Mutuo solutorio: valido o nullo? La Cassazione decide

L’ordinanza interlocutoria esamina il caso di un ‘mutuo solutorio’, un finanziamento concesso da una banca per estinguere un debito preesistente dello stesso cliente. I debitori sostenevano la nullità del contratto, ritenendolo una mera operazione contabile senza effettivo trasferimento di denaro. A fronte di un contrasto giurisprudenziale sul tema, la Corte di Cassazione ha ritenuto la questione di massima importanza e ha rimesso la decisione alle Sezioni Unite per ottenere un verdetto definitivo sulla validità e natura di tale contratto.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 3 dicembre 2025 in Diritto Bancario, Diritto Civile, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Mutuo Solutorio: Contratto Valido o Mera Operazione Contabile? La Cassazione Rimette la Decisione alle Sezioni Unite

L’istituto del mutuo solutorio, pratica con cui una banca concede un nuovo finanziamento per estinguere un debito preesistente dello stesso cliente, è da tempo al centro di un acceso dibattito giuridico. È un contratto di mutuo a tutti gli effetti o una semplice operazione di facciata? Con una recente ordinanza interlocutoria, la Corte di Cassazione ha deciso di non decidere, rimettendo la spinosa questione alle Sezioni Unite per un chiarimento definitivo.

I Fatti di Causa

La vicenda trae origine dall’opposizione a un decreto ingiuntivo presentata da due debitori, uno in qualità di debitore principale e l’altro come garante. L’ingiunzione si basava su un contratto di mutuo ipotecario stipulato nel 2000, che secondo i debitori non era un vero mutuo. Essi sostenevano che l’operazione fosse in realtà un artificio contabile: la banca avrebbe solo apparentemente erogato una somma, utilizzandola immediatamente per estinguere debiti precedenti dei clienti attraverso un mero ‘giroconto’. A loro avviso, il denaro non era mai entrato nella loro effettiva disponibilità, rendendo nullo il contratto per mancanza della traditio, ovvero della consegna della somma, elemento essenziale del mutuo.

Le corti di merito, sia in primo grado che in appello, avevano respinto questa tesi, ritenendo che l’accredito della somma sul conto corrente del debitore fosse sufficiente a integrare la consegna giuridica del denaro, e che il successivo utilizzo per ripianare passività pregresse fosse una legittima scelta del debitore stesso.

Il Contrasto Giurisprudenziale sul Mutuo Solutorio

Giunta in Cassazione, la questione ha portato la Corte a evidenziare un profondo contrasto interpretativo all’interno della sua stessa giurisprudenza. Si contrappongono due orientamenti principali.

L’Orientamento Maggioritario: La Validità del Contratto

Secondo la tesi prevalente, il mutuo solutorio è un contratto perfettamente valido e autonomo. L’accredito della somma sul conto corrente del mutuatario è considerato sufficiente a integrare la ‘dazione giuridica’ del denaro, anche se questo non viene materialmente consegnato. In quel momento, la somma entra nella disponibilità giuridica del debitore, che può disporne. Il fatto che contestualmente venga utilizzata per estinguere un debito precedente con la stessa banca non inficia la validità dell’operazione, ma ne rappresenta semplicemente la finalità. Questa operazione ‘purga’ il patrimonio del debitore da una posta negativa, sostituendo un debito con un altro, spesso a condizioni diverse.

L’Orientamento Minoritario: Una Semplice Operazione Contabile

L’indirizzo contrario, su cui facevano leva i ricorrenti, qualifica il mutuo solutorio non come un vero mutuo, ma come un’operazione meramente contabile in dare e avere. Se la somma non entra mai nell’effettiva disponibilità del cliente e viene immediatamente riassorbita dalla banca, non si può parlare di vera consegna (traditio). L’operazione, quindi, non darebbe vita a un nuovo rapporto, ma si configurerebbe come un pactum de non petendo ad tempus, ovvero una semplice rinegoziazione del debito originario con modifica del termine di pagamento, senza effetti novativi.

