Potere sanzionatorio Consob: quando scatta il termine?

Sentenza di Cassazione Civile Sez. 2 Num. 28222 Anno 2024

Civile Sent. Sez. 2 Num. 28222 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 04/11/2024

SENTENZA

sul ricorso n. 24578/2019 proposto da:

RAGIONE_SOCIALE, elettivamente domiciliata in INDIRIZZO, presso lo studio RAGIONE_SOCIALE‘AVV_NOTAIO NOME COGNOME (CODICE_FISCALE) che la rappresenta e difende unitamente a ll’AVV_NOTAIO NOME COGNOME (CODICE_FISCALE).

– Ricorrente Contro

COGNOME NOME, elettivamente domiciliata in INDIRIZZO, presso lo studio RAGIONE_SOCIALE‘AVV_NOTAIO (CODICE_FISCALE) che la rappresenta e difende.

– Controricorrente –

Avverso la sentenza RAGIONE_SOCIALEa Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE n. 1130/2019 depositata il 25/01/2019.

Sanzioni amministrative

Udita la relazione svolta dal AVV_NOTAIO NOME COGNOME nella pubblica udienza del 12 settembre 2024.

Udito il AVV_NOTAIO Procuratore Generale NOME COGNOME, il quale ha chiesto l’accoglimento del ricorso , previa inammissibilità dei primi tre motivi.

Udito l’AVV_NOTAIO NOME COGNOME.

Udito l’AVV_NOTAIO NOME COGNOME.

FATTI DI CAUSA

1. NOME COGNOME ha proposto opposizione, ex art. 195, comma 4, TUF, avverso la sanzione amministrativa pecuniaria di € 30.000, applicata da RAGIONE_SOCIALE con delibera n. 20067 del 12/07/2017, per avere violato in qualità di consigliere di amministrazione RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE Popolare RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE e del RAGIONE_SOCIALE (‘RAGIONE_SOCIALE‘ , ‘RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE‘ ) dal 22/02/2013 al 31/12/2014, gli artt. 21, comma 1, lett. a), TUF, 40, Regolamento Intermediari, per avere RAGIONE_SOCIALE ‘ omesso qualsivoglia iniziativa finalizzata a garantire -a seguito RAGIONE_SOCIALEe lettere RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE d’Italia del 24 luglio 2012 e del 3 dicembre 2013 -un’idonea, coerente ed aggiornata mappatura dei propri strumenti finanziari, che si è tradotta nell’assenza di effettività RAGIONE_SOCIALEe misure previste per lo svolgimento RAGIONE_SOCIALEa verifica di adeguatezza dei titoli di propria emissione rispetto ai bisogni e alle esigenze RAGIONE_SOCIALEa clientela servita ‘.
Come primo motivo di opposizione, è stata dedotta la decadenza di RAGIONE_SOCIALE dal potere sanzionatorio ex art. 195, TUF: la contestazione è stata formulata il 04/10/2016, in relazione a vicende risalenti al 2013.

Costituendosi in giudizio, RAGIONE_SOCIALE ha replicato all’eccezione di decadenza dal potere sanzionatorio per tardività RAGIONE_SOCIALEa contestazione evidenziando che l’attività istruttoria di verifica del rispetto RAGIONE_SOCIALEe norme di correttezza RAGIONE_SOCIALEe prestazioni di servizi di investimento in obbligazioni subordinate era iniziata in data 11/12/2015, con la

richiesta di informazioni rivolta alla RAGIONE_SOCIALE, cui erano seguiti i riscontri di quest’ultima con note del dicembre 2015 e del gennaioaprile 2016, e una seconda richiesta di informazioni in data 15/04/2016, alla quale la banca aveva risposto nel maggio 2016. L’attività era terminata il 20/06/2016, ossia 106 giorni prima RAGIONE_SOCIALEa notifica RAGIONE_SOCIALE‘atto di inc olpazione.

La RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE ha accolto l’opposizione , ha annullato la delibera RAGIONE_SOCIALE e ha condannato l’autorità di vigilanza alle spese.

Il nucleo argomentativo RAGIONE_SOCIALEa decisione è il seguente: detto che la questione, in relazione alla medesima delibera RAGIONE_SOCIALE, è già stata decisa dalla Corte territoriale con altre pronunce la cui motivazione deve essere qui richiamata, sulla base degli atti di causa è dimostrato che, sin dal dicembre 2013, RAGIONE_SOCIALE aveva ricevuto notizia da RAGIONE_SOCIALE d’Italia che l’ispezione, da questa iniziata presso RAGIONE_SOCIALE nell’ottobre del medesimo anno 2013, aveva dato adito a rilievi e iniziative di vigilanza; nel marzo 2014, RAGIONE_SOCIALE aveva inviato a RAGIONE_SOCIALE una relazione che, laddove ritenuta non coerente con i rilievi di RAGIONE_SOCIALE d’Italia, avrebbe dovuto, quantomeno da quella data, imporre l’instaurazione RAGIONE_SOCIALEa procedura sanzionatoria poi avviata solo nell’ottobre 2016; è inspiegabile e infondata la tesi difensiva di RAGIONE_SOCIALE di avere avuto contezza, soltanto nel maggio 2016, RAGIONE_SOCIALEa reale gravità RAGIONE_SOCIALEa situazione RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE, dato che era chiaro, per gli ‘ allarmanti termini ‘ adoperati negli atti scambiati a seguito RAGIONE_SOCIALE‘ispezione di RAGIONE_SOCIALE d’Italia del 2013 , che si doveva sin da quel momento (o, al più tardi, a febbraio/marzo 2014) iniziare un’indagine sulla trasparenza e veridicità RAGIONE_SOCIALE‘offerta al pubblico RAGIONE_SOCIALEe azioni di aumento capitale emesse dall’istituto . Ragion per cui la verifica ispettiva, iniziata solo nel 2016, deve ritenersi iniziata tardivamente in violazione del termine di giorni 180, fissato dal citato art. 195, comma 1, TUF.
RAGIONE_SOCIALE ha proposto ricorso per cassazione, articolato in sette motivi.

NOME COGNOME ha resistito con controricorso.

In prossimità RAGIONE_SOCIALE‘udienza pubblica il Pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte del seguente tenore: «previa inammissibilità dei primi tre motivi di ricorso, accolga il ricorso per i restanti motivi».

Le parti hanno depositato memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il primo motivo ‘N ullità RAGIONE_SOCIALEa sentenza per difetto assoluto di motivazione. Violazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 132, secondo comma, n. 4 c.p.c. Inesistenza RAGIONE_SOCIALEa decisione (art. 360, n. 4, cod. proc. civ.) ‘ -denuncia l’assoluto deficit motivazionale RAGIONE_SOCIALEa sentenza impugnata: infatti, il raffronto con altre pronunce rese nell’ àmbito RAGIONE_SOCIALEa ‘vicenda RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE‘ dimostra come la sentenza non è altro che un ‘copia e incolla’ RAGIONE_SOCIALEa parte motiva di altre decisioni, e tradisce la carenza RAGIONE_SOCIALE‘ attività valutativa degli elementi di fatto e RAGIONE_SOCIALEe questioni di diritto demandata al giudice del merito.
Il secondo motivo -‘Omesso esame del fatto che solo l’11 dicembre 2015 la RAGIONE_SOCIALE ha iniziato la propria attività di indagine sul rispetto degli obblighi di profilatura RAGIONE_SOCIALEe obbligazioni emesse da RAGIONE_SOCIALE, indagine conclusasi il 20 giugno 2016 (fatto decisivo e oggetto di discussione tra le parti, art. 360, n. 5), c.p.c.)’ – in via subordinata rispetto al primo motivo , ascrive alla Corte territoriale l’omesso esame del fatto che la documentazione considerata dalla CDA non recava informazioni circa il rispetto, da parte di RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALEe norme di correttezza nella prestazione dei servizi di investimento aventi ad oggetto obbligazioni subordinate emesse dalla stessa banca, sicché la Corte di RAGIONE_SOCIALE avrebbe dovuto valutare la tempestività RAGIONE_SOCIALEe contestazioni prendendo in esame esclusivamente: la prima richiesta
RAGIONE_SOCIALE’11/12/2015, con la quale RAGIONE_SOCIALE chiedeva a RAGIONE_SOCIALE dati e notizie con riguardo all’attività di RAGIONE_SOCIALE, nel frattempo posta in liquidazione coatta amministrativa; la seconda richiesta del 15/04/2016, finalizzata ad acquisire la documentazione contrattuale e la modulistica relative agli ordini di acquisto o sottoscrizioni degli strumenti finanziari in questione; la terza richiesta del 10/06/2016, finalizzata ad acquisire, sempre con riferimento all’attività di distribuzione RAGIONE_SOCIALEe obbligazioni subordinate emesse da RAGIONE_SOCIALE, i verbali RAGIONE_SOCIALEe sedute del c.d.a., del comitato esecutivo e del collegio sindacale dal 01/07/2012 al 10/02/2015, cui la cui banca rispondeva con note pervenute il 17/06/2016 e il 20/06/2016, ossia centosei giorni prima RAGIONE_SOCIALEa notificazione RAGIONE_SOCIALE‘atto di incolpazione.
Il terzo motivo -‘ Nullità RAGIONE_SOCIALEa sentenza per difetto assoluto di motivazione. Violazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 132, secondo comma, n. 4 c.p.c. (art. 360, n. 4, cod. proc. civ.)’ censura la carenza assoluta RAGIONE_SOCIALEa motivazione in merito alle ragioni RAGIONE_SOCIALE‘annullamento RAGIONE_SOCIALEa delibera n. 20067 del 2017.

Ed infatti, mentre questa delibera sanziona l’inosservanza RAGIONE_SOCIALEe regole di comportamento nella prestazione dei servizi di investimento nei confronti RAGIONE_SOCIALEa clientela (art. 21, comma 1, lett. a), TUF, e art. 40 del regolamento RAGIONE_SOCIALE n. 16190 del 2007), la decisione RAGIONE_SOCIALEa Corte di RAGIONE_SOCIALE argomenta sull’accertamento RAGIONE_SOCIALEe violazioni in materia di trasparenza e veridicità RAGIONE_SOCIALE‘offerta al pubblico RAGIONE_SOCIALEe azioni di aumento capitale emesse dalla RAGIONE_SOCIALE, oggetto di un diverso provvedimento sanzionatorio (delibera RAGIONE_SOCIALE n. 20069 del 2017, coeva ma distinta dalla delibera RAGIONE_SOCIALE n. 20067 del 2017).
Il quarto motivo -‘Falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e RAGIONE_SOCIALE‘art. 14, commi 2 e 6, RAGIONE_SOCIALEa legge 24 novembre 1981, n. 689 (art. 360, n. 3 c.p.c.) ‘ -in subordine rispetto al motivo precedente, denuncia l’errore RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE che ha

fondato la decisione di annullamento non già ponendo l’accento sul momento in cui RAGIONE_SOCIALE ha acquisito e valutato gli elementi informativi atti a comprovare la violazione degli obblighi in materia di adeguatezza RAGIONE_SOCIALEe operazioni svolte per conto dei clienti ( sub specie RAGIONE_SOCIALEa necessaria profilatura RAGIONE_SOCIALEe obbligazioni subordinate), bensì ponendo l’accento sul momento in cui l’autorità di vigilanza , sul presupposto di una relazione di RAGIONE_SOCIALE risalente a marzo 2014, avrebbe dovuto instaurare la procedura sanzionatoria, poi tardivamente avviata (soltanto) nell’ottobre del 2016 .
5. Il quinto motivo -‘ Violazione degli artt. 5 segg. e 94 e segg. del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e conseguente falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 195 del medesimo decreto legislativo e RAGIONE_SOCIALE‘art. 14, commi 2 e 6 RAGIONE_SOCIALEa legge 24 novembre 1981, n. 689 (art. 360, n. 3 c.p.c.) ‘ -in subordine rispetto al motivo precedente, deduce l’illegittimità RAGIONE_SOCIALEa decisione nella parte in cui sostiene che il controllo preventivo sui prospetti informativi e la vigilanza sugli intermediari bancari nell’attività di commercializzazione di strumenti finanziari di propria emissione sono due momenti di un’unitaria attività di supervisione, con la conseguente cumulabilità e inscindibilità – ai fini RAGIONE_SOCIALEa verifica del rispetto del termine imposto dall’art. 195, comma 1, TUF – RAGIONE_SOCIALEe attività di indagine poste in essere dall’autorità di vigilanza nei due settori di attività.
6. Il sesto motivo -‘Nullità RAGIONE_SOCIALEa sentenza e/o del procedimento per violazione RAGIONE_SOCIALE‘a rt. 115 c.p.c. (art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c.) -‘ in via di estremo subordine, stigmatizza il fatto che la motivazione RAGIONE_SOCIALEa sentenza impugnata è viziata da diversi errori di percezione commessi dalla RAGIONE_SOCIALE nella valutazione del materiale di causa, in particolare nelle argomentazioni relative ad una asserita ‘conoscenza’, da parte di RAGIONE_SOCIALE, dal luglio 2012 ‘o quantomeno dal maggio del 2013’, RAGIONE_SOCIALEa problematicità RAGIONE_SOCIALE‘aumento di capitale
segnalata dopo l’ispezione RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE d’Italia, con nota del 24/07/2012.

Il settimo motivo -‘ Nullità, sotto altro profilo, RAGIONE_SOCIALEa sentenza e/o del procedimento per violazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 115 c.p.c. (art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c.) ‘ -evidenzia che la Corte di merito ha deciso la causa anche in base al contenuto di una nota del 29/07/2013 inviata da Banc a d’Italia a RAGIONE_SOCIALE da RAGIONE_SOCIALE d’Italia che, in realtà, non è mai stata depositata nel giudizio di merito, il che comporta che la sentenza ha violato l’obbligo ex art. 115 c.p.c. di ‘porre a fondamento RAGIONE_SOCIALEa decisione le prove proposte dalle parti’ .
Il primo e il terzo motivo, suscettibili di esame congiunto per connessione, sono infondati.

Nella scia di Cass. nn. 34695, 34472 del 2023 – che hanno cassato con rinvio altre sentenze RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE di annullamento RAGIONE_SOCIALEa delibera RAGIONE_SOCIALE n. 20067/2017, oggetto di questo giudizio -è utile ricordare che «con riferimento all’analoga situazione del richiamo RAGIONE_SOCIALEa sentenza di primo grado da parte RAGIONE_SOCIALEa corte di seconda istanza, è stato affermato che è legittimamente motivata per relationem la pronuncia in cui il giudice d’appello esprima le ragioni a fondamento RAGIONE_SOCIALEa decisione in relazione ai motivi di impugnazione proposti in modo da consentire, attraverso la parte motiva, di ricavare un percorso argomentativo adeguato e corretto, ovvero purché il rinvio sia operato in modo da rendere possibile ed agevole il controllo, dando conto RAGIONE_SOCIALEe argomentazioni RAGIONE_SOCIALEe parti e RAGIONE_SOCIALEa loro identità con quelle esaminate nella pronuncia (Cass. n. 14786 del 2016 e negli stessi termini, fra le tante, Cass. Sez. L, n. 11698 del 17.06. 2020; Cass. nn. 15187del 2018, n. 14401 del 2018, n. 13594 del 2018, n. 8684 del 2018, n. 8012 del 2018)».
Non ricorre nemmeno la ventilata carenza strutturale RAGIONE_SOCIALEa motivazione in quanto la sentenza del giudice fiorentino reca una

motivazione chiara e sintetica (cfr. punto 2 dei ‘Fatti di causa’), che soddisfa senz’altro il requisito del ‘minimo costituzionale’, come delineato dalla giurisprudenza di questa Corte ( ex multis , Cass. Sez. U. 27/12/2019, n. 34476, la quale cita, in motivazione, Cass. Sez. U., 07/04/2014, n. 8053; Sez. U. 18/04/2018, n. 9558; Sez. U. 31/12/2018, n. 33679).

Il quarto e il quinto motivo, da trattare congiuntamente perché ruotano attorno al medesimo asse concettuale, sono fondati, il che comporta l’assorbimento del secondo, del sesto e del settimo motivo.

La Corte si è già occupata RAGIONE_SOCIALE‘impugnativa RAGIONE_SOCIALEa delibera n. 20067 del 2017: nello specifico, il Collegio condivide e intende dare continuità a Cass. nn. 34695, 34472, 34466, 34465 del 2023 (in termini, Cass. nn. 9022/2023, 17673/2022, 21171/2019) che, nel cassare con rinvio alcune sentenze RAGIONE_SOCIALEa CDA di RAGIONE_SOCIALE di annullamento di tale delibera RAGIONE_SOCIALE, hanno tracciato le coordinate normative e giurisprudenziali – RAGIONE_SOCIALEa materia RAGIONE_SOCIALEa vigilanza.

Nel caso in esame, la Corte di RAGIONE_SOCIALE ha ritenuto tardiva la contestazione in ragione del fatto che, in sostanza, sulla scorta RAGIONE_SOCIALEa documentazione prodotta dalle parti, a causa degli allarmanti termini adoperati negli atti scambiati a seguito RAGIONE_SOCIALE‘ispezione di RAGIONE_SOCIALE d’Italia del 2013, sin da quel momento o al più da febbraio/marzo 2014, RAGIONE_SOCIALE avrebbe dovuto avviare una verifica ispettiva nei confronti RAGIONE_SOCIALEa banca aretina.

La decisione del giudice fiorentino non mette a fuoco la fattispecie concreta: la contestazione riguarda la violazione degli obblighi RAGIONE_SOCIALE‘intermediario in punto di valutazione RAGIONE_SOCIALE‘adeguatezza degli strumenti finanziari offerti al cliente (art. 40 Reg. Intermediari) e non la violazione degli obblighi di trasparenza e di veridicità del cd. prospetto equity (e cioè, offerta al pubblico di azioni finalizzate all’aumento del capitale).

La sanzione irrogata con la delibera n. 20067 del 2017 scaturisce dall’attività di vigilanza sull’operato di RAGIONE_SOCIALE/intermediaria, vigilanza finalizzata alla verifica RAGIONE_SOCIALEa trasparenza e correttezza dei comportamenti, i cui obiettivi sono: la salvaguardia RAGIONE_SOCIALEa fiducia del sistema finanziario; la tutela degli investitori; la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario; la competitività del sistema finanziario.

Ciò precisato, la sentenza impugnata reputa intempestivo l’accertamento RAGIONE_SOCIALE‘autorità di vigilanza soffermandosi su alcuni aspetti – che per la RAGIONE_SOCIALE descrivono ‘la generale grave situazione in cui versava RAGIONE_SOCIALE‘ – che, a suo avviso, avrebbero dovuto indurre RAGIONE_SOCIALE ad intraprendere una procedura ispettiva.

La Corte di RAGIONE_SOCIALE – senza confrontarsi con la discrezionalità che caratterizza l’esercizio del (delicatissimo) potere di vigilanza, il cui fondamento risiede nell’assoluta rilevanza del sistema bancario nel generale panorama economico-finanziario – detta i tempi di tale attività, stabilisce il ‘come’ (vigilanza ispettiva) e il ‘quando’ (a l più tardi entro febbraio/marzo 2014) RAGIONE_SOCIALE avrebbe dovuto attivarsi, e conclude che la Commissione è decaduta dal potere di accertamento per la sua protratta inerzia.
Ritiene il Collegio che, ai fini RAGIONE_SOCIALEa verifica RAGIONE_SOCIALEa tempestività RAGIONE_SOCIALEa contestazione, la Corte di merito avrebbe dovuto esaminare gli elementi oggettivi che hanno portato alla ‘risoluzione’ di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE attenendosi ai seguenti principi di diritto in tema di vigilanza, articolati nei precedenti sezionali sopra indicati:

(i) il momento RAGIONE_SOCIALE‘accertamento – ai fini RAGIONE_SOCIALEa decorrenza del termine di centottanta giorni per la contestazione ex art. 195, comma 1, TUF -che presuppone un’attività istruttoria, non coincide con quello RAGIONE_SOCIALE‘acquisizione del fatto nella sua materialità da parte RAGIONE_SOCIALE‘autorità di vigilanza, ma è quello in cui l’autorità ha completato

l’attività istruttoria finalizzata a verificare la sussistenza o meno RAGIONE_SOCIALE‘infrazione. In altre parole: «constatazione del fatto» e «accertamento del fatto» sono due concetti diversi;

(ii) l’accertamento RAGIONE_SOCIALE‘illecito amministrativo in materia di intermediazione finanziaria non s ‘identifica nella fine RAGIONE_SOCIALE‘attività ispettiva o commissariale, ma si colloca in un momento successivo, da valutare a seconda RAGIONE_SOCIALEe particolarità RAGIONE_SOCIALEa fattispecie;

(iii) spetta all’autorità amministrativa, e non al giudice, decidere se avviare o meno un’attività di indagine; al giudice compete esclusivamente controllare se il provvedimento sanzionatorio sia stato adottato in un tempo ragionevole e, a tal fine, deve valutare la superfluità ex ante , e non la congruità ex post , RAGIONE_SOCIALE‘indagine amministrativa prodromica all’adozione del provvedimento sanzionatorio;

(iv) nel caso in cui (come nella specie) intervengano le due autorità di supervisione, RAGIONE_SOCIALE d’Italia e RAGIONE_SOCIALE, si deve presumere, fino a prova contraria, che l’autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate dall’altro organo di vigilanza quando riceve da quest’ultimo i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori adottati dall’autorità procedente;

(v) nel caso in cui (come nella specie: RAGIONE_SOCIALE è stata sottoposta a risoluzione e, quindi, nel corso del 2015, ad amministrazione straordinaria e a liquidazione coatta amministrativa) , all’esito RAGIONE_SOCIALEa verifica ispettiva da parte di RAGIONE_SOCIALE d’Italia, l’intermediario sia sottoposto ad amministrazione straordinaria, si presume iuris tantum che RAGIONE_SOCIALE sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate da RAGIONE_SOCIALE d’Italia nel momento in cui riceve i rapporti periodici dei commissari straordinari o del comitato di sorveglianza, o quando le vengano comunicati i provvedimenti sanzionatori adottati da RAGIONE_SOCIALE d’Italia, rilevanti anche ai fini RAGIONE_SOCIALEa vigilanza sulla trasparenza e sulla
correttezza dei comportamenti degli intermediari demandata alla Commissione.

In conclusione, accolti il quarto e il quinto motivo, rigettati il primo e il terzo motivo, assorbiti il secondo, il sesto e il settimo motivo, la sentenza è cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio al giudice a quo per un nuovo esame RAGIONE_SOCIALEa controversia sulla base dei principi di diritto sopra enunciati, e anche per provvedere alla liquidazione RAGIONE_SOCIALEe spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio RAGIONE_SOCIALEa 2^ Sezione Civile,