.3. RAGIONE_SOCIALE con ricorso notificato il 27/7/2023, ha chiesto, per tre motivi, la cassazione del decreto.
1.4. Porto di Cecina sRAGIONE_SOCIALE ha resistito con controricorso, mentre le altre parti intimate non hanno svolto difese.
1.5. Ricorrente e controricorrente hanno depositato memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
2.1. Con il primo motivo RAGIONE_SOCIALE , denunciando la violazione o la falsa applicazione dell ‘ art. 111 Cost. e degli artt. 172 e 180 l.fall., contesta che la nomina anticipata da parte del giudice delegato di tre stimatori, la cui valutazione del patrimonio aziendale di Porto di Cecina s.p.a. è stata poi posta a fondamento del piano concordatario, non abbia dato luogo ad alcuna irregolarità procedurale, né comportato violazione dell’art. 172 cit., il quale attribuisce al solo commissario giudiziale la facoltà di richiedere la designazione di un perito che lo assista nella valutazione dei beni. Secondo la ricorrente, non essendovi norme in tema di concordato che consentano al giudice di provvedere alla nomina su istanza del debitore e a quest’ultimo di utilizzare la perizia per redigere il piano, nella specie l’intera procedura sarebbe stata falsata ab origine dal provvedimento del G.D. perché, nella sostanza, i periti irregolarmente nominati, rispondendo ai quesiti loro assegnati dallo stesso giudice quando ancora non si sapeva neppure che tipo di concordato sarebbe stato proposto da Porto di Cecina, avrebbero di fatto contribuito alla redazione del piano ‘insieme al collegio delegante’, chiamato poi per legge a omologar lo, e perciò auto-investitosi del potere di statuire se la nomina fosse o meno corretta; né, a dire di Sales, i periti così nominati potevano essere ritenuti, come sostenuto dalla corte d’appello, di fiducia della debitrice, tant’è che lo stesso decreto impu gnato ha riconosciuto loro un’indipendenza e una neutralità non equiparabili a quelle di chi abbia ricevuto un incarico di parte. In conclusione, la ricorrente sostiene che, nell’escludere la nullità del decreto di omologazione in ragione dell’illegittima nomina dei periti, la corte d’appello ha leso il suo diritto soggettivo a veder omologato il concordato nell’ambito di un giusto processo, ai sensi dell’art. 111 Cost.
2.2. Il motivo è infondato.
2.3. E’ indubbio che il giudice delegato, anche nel procedimento conseguente al deposito di una domanda di concordato con riserva di presentazione del piano e della proposta, abbia, come ogni altro giudice, il potere di procedere alla nomina, a norma dell’art. 61 c.p.c., di uno o più consulenti di particolare competenza tecnica, per farsi assistere, ‘ quando è necessario ‘, per il compimento di singoli atti , compresa la valutazione dei beni del debitore proponente, o per tutto il processo.
2.4. Ne consegue che, a fronte di tale potere, tutti i vizi che abbiano (in ipotesi) infirmato la nomina operata (incluso quello derivante dalla violazione del contraddittorio con i creditori concorsuali) sono fonte di una nullità relativa che la parte interessata, come dispone l ‘ art. 157, comma 2°, c.p.c., può opporre e far dichiarare nel corso del procedimento conseguente alla domanda di concordato preventivo, a mezzo (però) del rimedio difensivo tipicamente previsto dalla legge nei confronti degli atti emessi dal giudice delegato, e cioè mediante il reclamo al tribunale a norma degli artt. 164 e 26 l.fall.. Qualora, come nella specie, il reclamo non sia stato proposto, la nullità risulta definitivamente sanata, non essendo rilevabile d’ufficio dal giudice né più eccepibile dalla parte che, non impugnando il provvedimento nelle forme previste, ha implicitamente e definitivamente rinunciato a farla valere.
2.5. Né può invocarsi il fatto che il tribunale, in sede di omologazione del concordato, ha il potere-dovere di procedere, anche in mancanza di opposizioni, e quindi d ‘ ufficio, alla verifica, a norma dell ‘ art. 180, comma 3°, l.fall., del la ‘ regolarità della procedura’ , trattandosi di un controllo che, a ben vedere, investe esclusivamente le questioni di rito che sono trattate e
decise nel corso del procedimento concorsuale con decreto non soggetto a reclamo, come quelle relative all ‘ accertamento dei requisiti di contenuto-forma della domanda di concordato e dei relativi presupposti (art. 161 l.fall.) o alla valutazione della correttezza della formazione delle diverse classi (art. 163, comma 1°, l.fall.), oppure le questioni che sono decise dal giudice delegato solo in via provvisoria e, come tali, rimesse al giudizio finale del tribunale, come l ‘ ammissione al voto (art. 176 l.fall.) e il relativo esito (art. 180, comma 3°, l.fall.), nonché, più in generale, le nullità assolute degli atti del procedimento.