Le motivazioni della rimessione alle Sezioni Unite

Di fronte a questo scenario di incertezza, la Seconda Sezione Civile ha ritenuto che la questione avesse un ‘indubbio rilievo concettuale e pratico’ e fosse una ‘questione di massima di particolare importanza’. La qualificazione del mutuo solutorio ha implicazioni cruciali: se è un valido contratto di mutuo, può costituire titolo esecutivo per la banca; se è considerato un mero pactum de non petendo, non lo è. Per questo motivo, la Corte ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente, affinché valuti l’opportunità di assegnare la causa alle Sezioni Unite. L’obiettivo è ottenere un intervento nomofilattico, ovvero una pronuncia che stabilisca un principio di diritto uniforme e vincolante per risolvere il contrasto e garantire la certezza del diritto.

Conclusioni

La decisione finale spetta ora alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Il loro verdetto porrà fine a un lungo dibattito giurisprudenziale e dottrinale, fornendo a operatori del diritto, istituti di credito e debitori un criterio chiaro e definitivo per qualificare il mutuo solutorio. La sentenza avrà un impatto significativo sulla validità e sull’esecutività di innumerevoli contratti bancari, definendo una volta per tutte i contorni di una delle pratiche più diffuse nel settore del credito.

Cos’è un ‘mutuo solutorio’?
È un contratto di mutuo stipulato allo scopo di ripianare una precedente esposizione debitoria del mutuatario verso lo stesso soggetto mutuante (generalmente una banca). La somma erogata viene utilizzata per estinguere il debito già esistente.

Perché la validità del mutuo solutorio è controversa?
La controversia nasce dalla modalità di erogazione del denaro. Un orientamento ritiene che se la somma viene solo accreditata sul conto e immediatamente utilizzata dalla banca per estinguere il debito pregresso, senza mai entrare nella piena disponibilità del cliente, manchi la ‘consegna’ (traditio) richiesta per la validità del contratto di mutuo. Secondo questa tesi, si tratterebbe di una mera operazione contabile.

Cosa ha deciso la Corte di Cassazione in questo caso?
La Corte non ha emesso una decisione sul merito della controversia, ma ha preso atto del contrasto giurisprudenziale esistente tra due diversi orientamenti sulla natura del mutuo solutorio. Considerata la rilevanza della questione, ha rimesso gli atti alle Sezioni Unite affinché queste pronuncino un principio di diritto definitivo e uniforme.

Testo del provvedimento

Ordinanza interlocutoria di Cassazione Civile Sez. 2 Num. 18903 Anno 2024

Civile Ord. Sez. 2 Num. 18903 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 10/07/2024

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso n. 20568/2020 R.G. proposto da:

COGNOME NOME, c.f. CODICE_FISCALE, COGNOME NOME, c.f. CODICE_FISCALE, rappresentati e difesi dall’AVV_NOTAIO, elettivamente domiciliati in Roma presso l’AVV_NOTAIO nel suo studio in INDIRIZZO

ricorrenti

contro

RAGIONE_SOCIALE, c.f. CODICE_FISCALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO, elettivamente domiciliata in Roma nel suo studio in INDIRIZZO

contro

ricorrente avverso la sentenza n.905/2020 della Corte d’Appello di Bologna, depositata il 4-3-2020,

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 4-72024 dal consigliere NOME COGNOME,

OGGETTO:

mutuo solutorio

RG. 20568/2020

P.U. 4-7-2024

udito il Pubblico Ministero, nella persona del AVV_NOTAIO, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso, uditi l’AVV_NOTAIO per i ricorrenti e l’AVV_NOTAIO per la controricorrente.

FATTI DI CAUSA

1.Con atto di citazione notificato il 10-10-2013 NOME COGNOME e NOME COGNOME hanno proposto avanti il Tribunale di Ferrara opposizione al decreto ingiuntivo che aveva condannato NOME COGNOME come debitrice principale e NOME COGNOME come garante a pagare alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, tramite la procuratrice speciale RAGIONE_SOCIALE, l’importo di Euro 50.742,86 oltre interessi e spese, quale saldo negativo del conto corrente acceso presso la RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE e garantito da ipoteca.
Gli opponenti hanno dedotto di avere stipulato con la banca nel corso del tempo cinque contratti di mutuo, il primo ipotecario nel 1990, il secondo ipotecario nel 1995, due nel 1998, dei quali uno chirografario e l’a ltro ipotecario, e l’ultimo nel 2000 , quale mutuo ipotecario per £.900.000.000 con contestuale apertura di credito su conto corrente, sulla base del quale COGNOME aveva proposto il ricorso per decreto ingiuntivo. Hanno denunciato l’illegittimità del comportamento della banca, consistito n ell’ avere concesso mutui sempre regolati su conti correnti ipotecari che servivano a pagare il debito già maturato per capitale e interessi, in quanto la banca aveva solo apparentemente erogato le somme, posto che le stesse non erano mai uscite dalle casse dell’asserita mutuante , ma erano state utilizzate quale pagamento dei mutui e delle aperture di credito precedenti. Hanno lamentato altresì la violazione dell’art. 1283 cod. civ., il superamento del tasso soglia per l’usura e hanno sostenuto di essere creditori de lla RAGIONE_SOCIALE.
Si è costituita RAGIONE_SOCIALE chiedendo il rigetto dell’opposizione e alla causa è stata riunita la causa promossa da RAGIONE_SOCIALE a seguito dell’opposizione ex art. 615 co. 2 cod. proc. civ. proposta da COGNOME e COGNOME, a cui aveva fatto seguito il provvedimento del giudice dell’esecuzione del Tribunale di Ferrara che aveva sospeso la procedura di espropriazione fondata sul contratto di mutuo concluso il 29-112000; in tale causa le parti avevano riproposto le deduzioni svolte nella causa di opposizione al decreto ingiuntivo.
Il Tribunale di Ferrara con sentenza n. 195/2016 depositata il 13-2016 ha revocato il decreto ingiuntivo opposto, ha condannato in solido NOME COGNOME e NOME COGNOME a pagare a RAGIONE_SOCIALE Euro 35.262,69 oltre interessi dalla notifica del decreto ingiuntivo; in parziale accoglimento dell’opposizione all’esecuzione, ha limitato l’efficacia del titolo esecutivo azionato all’importo di Euro 518.811,53, regolando altresì le spese di causa e di c.t.u.

2.Avverso la sentenza NOME COGNOME e NOME COGNOME hanno proposto appello, che la Corte d’appello di Bologna ha integralmente rigettato con sentenza n. 905/2020, pubblicata il 4-3-2020, condannando gli appellanti alla rifusione delle spese del grado.

Per quanto interessa in relazione ai motivi di ricorso proposti, la sentenza:

-ha ritenuto infondate le deduzioni sulla nullità del contratto di mutuo per mancata erogazione della somma; posto che l’accredito sul conto corrente equivaleva alla consegna prevista dall’art. 1813 cod. civ., ha dichiarato che la documentazione prodotta, mai contestata sotto tale profilo, dimostrava che le somme di denaro erano state accreditate sul conto corrente; il fatto che la somma mutuata fosse stata poi utilizzata dalla RAGIONE_SOCIALE per estinguere il mutuo precedente non escludeva l’avvenuta co nsegna e dim ostrava l’esistenza di una causa
concreta del negozio, che era servito al debitore a ripianare le passività pregresse;

-ha confermato l’irrilevanza della querela di falso riproposta in appello perché l’utilizzazione delle somme mutuate per estinguere altri debiti non escludeva la consegna delle stesse somme;