2.6. D’altro canto, per quanto la ricorrente sostenga il contrario, nessuna norma vieta o esclude che il debitore proponente, nel corso della fase cd. prenotativa immediatamente conseguente alla presentazione della domanda di concordato con riserva (nel corso della quale, non a caso, è ben possibile procedere alla nomina del commissario giudiziale, evidentemente munito anche della facoltà prevista dall’art. 172, 3° comma, l. fall.) possa richiedere al giudice delegato la nomina di uno o più stimatori per la valutazione dei propri beni, proprio per consentirgli la predisposizione di una proposta che di quella valutazione tenga conto, anche per stabilire quale sia il tipo di concordato maggiormente conveniente per sé e per i creditori.
2.7. Naturalmente, come correttamente rilevato dalla corte d’appello, restano ferme tanto la necessità che i valori determinati dagli stimatori nominati dal giudice e fatti propri dalla proponente siano poi controllati dall’attestatore e dal commissario giudiziale, quanto la possibilità per i singoli creditori di sollevare, nel corso del giudizio di omologazione e in sede di reclamo, contestazioni di merito in ordine alla correttezza delle conclusioni assunte dai consulenti e per tale
via sollecitare il potere del tribunale e della corte d ‘ appello di sindacare l ‘ attendibilità dell ‘indagine svolta da costoro, ai fini della decisione sulla domanda di omologazione del concordato,
2.8. Si tratta , d’altro canto, di un modello procedimentale che, oltre ad essere consentito (ancorché non espressamente previsto) dalla legge, è senz ‘ altro auspicabile: in primo luogo per l ‘ evidente garanzia che la stima effettuata dal tecnico designato dal giudice offre agli organi della procedura e ai creditori in termini di correttezza dei dati patrimoniali utilizzati dal proponente per la predisposizione della proposta e del piano (specie se si considera che questi, ove poi si discostasse dalle conclusioni raggiunte dal consulente, dovrebbe fornire al commissario, ai creditori ed al tribunale un ‘ adeguata e convincente spiegazione di tale scelta); inoltre, per l ‘ evidente risparmio di risorse finanziarie che dal mezzo utilizzato ricavano in via diretta il debitore (non tenuto all’esborso di somme altrimenti destinate al compenso dei professionisti che dovrebbe inevitabilmente incaricare della stima) e in via indiretta i creditori, cui le risorse risparmiate potranno essere destinate.
2.9. Con il secondo motivo, la ricorrente, denunciando la violazione o la falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 45 e 169 l.fall., nonché degli artt. 59 e 177 l.fall., censura il capo del decreto impugnato col quale la corte d ‘ appello ha ritenuto che, benché i contratti preliminari non fossero stati trascritti, ciascuno dei cd. ‘ rogitanti ‘ fosse stato legittimamente ammesso al voto per il valore del posto barca promessogli in vendita, invece che per l ‘ importo versato a titolo di caparra e/o in conto prezzo.
2.10. Nello specifico, COGNOME lamenta che il giudice del reclamo -là dove ha sostenuto che l’art. 169 l. fall., pur
escludendo che il promissario acquirente possa far valere nei confronti del proponente il concordato il diritto nascente dal preliminare di vendita non trascritto prima del deposito della domanda, non impedisce tuttavia che la proposta concordataria e il correlato piano possano prevedere una diversa soluzione non abbia considerato che i preliminari dedotti in causa, non essendo stati registrati né trascritti, erano inopponibili alla massa e che, per effetto di tale inopponibilità, che definisce non solo i rapporti economici tra debitore e creditore ma anche quelli tra gli stessi creditori concorrenti, quest’ultima qualità (con correlata ammissione al voto) avrebbe potuto essere riconosciuta ai ‘ rogitanti ‘ unicamente per gli importi versati a Porto di Cecina sino al momento dell ‘ apertura della procedura, ma non certo per il valore dei posti barca oggetto dei preliminari, al cui trasferimento non avevano alcun diritto non potendo pretendere dalla massa l’adempimento dei contratti. La ricorrente osserva inoltre che il piano concordatario che, come nella specie, preveda l’adempimento di preliminar i, aventi ad oggetto beni immobili, non trascritti anteriormente all’apertura del concordato, non può ritenersi fattibile giuridicamente, perché la sua esecuzione violerebbe norme inderogabili, poste a tutela della par condicio creditorum e della regolarità della procedura, compresa la parte riguardante le modalità di voto e la cristallizzazione dei crediti concorrenti alla data di apertura della stessa . Deduce, infine, che, ai sensi dell’art. 177 l. fall., possono ritenersi legittimati al voto soltanto i creditori chirografari destinati a non essere interamente soddisfatti e non certo quelli che, come nel caso i ‘rogitanti’, vedrebbero interamente adempiuta l’obbligazione contrattuale assunta dal debitore nei loro confronti, sia pure da parte di un futuro cessionario del contratto.
2.11. Il motivo è fondato nei limiti che di seguito si precisano.
2.12. L ‘art. 2645 bis c.c., che disciplina la trascrizione del contratto preliminare avente ad oggetto il futuro trasferimento di diritti immobiliari , non fa alcun riferimento al disposto dell’art. 2644 c.c., ma si limita a prevedere la valenza sostanzialmente prenotativa della formalità, in coerenza con la natura meramente obbligatoria del contratto cui accede: come si ricava dal 2° comma della norma, la soluzione del conflitto tra il promissario acquirente e i terzi aventi causa dal promittente alienante (o la massa dei suoi creditori: Cass. S.U. n. 7337 del 2024) resta infatti pur sempre affidata alla trascrizione del definitivo o della sentenza di accoglimento della domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., i cui effetti, però, retroagiscono alla data di trascrizione del preliminare (Cass. S.U. n. 18131 del 2015 in motivazione).
2.13. L’op ponibilità del contratto preliminare alla massa dei creditori del promittente venditore non è di conseguenza impedita dalla sua mancata trascrizione (non necessaria ai fini richiesti dagli artt. 45 e 169 l.fall.) o dalla perdita di efficacia della stessa ai sensi dell’art. 2645 bis terzo comma c.c., ma piuttosto (proprio perché si tratta di contratto ad effetti meramente obbligatori) dalla mancanza di certezza della sua stipulazione (e, dunque, ex art. 2704 c.c., della data della scrittura privata che lo contiene) in un momento anteriore rispetto a quello della formale apertura del concorso.
2.14. Tanto, del resto, emerge dalla disciplina dettata in materia fallimentare, così come interpretata da Cass. S.U. n. 18131 cit. ( recepita all’art. 173, 1° comma, del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza ) che, nell’affermare che il curatore del promittente venditore di un immobile non può
sciogliersi dal contratto preliminare, ai sensi dell’art. 72 l. fall. qualora il promissario acquirente abbia trascritto prima del fallimento la domanda ex art. 2932 c.c. e la domanda sia stata accolta con sentenza trascritta, conferma implicitamente l’opponibilità alla massa del preliminare non trascritto ma munito di data certa (dal quale , se prima dell’apertura della procedura non v’è stata trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica, il curatore può evidentemente sciogliersi, sempre che non ritenga più conveniente darvi esecuzione).
2.15. D’altro canto la recente Cass. n. 20813 del 2021, proprio con riferimento a scritture private non registrate né autenticate riportanti la stipula di contratti preliminari di vendita di immobili successivamente all’entrata in vigore dell’art. 2645 bis c.c., ha da un lato riaffermato che l ‘ art. 2704 c.c. stabilisce che la data della scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione non è opponibile ai ‘ terzi ‘ (fra i quali certamente rientra la massa dei creditori del l’imprenditore che abbia chiesto l ‘ ammissione al concordato preventivo) se non dal giorno in cui essa è stata registrata, e, dall’altro , ribadito che l’assenza, nella previsione dell’art. 2704, comma 1°, c.c., di un’elencazione tassativa dei fatti in base ai quali la data di una scrittura privata non autenticata possa ritenersi opponibile nei confronti dei terzi, consente al giudice di merito di valutare, con il suo prudente apprezzamento, se sussiste un altro fatto, diverso dalla registrazione, che sia idoneo a dimostrare in modo altrettanto certo l ‘ anteriorità della formazione del documento rispetto a una data determinata.
2.16. Ciò premesso, va ricordato che il giudice delegato, ai fini dell’ammissione al voto sulla proposta di concordato, ha il dovere non solo di accertare (sia pur provvisoriamente)
l’esistenza e l’ammontare del diritto di credito, determinandone il valore, ai sensi dell’art. 59 l. fall., anche quando esso abbia ad oggetto una prestazione diversa dal denaro (come quella assunta dal promittente alienante col contratto preliminare, di stipulare il definitivo), ma anche di verificare se, e in che misura, il creditore del proponente possa far valere tale diritto in concorso con (‘nei confronti de’) gli altri creditori; identica verifica spetterà poi, in sede di omologazione, al tribunale c hiamato a pronunciare d’ufficio, anche in mancanza di opposizione, sulla regolarità delle dichiarazioni di voto espresse dai creditori ammessi e sui relativi risultati.