-ha dichiarato che le prove orali riproposte erano superflue, in quanto i capitoli avevano a oggetto la circostanza che la somma mutuata era stata immediatamente riaccreditata nella disponibilità della RAGIONE_SOCIALE per pagare i precedenti debiti e per dimostrare le altre circostanze oggettive risultanti dagli atti e documenti di causa, mentre l’affermazione sulla legittimità o meno di tale condotta atteneva agli argomenti difensivi e non era un fatto da provare; per le stesse ragioni non era rilevante il giuramento decisorio, peraltro proposto con formulazione inammissibile;
-era infondata anche la questione della nullità del mutuo per vizio della causa in concreto, in quanto il fatto che l’importo erogato fosse stato utilizzato per estinguere i precedenti debiti ipotecari era legittimo e non privava il mutuo della sua causa in concreto; il mutuo fondiario non era mutuo di scopo perché nessuna disposizione imponeva una specifica destinazione del finanziamento e i precedenti debiti estinti avevano la medesima garanzia ipotecaria, per cui non ricorreva neppure l’ipotesi di frode ai creditori e di revocabilità dell’atto; quindi, non rilevava il precedente di Cass. 20896/2019 richiamato dagli appellanti, perché le fattispecie erano diverse, non potendosi equiparare la scelta di COGNOME e COGNOME di impiegare le somme mutuate per estinguere i loro debiti precedenti, al fine di mantenere il rapporto con la RAGIONE_SOCIALE, all’accordo intervenuto da un debitore insolvente e la RAGIONE_SOCIALE volto a frodare i creditori privi di cause di prelazione;
-in ordine alla quantificazione del dovuto, non poteva essere accolta la tesi degli appellanti di considerare tutti i rapporti come un’unica operazione e la RAGIONE_SOCIALE aveva tempestivamente sollevato eccezione di prescrizione con riferimento ai contratti chiusi prima del 2000;

-il c.t.u. aveva verificato, quanto al rapporto di conto corrente con garanzia ipotecaria, la mancanza di superamento del tasso soglia; con riguardo ai mutui, aveva riscontrato per quello del 1990 e del 1995 superamenti, per alcune rate, del TAEG, mentre nessun superamento del TAEG aveva riscontrato al momento della conclusione del contratto di mutuo ipotecario del 2000, con superamento in corso di rapporto per alcune rate pagate e mai per il tasso di mora;

-erano irrilevanti le censure, estremamente generiche, di omessa pronuncia su una serie di questioni, tutte funzionali alla tesi degli appellanti, in radice riconosciuta infondata, quale l’omessa pronuncia sull’accertamento dell’usura in concreto, con decl aratoria di nullità di tutti i mutui (senza valutare la prescrizione già decorsa);

-erano da condividere le affermazioni della RAGIONE_SOCIALE appellata sul fatto che il superamento del tasso soglia in alcuni periodi, non essendo stato ab origine il tasso usurario, era irrilevante, non essendo configurabile l’usura sopravvenuta, ma la RAGIONE_SOCIALE aveva insistito solo nel rigetto dei motivi di appello.

3.Avverso la sentenza NOME COGNOME e NOME COGNOME hanno proposto ricorso per cassazione sulla base di nove motivi.

RAGIONE_SOCIALE, già denominata RAGIONE_SOCIALE, quale procuratrice speciale di RAGIONE_SOCIALE, ha resistito con controricorso.

Il ricorso è stato avviato alla trattazione per la pubblica udienza del 4-7-2024 e nei termini di cui all’art. 378 cod. proc. civ. il Pubblico

Ministero ha depositato memoria con le sue conclusioni ed entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.Il primo motivo è intitolato ‘ nella prima parte, nullità del procedimento e conseguentemente della sentenza ex artt. 115 e 116 c.p.c. in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c.; nella seconda parte, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1813 c.c., 117 T.U.B. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.’ . Con esso i ricorrenti, evidenziando che il motivo è decisivo in quanto la RAGIONE_SOCIALE non ha azionato titoli diversi rispetto all’ultimo mutuo e al conto corrente ipotecario contestuale, in primo luogo censurano la sentenza impugnata per avere dichiarato che la decisione di impiegare le somme mutuate per estinguere i debiti precedenti era stata una libera scelta al fine di mantenere il rapporto con la RAGIONE_SOCIALE, in quanto essi avevano sempre dedotto che mancava la prova degli atti di disposizione del denaro, solo apparentemente erogato; quindi rilevano che la Corte d’appello avrebbe dovuto spiegare da dove avesse ricavato che le operazioni erano state volute e autorizzate dai ricorrenti perché, in mancanza di dimostrazione dell’accordo sulla destinazione della somma, viene confermata la tesi che la traditio era stata assente, in quanto unilateralmente e contestualmente la RAGIONE_SOCIALE aveva accreditato e stornato la somma di £.897.000.000 mediante un mero giroconto.
Di seguito i ricorrenti sostengono che la sentenza, disattendendo l’eccezione di nullità e comunque di inesistenza del mutuo, abbia erroneamente escluso la rilevanza del precedente di Cass. 20896/2019, perché anche nel loro caso non è avvenuto alcun trasferimento di proprietà ma una semplice operazione contabile, definita tecnicamente dalla RAGIONE_SOCIALE ‘operazione di giro’ , con la quale la RAGIONE_SOCIALE ha utilizzato le somme per estinguere i finanziamenti pregressi dei correntisti, in assenza di alcuna istruzione in tal senso; sostengono
che il mero accredito sul conto corrente, a cui consegua l’immediata riappropriazione autonoma delle somme da parte della RAGIONE_SOCIALE mutuante, impedisca di fare ritenere acquisita la disponibilità delle somme in capo al mutuatario, in quanto nel caso di specie l’operazione non risultava autorizzata dai ricorrenti.

2.Il secondo motivo è intitolato ‘ violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2730 e dell’art. 1852 c.c. in relazione all’art. 1813 c.c. e degli artt. 112 e 342 c.p.c. -nullità del procedimento e/o della sentenza -art. 360 n. 4’ e con esso i ricorrenti evidenziano che l’estratto conto del 31-122000 qualificava come ‘operazione di giro’ quell o che la Corte d’appello aveva qualificato erroneamente come mutuo; sostengono che, essendo stata da loro posta la questione, la Corte d’appello avrebbe dovuto prendere posizione sul problema della valenza dell’affermazione contenuta nel documento e, ritenendola come ammissione di un fatto a sé sfavorevole, cioè come ammissione di non avere mai messo a effettiva disposizione di NOME COGNOME le somme oggetto del mutuo inesistente, avrebbe dovuto accogliere l’impugnazione.
3. Con il terzo motivo i ricorrenti deducono ‘ nullità del procedimento e della sentenza per omessa pronuncia o quanto meno per pronuncia apparente su motivo di impugnazione, con conseguente violazione degli artt. 112 o 132 c.p.c. in entrambi i casi in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c. da cui è deriva ta la violazione e/o falsa applicazione della L. 7 marzo 1996’. Evidenziano che nell’atto di citazione in appello avevano censurato la sentenza di primo grado per non avere considerato che l’ultimo mutuo stipulato nel 2000 aveva un tasso di mora superiore a quello legale, in quanto il tasso di mora era dell’11,2%, all’epoca il tasso medio per le operazioni similari era del 6,63%, con conseguente superamento del tasso soglia pari a 9,95% (6,63×1,5). Rilevano che la Corte d’appello non ha considerato la
censura per il fatto che il consulente d’ufficio aveva maggiorato la soglia del 2,1% come stabilito dalla RAGIONE_SOCIALE d’Italia, dichiarando che il tasso soglia di mora era del 13,10, creando un tasso soglia ad hoc per gli interessi di mora in termini illegittimi secondo la pronuncia di Cass. 27442/2018.

4. Con il quarto motivo i ricorrenti deducono ‘ nullità del procedimento e della sentenza per omessa pronuncia o quanto meno per pronuncia apparente su motivo di impugnazione, con conseguente violazione degli artt. 112 e 132 c.p.c. in entrambi i casi in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c., da cui è derivata la violazione e/o falsa applicazione della L. 7 marzo 1996 n. 108 e dell’art. 644 c.p. e degli artt. 1815 e 2909 c.c.’. Rilevano che la sentenza impugnata, sulla base della c.t.u., ha riscontrato nel rapporto di cui all’ultimo mutuo il superamento del tasso soglia ed evidenziano che nell’atto di appello avevano sostenuto che tale superamento avrebbe dovuto comportare l’applicazione dell’art. 1815 co. 2 cod. civ. con esclusione della debenza degli interessi per tutto il rapporto e non solo per i due trimestri individuati dal consulente d’uffici o; aggiungendo che RAGIONE_SOCIALE non aveva proposto appello incidentale, lamentano che la sentenza impugnata abbia trascurato le loro deduzioni, in quanto sull’accertamento dell’avvenuto superamento del tasso soglia era sceso il giudicato; sostengono che ciò comportava che il mutuo doveva definitivamente essere considerato usurario e lamentano che la Corte d’appello a bbia omesso di statuire sul motivo di appello con il quale si chiedeva l’azzeramento di tutti gli interessi applicati al rapporto contrattuale.
5. Con il quinto motivo i ricorrenti deducono ‘ violazione dell’art. 112 e degli artt. 342 e 343 c.p.c., dell’art. 2934 e dell’art. 2947, comma 3 c.c. e dell’art. 644, commi nn. 1 e 3 e dell’art. 644 ter c.p. nullità della sentenza -art. 360 n . 3 e 4’. Rilevano che avevano chiesto di

accertare l’usura in concreto, e cioè l’istituto previsto dall’art. 644 co.3 cod. pen. e, esponendo il contenuto degli atti nei quali avevano proposto la questione, lamentano che la sentenza abbia dichiarato irrilevanti le loro deduzioni; dichiarano che le deduzioni avrebbero dovuto essere esaminate nel merito, non essendo rilevante la questione della prescrizione, sia perché essi non avevano proposto domanda di restituzione ma si erano limitati a eccepire l’esistenza di rapporto usurario, sia perché l’ecce zione di prescrizione era stata formulata dalla controparte con riguardo ai contratti conclusi prima del 2000 e perciò non con riguardo all’ultimo mutuo, sia perché il reato di usura non era prescritto.
6.Con il sesto motivo i ricorrenti deducono ‘ violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 e 342 c.p.c. Art. 360, n. 4 c.p.c., con conseguente nullità del procedimento e della sentenza’; evidenziano di avere chiesto la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui non aveva considerato la circostanza che la RAGIONE_SOCIALE aveva calcolato gli interessi anche sulla somma di £.2.900.000, che aveva trattenuto a titolo di spese e non aveva perciò certamente erogato; lamentano l’omessa pronuncia sulla questione che, nonos tante la modestia, avrebbe dovuto essere oggetto di vaglio.
7.Con il settimo motivo i ricorrenti deducono ‘ violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 e 233 c.p.c. e degli artt. 1418, 1421, 1813 e 2736 c.c. Art. 360, n. 3 e n. 4 c.p.c. con conseguente nullità del procedimento e della sentenza’; lamentano che non sia stato ammesso il giuramento decisorio, da loro ritualmente deferito alla controparte, in quanto la formula del giuramento era conforme a quella ritenuta corretta da Cass. 26027/2014 e i capitoli, relativi al contenuto dell’operazione , avrebbero dovuto essere ammessi, in quanto idonei a definire la controversia.
8. Con l’ottavo motivo i ricorrenti deducono ‘ violazione e/o falsa applicazione degli artt. 221 c.p.c. e dell’art. 2700 c.c. Art. 360 n. 4 c.p.c. con conseguente nullità del procedimento e della sentenza’ e con esso i ricorrenti lamentano che non sia stata ammessa la querela di falso avente a oggetto il contenuto dell’atto notarile ‘contratto di mutuo fondi ario’ del 29 –NUMERO_DOCUMENTO da loro prodotto con l’atto di opposizione al decreto ingiuntivo e prodotto da RAGIONE_SOCIALE quale titolo fondante la procedura esecutiva. Evidenziano che la sentenza impugnata, al fine di ritenere la consegna delle somme, ha fatto riferimento alla documentazione bancaria e alla quietanza sottoscritta davanti al AVV_NOTAIO, contro i quali era diretta la querela di falso.
9. Con il nono motivo i ricorrenti deducono ‘ violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. Art. 360 n. 3 c.p.c.’ ed evidenziano che la sentenza di primo grado, avendo accertato il superamento del tasso soglia in alcuni periodi, aveva disposto la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica per gli accertamenti che avesse ritenuto di svolgere in ordine alla configurabilità del reato di usura; rilevano che nell’atto di appello avevano chiesto di correggere la sentenza di primo grado laddove non aveva fatto conseguire a tale dato il risarcimento dal reato di usura; lamentano che la sentenza impugnata, esprimendo condivisione alle deduzioni della RAGIONE_SOCIALE appellata, non abbia considerato che sulla questione dell’usura sussisteva giudicato, in mancanza di impugnazione della RAGIONE_SOCIALE.
10.Ritiene il Collegio che il primo e il secondo motivo di ricorso pongano questioni decisive al fine della decisione, relative alla qualificazione del cosiddetto ‘mutuo solu torio’ , sulle quali si sono registrate soluzioni non uniformi nella giurisprudenza di questa Corte e che hanno indubbio rilievo concettuale e pratico, tali da costituire anche questioni di massima di particolare importanza, rendendosi perciò opportuno l’ intervento nomofilattico delle Sezioni Unite.

11.Secondo Cass. Sez. 3, Sentenza n. 23149 del 25-7-2022 (Rv. 66542701), il cosiddetto ‘mutuo solutorio’, stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è nullo in quanto non contrario né alla legge, né all’ ordine pubblico- e non può essere qualificato come una mera dilazione del termine di pagamento del debito preesistente oppure quale pactum de non petendo in ragione della pretesa mancanza di un effettivo spostamento di denaro, poiché l’accredito in conto c orrente delle somme erogate è sufficiente a integrare la datio rei giuridica propria del mutuo e il loro impiego per l’estinzione del debito già esistente purga il patrimonio del mutuatario di una posta negativa. Questa sentenza, espressione dell’indirizzo maggioritario che specificamente richiama in motivazione, anche confutando l’indirizzo minoritario , si pone in continuità già a Cass. Sez. 1, Sentenza n. 5193 del 9-5-1991 (Rv. 472085-01) e Cass. Sez. 1, Sentenza n. 1945 del 8-3-1999 (Rv. 523924-01), secondo le quali il perfezionamento del contratto di mutuo, con la consequenziale nascita dell’obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità del mutuatario medesimo, non rilevando, a detto fine, che sia previsto l’obbligo di utilizzare quella somma a estinzione di altra posizione debitoria verso il mutuante. Nello stesso senso, Cass. Sez. 3, Ordinanza n.37654 del 30-11-2021 (Rv. 663324-01), Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 724 del 18-1-2021, Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 16377 del 9-6-2023, non massimate, per tutte.
Nel senso difforme, sul quale insistono i ricorrenti al fine di negare che l’accordo concluso nel 2000 configuri autonomo contratto di mutuo, sono i precedenti di Cass. Sez. 1, Sentenza n. 1517 del 25-1-2021 (Rv. 660370-01) e di Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 20896 del 5-8-2019 (Rv. 655022-01), secondo i quali l’utilizzo di somme da parte di un istituto di credito per ripianare la pregressa esposizione del correntista, con

contestuale costituzione in favore della banca di una garanzia reale, costituisce un’operazione meramente contabile in dare e avere sul conto corrente, non inquadrabile nel mutuo ipotecario, il quale presuppone sempre l’avvenuta consegna del denaro dal mut uante al mutuatario; tale operazione determina di regola gli effetti del pactum de non petendo ad tempus, restando modificato soltanto il termine per l’adempimento, senza alcuna novazione dell’originaria obbligazione del correntista. In senso analogo si registra Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7740 dell ‘ 8-4-2020 n. 7740, non massimata; i ricorrenti in memoria richiamano a sostegno della medesima tesi anche Cass. Sez. 3, Sentenza n. 12007 del 3-5-2024, Rv. 670868-01 -relativa a ipotesi di accordo negoziale con il quale la banca concede somma a mutuo erogandola al mutuatario ma convenendo che la somma sia immediatamente restituita al mutuante, con l’intesa che s arà svincolata a favore del mutuatario solo al verificarsi di determinate condizioni-, in quanto la leggono quale conferma che non sia integrata la realità del mutuo nel caso in cui le somme oggetto del mutuo ipotecario non siano effettivamente entrate nella disponibilità del mutuatario.
A sostegno dell’indirizzo minoritario, sulla base dell’osservazione che il mutuo solutorio provoca l’effetto sostanziale di dilatare le scadenze dei debiti pregressi, è stato rilevato in dottrina che l’art. 1231 cod. civ. fa espresso riferimento alle modificazioni accessorie dell’obbligazione che, come tal i, non producono novazione. Evidenziando come tra le diverse modificazioni non novative di un rapporto obbligatorio siano annoverate dalla giurisprudenza anche l’apposizione di diverse condizioni economich e, la modificazione di clausole relative al tasso di interessi e l’aggiunta di garanzie, in dottrina si è sostenuto che il rapporto obbligatorio, pur modificato, conserva la propria precedente identità anche dopo la conclusione del mutuo
solutorio; ciò in quanto manca, per qualificare il mutuo solutorio in termini di novazione, anche l’ animus novandi, posto che nei contratti di mutuo solutorio non si rintraccia in genere alcuna espressa e inequivoca volontà di estinguere l’obbligazione precedente.

Non essendo questa la sede per esaminare analiticamente e porre a confronto gli argomenti svolti dai due indirizzi, basti osservare che neppure l’ indirizzo minoritario nega che per il perfezionamento del mutuo sia sufficiente la dazione giuridica delle somme, con la conseguenza che anche l’accredito in conto corrente sia sufficiente a questo fine; però, tale indirizzo si fonda sulla considerazione che la traditio debba realizzare il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario, e cioè comportare l’acquisizione della loro disponibilità da parte del mutuatario, che non ravvisa nel caso in cui la banca già creditrice con tali somme realizzi il ripianamento del precedente debito. Sul punto, gli stessi precedenti che affermano che l’accreditamento in conto corrente della somma mutuata a favore del mutuatario integri la traditio rei rilevano che in tal modo il mutuante crea, con l’uscita delle somme dal proprio patrimonio, un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 2483 del 21-2-2001 Rv. 543989-01, Cass. Sez. 3 27-8-2015 n. 17194 Rv. 636304-01). Già Cass. Sez. 1, Sentenza n. 11116 del 12-10-1992 (Rv. 478874-01) ha evidenziato che, al fine della sussistenza della disponibilità giuridica, occorre che il mutuante crei un titolo autonomo di disponibilità a favore del mutuatario, perché solo in tal modo la somma esce dal patrimonio del mutuante ed entra in quello del mutuatario, il quale ne può disporre non solo sen za l’intermediazione del mutuante , ma anche invito mutuante; tale precedente aggiunge che, n el caso in cui nell’atto di mutuo siano contenute specifiche pattuizioni consistenti nell’incarico che il mutuatario conferisce al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse di esso mutuatario meritevole di
tutela, quale il pagamento di precedente debito nei confronti del mutuante, deve ritenersi avvenuta la consegna simbolica, perché le parti consensualmente hanno posto in essere un meccanismo giuridico diretto a evitare il duplice e inutile trasferimento.

In questa prospettiva, nella presente fattispecie ci si chiede anche se sia corretto ritenere che il ripianamento delle precedenti passività eseguito dalla RAGIONE_SOCIALE autonomamente e immediatamente con operazione di giroconto, secondo quanto lamentano i ricorrenti, soddisfi il requisito della disponibilità giuridica della somma a favore del mutuatario, per cui il ripianamento delle passività abbia costituito una modalità di impiego dell’importo mutuato entrato nella disponibilità del mutuatario; in caso di risposta positiva, ci si chiede se in tale ipotesi il contratto di mutuo possa costituire anche titolo esecutivo.
Per le ragioni esposte, si dispone la trasmissione degli atti alla Prima Presidente, affinché possa valutare l’opportunità di assegnare la causa alle Sezioni Unite.

P.Q.M.

La Corte rimette gli atti alla Prima Presidente, per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda sezione

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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