2.17. La predetta, inderogabile verifica (sottratta non solo alla disponibilità del proponente e dei creditori concorrenti, ma anche ad una diversa e discrezionale valutazione da parte degli organi della procedura concorsuale) comporta dunque che l’accertamento in ordine al diritto di credito da ammettere al voto sia più ampio ed articolato di quello concernente la mera sussistenza, o meno, dello stesso diritto in un giudizio a cognizione ordinaria. Si tratta, infatti, di un accertamento che non ha semplicemente ad oggetto l’ an ed il quantum della pretesa verso il debitore, ma che si estende obbligatoriamente anche all’opponibilità del credito alla massa: ovvero, per un verso, alla sua certa origine anteriore rispetto alla domanda di ammissione al concordato o, più precisamente, all ‘iscrizione della domanda nel registro delle imprese, e, per altro verso, al suo trovare fondamento in atti negoziali che, oltre ad essere validi ed efficaci inter partes , possano essere fatti valere verso gli altri creditori, avendo assunto le forme a tal fine ‘necessarie’ (artt. 45 e 169 comma 1 l. fall).
2.18. Nella specie la corte del merito, dopo aver accertato che i contratti preliminari stipulati da Porto di Cecina RAGIONE_SOCIALE con
i (soci) ‘ rogitanti ‘ non era no stati trascritti, a norma dell ‘ art. 2645 bis c.c., prima dell ‘iscrizione al registro delle imprese della domanda della società di ammissione al concordato preventivo, non ha provveduto a verificare in fatto, come avrebbe invece dovuto, se i contratti in parola risultassero non solo redatti per iscritto (come sembra essere stato dato per scontato, trattandosi di forma richiesta a pena di nullità dagli artt. 1350 n. 1 e 1351 c.c.), ma dotati di data certa anteriore rispetto all ‘ apertura del concorso e perciò opponibili alla massa dei creditori della promittente venditrice: solo in tal caso, infatti, i promissari acquirenti avrebbero potuto essere inseriti nel novero dei creditori concorrenti, ancorché aventi diritto a una prestazione diversa dal denaro, e in tal guisa essere ammessi al voto, dovendosi altrimenti ritenere i preliminari tamquam non essent nei confronti della massa e perciò la prestazione non eseguibile in danno della stessa.
2.19. Con il terzo motivo, che denuncia la falsa applicazione dell ‘ art. 47 cod.nav., Sales contesta che spetti alla discrezionalità del Comune di Cecina decidere quale sia l ‘ interesse pubblico necessario per la dichiarazione della decadenza della concessione demaniale relativa al porto turistico di Cecina gestito dalla società debitrice. La ricorrentepremesso in fatto che il porto, non essendo stato ultimato, non è stato neppure collaudato amministrativamente e, soprattutto, non è stato mai messo in sicurezza idrica in caso di piena del fiume Cecina, come invece previsto nella concessione demaniale e nella convenzione urbanistica – sostiene che consentire la prosecuzione della gestione del porto medesimo per dare esecuzione al concordato è non solo illegittimo, ma anche innegabilmente pericoloso e che la libertà di dichiarare o meno la decadenza dalla concessione, che l’art. 47 cit. concede al
Comune, non implica la libertà di consentire al concessionario di continuare a mettere in pericolo l’incolumità di persone o cose. A suo dire, pertanto, la corte d’appello avrebbe dovuto dichiarare il piano non fattibile giuridicamente perché manifestamente inadeguato a raggiungere gli obiettivi prefissati senza far correre rischi inaccettabili a persone o cose.
2.20. Il motivo è inammissibile in quanto, lungi dall’illustrare in cosa sia consistita la violazione dell’art. 47 denunciata in rubrica, si fonda sulla deduzione di una questione di fatto (la situazione di grave pericolo che potrebbe venirsi a creare, in caso di prosecuzione della gestione aziendale, qualora esondasse il fiume Cecina) che appare del tutto nuova, dato che non risulta non solo che fosse stata posta a sostegno del motivo di reclamo col quale Sales aveva eccepito la mancanza di fattibilità del piano, ma neppure che fosse stata devoluta sotto altri profili alla cognizione della corte d’appello.
L’accoglimento, nei limiti indicati, del secondo motivo di ricorso comporta la cassazione del decreto impugnato e il rinvio della causa, per un nuovo esame, alla C orte d’appello di Firenze che, in differente composizione, pronuncerà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte così provvede: accoglie il secondo motivo di ricorso, rigetta il primo e dichiara inammissibile il terzo; cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Firenze in di versa composizione, anche per le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima