Mutuo solutorio: valido e non nullo per le Sezioni Unite

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 29435 Anno 2025

Civile Ord. Sez. 1 Num. 29435 Anno 2025

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 06/11/2025

ORDINANZA

sul ricorso 7771-2022 proposto da:

RAGIONE_SOCIALE, quale mandataria della RAGIONE_SOCIALE, cessionaria del RAGIONE_SOCIALE da INTESA SANPAOLO RAGIONE_SOCIALEARAGIONE_SOCIALE, rappresentata e difesa dall ‘ AVV_NOTAIO per procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, rappresentato e difeso dall ‘ AVV_NOTAIO per procura in calce al controricorso;

– controricorrente e ricorrente incidentale – avverso il DECRETO del TRIBUNALE DI NAPOLI depositato il 9/2/2022;

udita la relazione della causa svolta dal Consigliere NOME COGNOME nell ‘ adunanza in camera di consiglio del 30/9/2025.

FATTI DI CAUSA

1.1. La RAGIONE_SOCIALE, in qualità di mandataria della RAGIONE_SOCIALE, ha proposto opposizione allo stato

passivo del RAGIONE_SOCIALE, dichiarato con sentenza dell ‘ 8/2/2012, chiedendo di esservi ammessa per la somma di €. 1.149.855,50, con il riconoscimento della prelazione ipotecaria, oltre agli interessi al tasso legale fino alla vendita dei beni immobili oggetto della garanzia.

1.2. L ‘ istante, in particolare, ha dedotto che l ‘ indicata banca, successivamente al mutuo chirografario stipulato il 14/7/2008, aveva provveduto ad erogare alla società poi fallita, a mezzo di atto del 12/2/2010, un secondo finanziamento, garantito da ipoteca su un bene immobile della mutuataria.

1.3. Il RAGIONE_SOCIALE, dal suo canto, ha resistito all ‘ opposizione proposta deducendo che l ‘ opponente non aveva fornito la prova dell ‘ erogazione esecutiva del secondo contratto di mutuo non essendovi stata rimessione del denaro in favore della società poi fallita ed ha, quindi, eccepito: – la nullità del finanziamento stipulato nel 2010 ai sensi degli artt. 1344 e 1418 c.c. trattandosi di operazione funzionale esclusivamente alla costituzione di una garanzia ipotecaria in favore di un RAGIONE_SOCIALEre chirografario, anche in elusione delle disposizioni che (come l ‘ art. 39 del TUB) disciplinano il mutuo fondiario e, comunque, attraverso uno strumento anomalo di pagamento; – in via subordinata, l ‘ inefficacia rispetto ai RAGIONE_SOCIALEri dell ‘ operazione in questione, in quanto posta in essere a titolo sostanzialmente gratuito, con la sua conseguente revocabilità ai sensi dell ‘ art. 64 l.fall., ovvero, se qualificata come onerosa, ai sensi dell ‘ art. 66 l.fall., in ragione della piena conoscenza che la banca aveva della compromessa situazione economica della RAGIONE_SOCIALE; – in via ulteriormente subordinata, l ‘ inefficacia del solo atto costitutivo della prelazione ipotecaria ai sensi dell ‘ art. 66 l.fall. a fronte del pregiudizio che lo stesso ha arrecato agli RAGIONE_SOCIALEri ammessi allo stato passivo.
1.4. Il tribunale, con il decreto in epigrafe, pronunciando in sede di rinvio, ha parzialmente accolto l ‘ opposizione ed ha, per l ‘ effetto, ammesso l ‘ istante al passivo del fallimento per la somma di €. 1.149.855,50, in collocazione chirografaria.

1.5. Il tribunale, in particolare, ha, innanzitutto, ritenuto, in fatto, che: – la RAGIONE_SOCIALE (poi fusa in RAGIONE_SOCIALE San RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.p.a.), a mezzo di contratto del 14/7/2008, ha concesso un mutuo chirografario in favore della RAGIONE_SOCIALE per la somma di €. 1.200.000,00 che, nella misura di €. 1.196.000,00 , è stata erogata alla società mutuataria, con acRAGIONE_SOCIALE sul conto corrente intestato alla stessa, in data 14/7/2008; – le parti, a mezzo di atto pubblico del 12/2/2010, hanno, tuttavia, stipulato un nuovo contratto nel quale le stesse, al dichiarato scopo di estinguere il precedente rapporto di mutuo (rimasto inadempiuto) con una nuova pattuizione dei termini di adempimento rispetto al precedente contratto, hanno convenuto che la banca, in ragione dell ‘ avvenuta scadenza del precedente contratto mutuo, avrebbe trattenuto la somma di €. 1.200.000,00 ‘ al fine di estinguere le commissioni tecniche e quanto dovuto fino ad estinzione del pregresso rapporto di mutuo ‘; – la RAGIONE_SOCIALE, dal suo canto, a garanzia dell ‘ adempimento delle obbligazioni pecuniarie assunte con il contratto, ha concesso alla banca un ‘ ipoteca , fino alla concorrenza della somma di €. 2.400.000,00, su un bene immobile di sua proprietà; – non emerge, infine, che la somma di €. 1.200.000,00 sia stata messa a disposizione (quantomeno giuridica) della società mutuataria mediante acRAGIONE_SOCIALE in conto corrente tale da azzerare un precedente ed equivalente saldo negativo, né, d ‘ altro canto, emerge un comportamento esecutivo difforme dalla pattuizione scritta; – il contratto del 12/2/2010, prevede, invece, che la
banca erogante aveva la ‘ facoltà … di trattenere la somma di denaro concessa alla controparte ‘ .

1.6. Il tribunale, quindi, sulla base dei fatti così accertati, ha ritenuto che: – il contratto con il quale è ‘ previsto, in cambio della concessione di una garanzia ipotecaria, il ripianamento di una pregressa esposizione debitoria mediante l ‘ operazione di acRAGIONE_SOCIALE su di un conto corrente di segno negativo di una provvista che si limita ad azzerarne le passività ‘, non è configurabile come un mutuo, in mancanza della traditio , e cioè dell ‘ effettivo spostamento di ricchezza da un patrimonio all ‘ altro; – tale fattispecie costituisce, piuttosto, una ‘ mera operazione contabil e ‘, giuridicamente riconducibile ad una ‘ modifica contrattuale, non novativa, del precedente rapporto giuridico ‘ , del quale, attraverso ‘ un accordo de non petendo ‘ , viene modificato ‘ il termine di adempimento ‘ ; – tale soluzione, resa per le situazioni di azzeramento del saldo negativo del conto corrente attraverso la messa a disposizione giuridica del denaro, vale ancor di più nel caso in esame, nel quale la banca, con il contratto in questione, è stata addirittura autorizzata a ‘ trattenere direttamente le somme di denaro ‘; – la banca, del resto, a conferma dell ‘ esposta conclusione, ha chiesto l ‘ ammissione al passivo dell ‘ unica erogazione di denaro effettivamente eseguita a vantaggio della COGNOME, e non, invece, del doppio, come sarebbe avvenuto qualora la seconda operazione non fosse stata solo di carattere contabile; – la domanda di ammissione al passivo originariamente proposta dev ‘ essere, di conseguenza, interpretata come ‘ fondata sull ‘ unico rapporto di mutuo ‘ intercorso tra la banca e la società poi fallita, e cioè quello stipulato con l ‘ atto del 14/7/2008 ed oggetto di parziale e non novativa modifica in data 12/2/2010; – la domanda di ammissione, proposta dall ‘ istante in misura
‘i nferiore rispetto al capitale erogato ‘, merita, dunque, a fronte dell a ‘ corresponsione della somma di denaro in favore della società RAGIONE_SOCIALE avvenuta con il già descritto acRAGIONE_SOCIALE in conto corrente del 14 luglio 2008 ‘ , di essere accolta; – non possono essere, per contro, condivisi i rilievi svolti dal RAGIONE_SOCIALE il quale, sul presupposto dell ‘ autonomia del contratto stipulato in data 12/2/2010 rispetto a quello precedente, ha invocato la declaratoria di nullità o in subordine di inefficacia del secondo contratto di mutuo, trattandosi, in realtà, di una pattuizione contrattuale che non ha costituito un nuovo e distinto rapporto di finanziamento ma ha solo modificato alcun aspetti del precedente contratto di mutuo.
1.7. Il Tribunale, invece, ha ritenuto che l ‘ eccezione di inefficacia dell ‘ atto costitutivo dell ‘ ipoteca, sollevata dal RAGIONE_SOCIALE ai sensi degli artt. 2901 c.c. e 66 l.fall., fosse fondata sul rilievo che: – si tratta di un atto con il quale le parti, in epoca successiva alla stipulazione del contratto di mutuo e all ‘ inadempimento da parte della società mutuataria alle relative obbligazioni pecuniarie, hanno costituito, nel biennio antecedente alla sentenza dichiarativa di fallimento di quest ‘ ultima, pronunciata l ‘ 8/2/2012 (nonché al decreto con il quale, in data 20/7/2011, è stata aperta la procedura di concordato preventivo della RAGIONE_SOCIALE), un ‘ ipoteca a garanzia delle relative obbligazioni che ha arrecato un grave pregiudizio al ceto RAGIONE_SOCIALErio ammesso al passivo fallimentare, che, in ragione della situazione preferenziale così costituita, ha visto diminuire in modo rilevante la propria garanzia patrimoniale; – la banca, ‘ già creditrice della RAGIONE_SOCIALE ‘ e, dunque, consapevole ‘ della situazione di grave difficoltà economica in cui versava la mutuataria ‘ nonché ‘ del grave inadempimento del contratto di mutuo ‘, era , dal suo canto,
incontestabilmente a conoscenza del pregiudizio che tale atto, in quanto finalizzato alla ‘ costituzione di una situazione privilegiata rispetto agli altri RAGIONE_SOCIALEri ‘, avrebbe arrecato alle ragioni di questi ultimi.

1.8. Il tribunale, quindi, ha ritenuto che, in presenza di tutti i relativi elementi costitutivi, l ‘ eccezione di revocatoria ordinaria sollevata dal RAGIONE_SOCIALE doveva essere accolta e che l ‘ opponente, per l ‘ effetto, doveva essere ammessa allo stato passivo in via chirografaria, con esclusione degli interessi successivi alla dichiarazione di fallimento.

1.9. La RAGIONE_SOCIALE, in qualità di mandataria della RAGIONE_SOCIALE, cessionaria del RAGIONE_SOCIALE da RAGIONE_SOCIALE per atto del 10/12/2021, con ricorso notificato l ‘ 11/3/2022, ha chiesto, per due motivi, la cassazione del decreto.

1.10. Il RAGIONE_SOCIALE ha resistito con controricorso notificato in data 6/4/2022 con il quale ha proposto, per due motivi, ricorso incidentale.

1.11. La ricorrente principale ha, a sua volta, resistito con controricorso.

1.12. Le parti hanno depositato memorie.

1.13. La Corte, con ordinanza interlocutoria del 10/12/2024, dopo aver rilevato che il primo motivo del ricorso incidentale involge la questione della validità del mutuo stipulato al fine di estinguere le passività pregresse e che tale questione era stata rimessa alle Sezioni Unite a seguito di ordinanza interlocutoria n. 18903/2024, ha disposto il rinvio del ricorso a nuovo ruolo.

1.14. Fissata l ‘ adunanza in camera di consiglio, le parti hanno depositato ulteriori memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

2.1. Con il primo motivo, la ricorrente principale, lamentando la violazione dell ‘ artt. 1813 c.c., ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il tribunale ha ritenuto che il contratto stipulato tra la banca e la società poi fallita in data 12/2/2010 doveva essere, in realtà, qualificato come un pactum de non petendo sul rilievo che il relativo importo era stato trattenuto dalla banca per l ‘ estinzione del mutuo chirografario concesso alla stessa mutuataria nel 2008, senza, tuttavia, considerare che: – la somma erogata con il finanziamento ipotecario del 12/2/2010, come accertato dallo stesso tribunale, è stata utilizzata per l ‘ estinzione del precedente debito chirografario della mutuataria nei confronti della mutuante, venuto a scadenza nelle more tra la richiesta di concessione del nuovo mutuo e la sua stipulazione ed erogazione; -la mutuataria, infatti, come emerge dall ‘ art. 2 del contratto di mutuo, aveva conferito alla banca un mandato irrevocabile, anche nell ‘ interesse della stessa banca, di trattenere l ‘ intero importo del finanziamento concesso per concorrere all ‘ estinzione del finanziamento del 2008; – l ‘ utilizzo della somma finanziata, dietro apposito mandato della mutuataria, per l ‘ estinzione di una precedente esposizione nei confronti della finanziatrice, ha, quindi, dato luogo all ‘ erogazione necessaria ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo; – la disponibilità giuridica della somma mutuata da parte del mutuatario, infatti, può ritenersi sussistente, come equipollente della traditio, quando il mutuante crea un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in modo da determinare l ‘ uscita della somma dal proprio patrimonio e l ‘ acquisizione della stessa al patrimonio di quest ‘ ultimo; – nel caso in esame, oltretutto, l ‘ incarico che il mutuatario ha conferito alla banca mutuante di impiegare la somma per l ‘ estinzione della sua precedente
esposizione nei confronti della stessa banca, presuppone, per forza di cose, la disponibilità giuridica in capo allo stesso della somma di cui il mandatario ha disposto per conto del mandante e su indicazione di quest ‘ ultimo, che ne ha avuto, pertanto, la disponibilità.

2.2. Con il primo motivo di ricorso incidentale, il controricorrente, lamentando la violazione degli artt. 1325, 1344, 1418 e 1813 c.c. nonché degli artt. 216 l.fall. e 38 TUB, in relazione all ‘ art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il tribunale ha escluso la nullità del contratto di mutuo del 12/2/2010 in ragione dell ‘ affermata unicità dell ‘ operazione di finanziamento, senza, tuttavia, considerare che, come eccepito dal RAGIONE_SOCIALE nel giudizio di merito, le somme (asseritamente mutuate) dalla banca sono state dichiaratamente utilizzate per il ripianamento di una pregressa esposizione chirografaria della stessa società mutuataria nei suoi confronti e che tale contratto, in mancanza del trasferimento della proprietà delle somme e l ‘ acquisizione della relativa disponibilità materiale da parte del mutuatario, non può essere configurato come un mutuo, trattandosi, piuttosto, di un contratto che, in quanto privo di causa, è, di conseguenza, nullo, al pari dell ‘ ipoteca iscritta a garanzia dell ‘ obbligazione alla relativa restituzione.
2.3. Il primo motivo di ricorso principale è fondato mentre il primo motivo di ricorso incidentale è infondato.

2.4. Il decreto impugnato, infatti, ha ritenuto che: – il contratto con il quale la banca ha pattuito con un suo cliente l ‘ utilizzazione di una somma per il mero ripianamento della pregressa esposizione debitoria di quest ‘ ultimo nei suoi confronti, non è inquadrabile nel contratto di mutuo, il quale, in effetti, presuppone l ‘ effettiva consegna del denaro dal mutuante

al mutuatario, tanto più in un caso, come quello in esame, nel quale la banca non ha provveduto ad accreditare la somma sul conto corrente della società poi fallita, essendosi piuttosto limitata, in ragione del mandato ricevuto dalla stessa, a trattenere, onde estinguere il debito preesistente, i relativi importi, dei quali, pertanto, la cliente già sua debitrice non ha mai avuto la previa ed effettiva disponibilità giuridica; – tale operazione, per contro, si configura, come un pactum de non petendo ad tempus , restando modificato soltanto il termine per l ‘ adempimento dell ‘ obbligazione originaria senza alcuna novazione della stessa.
2.5. Tale statuizione (che la ricorrente ha interesse ad impugnare se non altro perché l’ammissione al passivo sulla base del contratto del 2010 e non di quello del 2008 consente di ottenere, come la stessa ha dedotto, tanto ‘ il riconoscimento dei frutti civili prodotti da quel contratto ‘ , quanto (in ipotesi) ‘ la qualificazione dell’ipoteca come costituita per debiti contestualmente creati, anziché per debiti preesistenti, anche ai fini della disciplina delle azioni revocatorie ordinaria e fallimentare ‘, e, quindi, il riconoscimento della prelazione ipotecaria e degli interessi in ragione dei tassi e del tempo di cui all’art. 2855 c.c.) , tuttavia, non è giuridicamente corretta.
2.6. Le Sezioni Unite di questa Corte, infatti, pronunciandosi sulla questione se il cd. mutuo solutorio (vale a dire il mutuo seguito dalla contestuale o comunque immediata destinazione delle somme a ripianare debiti pregressi) possa considerarsi come un vero e proprio contratto di mutuo oppure se vada piuttosto diversamente qualificato e, nel primo caso, se possa anche considerarsi valido, hanno affermato il principio per cui ‘il perfezionamento del contratto di mutuo, con la conseguente nascita dell ‘ obbligo di restituzione a carico del
mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità giuridica del mutuatario medesimo … non rilevando in contrario che le somme stesse siano immediatamente destinate a ripianare pregresse esposizioni debitorie nei confronti della banca mutuante, costituendo tale destinazione frutto di atti dispositivi comunque distinti ed estranei alla fattispecie contrattuale ‘ (Cass. SU n. 5841 del 2025).

2.7. Le Sezioni Unite, così opinando, hanno, dunque, respinto l ‘ orientamento, emerso in anni più recenti (Cass. n. 20896 del 2019; Cass. n. 7740 del 2020; Cass. n. 1517 del 2021), il quale (proprio come ha fatto il decreto impugnato) ha, in sostanza, sostenuto che: -il mutuo solutorio non è inquadrabile nel mutuo ipotecario, il quale presuppone sempre l ‘ avvenuta consegna del denaro dal mutuante al mutuatario; tale contratto, infatti, provoca l ‘ effetto sostanziale di dilatare le scadenze dei debiti pregressi e, dunque, determina, di regola, i soli effetti del pactum de non petendo ad tempus , restando modificato soltanto il termine per l ‘ adempimento, senza alcuna novazione dell ‘ originaria obbligazione del correntista; -il perfezionamento del mutuo, se può certamente avvenire con la dazione giuridica delle somme e, dunque, con il loro acRAGIONE_SOCIALE in conto corrente, richiede, tuttavia, che la traditio realizzi effettivamente il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario e, dunque, l ‘ acquisizione della loro disponibilità da parte del mutuatario, che non può ravvisarsi nel caso in cui la banca già creditrice con tali somme realizzi il ripianamento del precedente debito; – la traditio, infatti, per quanto possa essere realizzata anche a mezzo di forme assai rarefatte, deve, per essere tale, comportare il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario, facendole transitare dal patrimonio dell ‘ uno al
patrimonio dell ‘ altro e così comportando il conseguente trasferimento della proprietà delle stesse da parte del mutuatario; – perché possa dirsi sussistente tale disponibilità giuridica, occorre che il mutuante crei un titolo autonomo di disponibilità a favore del mutuatario, perché solo in tal modo la somma esce dal patrimonio del mutuante ed entra in quello del mutuatario; – senza l ‘ effettivo trasferimento della proprietà delle somme e la connessa acquisita disponibilità delle stesse, non può neppure ipotizzarsi la sussistenza dell ‘ obbligo di restituzione che la parte finale della disposizione dell ‘ art. 1813 c.c. pone in capo al mutuatario; – il ripianamento di un debito a mezzo di nuovo RAGIONE_SOCIALE, che la banca già creditrice realizzi mediante acRAGIONE_SOCIALE della somma su un conto corrente gravato di debito a carico del cliente, lungi dal realizzare spostamenti di danaro, trasferimenti patrimoniali e consegne, si sostanzia, in definitiva, in un ‘ operazione di natura meramente contabile.
2.8. Le Sezioni Unite hanno, per contro, dichiaratamente aderito al contrario orientamento, tradizionale e prevalente (già affermato da Cass. n. 5193 del 1991; Cass. n. 11116 del 1992; Cass. n. 1945 del 1999 e, più recentemente, ribadito da Cass. n. 23149 del 2022, a sua volta richiamata da Cass. n. 37654 del 2021; Cass. n. 724 del 2021; Cass. n. 16377 del 2023; Cass. n. 31560 del 2023; Cass. n. 5151 del 2024; Cass. n. 2779 del 2024), secondo il quale: – il cosiddetto mutuo solutorio, stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è nullo in quanto non è contrario né alla legge, né all ‘ ordine pubblico; – l ‘ acRAGIONE_SOCIALE in conto corrente delle somme erogate è, del resto, sufficiente a integrare la datio rei giuridica propria del mutuo; – il perfezionamento del contratto di mutuo, con la conseguente nascita dell ‘ obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica, infatti, nel momento in cui la
somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità del mutuatario medesimo, non rilevando, a detto fine, che sia previsto l ‘ obbligo di utilizzare quella somma a estinzione di altra posizione debitoria verso il mutuante (nello stesso senso: Cass. n. 37654 del 2021; Cass. n. 724 del 2021; Cass. n. 16377 del 2023); – l ‘ effettività della traditio è, in tal caso, dimostrata dal fatto che l ‘ impiego per l ‘ estinzione del debito già esistente produce l ‘ effetto di purgare il patrimonio del mutuatario di una posta negativa; -il ripianamento delle passività costituisce, infatti, una delle possibili modalità di impiego della somma mutuata (il ricorso al RAGIONE_SOCIALE come mezzo di ristrutturazione del debito essendo anzi previsto dall ‘ ordinamento: artt. 182bis e 182quater l.fall.) e dimostra che il mutuatario abbia potuto disporre della somma; – né un tale impiego può considerarsi di per sé illecito in quanto lesivo dei diritti o delle aspettative dei RAGIONE_SOCIALEri dal momento che, a tutela di chi risulti danneggiato da tale atto negoziale, l ‘ ordinamento appresta rimedi speciali e la sanzione dell ‘ inefficacia (Cass. n. 4694 del 2021); – il mutuo solutorio non può, quindi, essere qualificato come una mera dilazione del termine di pagamento del debito preesistente oppure quale pactum de non petendo .
2.9. Il mutuo, in effetti, è un contratto reale, che si perfeziona cioè con la consegna ( traditio ) della cosa data a mutuo ( res ), la quale però, per essere tale, deve essere idonea a consentire il conseguimento della ‘ disponibilità giuridica ‘ della res da parte del mutuatario, per effetto della creazione, da parte del mutuante, di un autonomo titolo di disponibilità, tale da determinare, anche senza la sua consegna materiale, l ‘ uscita della somma dal proprio patrimonio e l ‘ acquisizione della
medesima al patrimonio della controparte, a prescindere da ogni successiva manifestazione di volontà del mutuante.

2.10. Nel caso del mutuo solutorio, se è vero che la banca si riappropria immediatamente delle somme mutuate, resta, in ogni caso, il fatto che proprio tale riappropriazione ‘ postula che le somme siano prima transitate … nella disponibilità giuridica del mutuatario ‘, con la conseguenza che ‘ il contratto di mutuo è … da intendersi perfettamente concluso e la disponibilità giuridica della somma effettivamente conseguita ‘, ‘ a prescindere dal successivo (logicamente, anche se cronologicamente contestuale) impiego delle somme, la cui destinazione è manifestazione di un differente interesse che sorregge un atto ulteriore, autonomo benché ovviamente dipendente dal primo, in quanto proprio dal primo reso possibile ‘.
2.11. L ‘ utilizzo della somma, dunque, non attiene al momento genetico del contratto di mutuo e non ne caratterizza la causa, ma, quale elemento logicamente successivo, si colloca interamente su di un piano ulteriore e distinto: ciò non sempre né necessariamente in senso cronologico, ma certamente in senso logico e giuridico dal momento che proprio la disponibilità giuridica delle somme ne consente la successiva imputazione giuridica ed economica all ‘ estinzione della pregressa esposizione debitoria.
2.12. Non è dunque possibile qualificare il mutuo solutorio come un pactum de non petendo in ragione della asserita mancanza di un effettivo spostamento di denaro poiché, in realtà, l ‘ estinzione del debito preesistente (a seguito dell ‘ accreditamento in conto corrente delle somme erogate e della conseguente estinzione o riduzione del saldo debitorio, ovvero, come nel caso in esame, del conferimento alla banca di

un mandato con l ‘ incarico di ‘ trattenere direttamente le somme di denaro ‘ e con esse estinguere il debito preesistente) presuppone, evidentemente, (e quindi di per sé dimostra) che il mutuatario abbia acquistato un titolo giuridico all ‘ impiego delle somme mutuate e, prima ancora, che lo stesso abbia, dunque, ricevuto la traditio delle stesse.

2.13. L ‘ atto di disposizione operato dal mutuatario, e cioè l ‘ utilizzo delle somme mutuate (logicamente anche se non cronologicamente successivo al mutuo) per estinguere l ‘ esposizione debitoria pregressa, costituisce, di conseguenza, un elemento esterno alla fattispecie legale del contratto di mutuo e non ne condiziona, dunque, il perfezionamento.

2.14. D ‘ altra parte, come ha evidenziato Cass. n. 23149 del 2022, componendosi il patrimonio di ogni soggetto di beni materiali, beni immateriali e crediti, chi usa il denaro ricevuto in mutuo per estinguere un debito verso il mutuante purga il proprio patrimonio di una posta negativa, con la conseguenza che, se la consistenza del patrimonio del mutuatario risulta essere mutata, uno ‘ spostamento di denaro ‘ deve essersi necessariamente verificato.

2.15. Nella prassi, del resto, avviene spesso che l ‘ operazione in esame sia accompagnata non solo, o non tanto, dalla concessione di una garanzia, come l ‘ ipoteca, ma da ulteriori modificazioni dell ‘ originario rapporto. In particolare, vengono spesso modificati i tassi di interesse, le modalità di restituzione della somma mutuata (non solo le scadenze finali, ma anche la periodicità), gli accessori o altre garanzie personali.

2.16. In tutti questi casi, appare, in definitiva, evidente l ‘ eccentricità dell ‘ operazione, complessivamente intesa, rispetto ad un mero pactum de non petendo .

2.17. Non vi sono, inoltre, ragioni – hanno aggiunto le Sezioni Unite -che possano giustificare una aprioristica stigmatizzazione dell ‘ operazione in termini di nullità negoziale.

2.18. La destinazione, ancorché immediata, delle somme mutuate ad estinzione di esposizioni pregresse, non presenta di per sé carattere di intrinseca illegittimità, trattandosi, anzi, dell ‘ espressione di un principio di ordine pubblico e risultando peraltro tipizzata dal legislatore per alcune figure di finanziamento (come quelle previste dall ‘ art. 2 l. n. 546/1977 e dall ‘ art. 43 d.l. n. 976/1966, conv. dalla l. n. 1142/1966).

2.19. Ciò, naturalmente, non esclude che, in concreto, il c.d. mutuo solutorio possa mascherare un atto in frode ai RAGIONE_SOCIALEri o un mezzo anomalo di pagamento.

2.20. In particolare, la stipulazione di un contratto di mutuo con la contestuale concessione d ‘ ipoteca sui beni del mutuatario, ove non risulti destinata a procurare a quest ‘ ultimo un ‘ effettiva disponibilità, essendo lo stesso già debitore in virtù di un rapporto obbligatorio non assistito da garanzia reale, è revocabile, in presenza dei relativi presupposti, in quanto diretta, per un verso, ad estinguere con mezzi anormali la precedente obbligazione e, per altro verso, a costituire una garanzia per il debito preesistente, dovendosi ravvisare il vantaggio conseguito dalla banca non già nella stipulazione del negozio in sé, ma nell ‘ impiego dello stesso come mezzo per la ristrutturazione di un passivo almeno in parte diverso (v. in questo senso, Cass. n. 4694 del 2021).
2.21. Una tale finalizzazione dell ‘ operazione rileva, però, sotto il profilo dell ‘ inefficacia (revocatoria ordinaria o fallimentare) della stessa ma non della sua invalidità poiché (salvo il caso in cui l ‘ accertamento di peculiari condotte delittuose ridondi sul piano negoziale in un vizio di nullità: cfr.

Cass. n. 26248 del 2024; Cass. n. 4376 del 2024; Cass. n. 16706 del 2020) non si verifica alcuna violazione di norme imperative (Cass. n. 5034 del 2022; Cass. n. 3024 del 2020; Cass. n. 4202 del 2018).

2.22. Se, dunque, è certamente vero che la concessione di un mutuo c.d. solutorio può, nel singolo caso, celare un atto in frode dei RAGIONE_SOCIALEri o un mezzo anomalo di pagamento, è anche vero, però, che gli atti negoziali pregiudizievoli nei confronti dei terzi non sono di per sé né illeciti né nulli : ‘ un conto è la qualificazione (eventualmente, anche solo astratta) dell ‘ operazione negoziale e, quindi, il giudizio sulla validità di quest ‘ ultima, altra cosa è l ‘ abuso che di un istituto le parti possono mettere concretamente in pratica al fine di ledere la par condictio RAGIONE_SOCIALErum ‘.
2.23. Quest ‘ ultimo profilo trova il proprio compendio rimediale non già attraverso una tutela reale, che elimini dalla realtà giuridica, attraverso la sanzione della nullità, il contratto, ma attraverso ulteriori strumenti garantiti dall ‘ ordinamento, quali ad es., la revocabilità del pagamento ovvero l ‘ inefficacia delle garanzie abusivamente concesse.

2.24. Né, infine, hanno concluso le Sezioni Unite, ‘ può dirsi che la previsione già nel contratto di mutuo ordinario di una destinazione della somma mutuata al ripianamento di debiti determini di per sé una modifica del tipo contrattuale, costituendo essa una semplice esteriorizzazione dei motivi del negozio. Allo stesso modo, la conoscenza da parte della banca della necessità del mutuatario di estinguere pregresse passività non rende lo scopo comune. La disciplina del mutuo ordinario di cui agli artt. 1813 ss. c.c. non attribuisce, infatti, alcun rilievo causale alla destinazione della somma mutuata (Cass. n. 8382 del 2022). Nella conclusione di un contratto di mutuo, gli scopi
soggettivi che alimentano la volontà delle parti rimangono al di fuori della struttura del contratto, contrariamente a quanto avviene nel mutuo di scopo. L’utilizzo concreto delle somme da parte del mutuatario risulta in definitiva giuridicamente irrilevante, e, quindi, inidoneo tanto ad inficiare la validità del contratto sotto il profilo della causa, quanto ad influire sul sinallagma contrattuale ‘ (Cass. SU n. 5841 del 2025, in motiv.).

2.25. Con il secondo motivo, la ricorrente principale, lamentando la violazione degli artt. 66 l.fall. e 2901 c.c., ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il tribunale ha ritenuto che la concessione della garanzia ipotecaria in occasione dell ‘ atto del 12/2/2010 era revocabile sul rilievo che lo stesso, avendo costituito, nel biennio antecedente alla sentenza dichiarativa di fallimento, un ‘ ipoteca a garanzia delle relative obbligazioni, aveva arrecato un grave pregiudizio al ceto RAGIONE_SOCIALErio ammesso al passivo fallimentare, che ha visto così diminuire in modo rilevante la propria garanzia patrimoniale, e che la banca era perfettamente consapevole del pregiudizio che tale atto avrebbe arrecato alle ragioni degli altri RAGIONE_SOCIALEri, senza, però, considerare che il RAGIONE_SOCIALE opposto, pur avendone l ‘ onere, non ha mai dedotto e non ha dimostrato in giudizio né la consistenza dei crediti vantati dai RAGIONE_SOCIALEri ammessi al passivo nei confronti del fallito, né la preesistenza delle ragioni RAGIONE_SOCIALErie rispetto al compimento dell ‘ atto pregiudizievole, né, infine, l ‘ incidenza dell ‘ atto sulla determinazione o l ‘ aggravamento dell ‘ insufficienza del patrimonio del debitore a soddisfare i RAGIONE_SOCIALEri.
2.26. Il motivo è, nei limiti che seguono, fondato.

2.27. L ‘ art. 95, comma 1°, l.fall., com ‘ è noto, consente al curatore di eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi, del diritto fatto valere con la domanda di ammissione allo stato

passivo nonché l ‘ inefficacia del titolo su cui sono fondati il RAGIONE_SOCIALE azionato o la prelazione invocata.

2.28. In forza di tale norma, il curatore, per impedire l ‘ accoglimento in tutto o in parte della domanda, può, tra l ‘ altro, dedurre, a norma degli artt. 66 ss. l.fall., la revocabilità del titolo negoziale sul quale il RAGIONE_SOCIALEre abbia fondato la domanda di ammissione al passivo del RAGIONE_SOCIALE vantato ovvero, come nel caso in esame, della garanzia ipotecaria concessa dalla società debitrice poi fallita (Cass. n. 4694 del 2021, in motiv.).

2.29. L ‘art. 66 l.fall., in particolare, rubricato ‘ azione revocatoria ordinaria ‘, dispone che il curatore può domandare o, come detto, eccepire, a norma dell ‘ art. 95, comma 1°, l.fall., l ‘ inefficacia degli ‘atti compiuti dal debitore ‘, poi dichiarato fallito, ‘ in pregiudizio dei RAGIONE_SOCIALEri ‘ secondo le norme del codice civile.

2.30. La disposizione, lì dove compie un rinvio alla norme civilistiche in materia di azione revocatoria, attesta la natura derivata dell ‘ azione (o dell ‘ eccezione) proposta dal curatore ai sensi della richiamata norma, la quale, pur nella peculiarità del suo esercizio nell ‘ ambito di una procedura concorsuale, rimane comunque retta dai requisiti sostanziali previsti dall ‘ art. 2901 c.c., con la conseguenza che l ‘ esercizio dell ‘ azione (o, come nel caso in esame, dell ‘ eccezione) pauliana ad opera del curatore del fallimento comporta una deviazione dallo schema comune unicamente quanto a effetti, legittimazione e competenza, in ragione del contesto concorsuale da cui trae origine, ma non modifica i presupposti a cui è correlato l ‘ accoglimento dell ‘ azione (o dell ‘ eccezione) e la sua natura di mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale (Cass. n. 36033 del 2021).
2.31. Ora, secondo l ‘ art. 2901, comma 1°, c.c., il RAGIONE_SOCIALEre (e, dunque, il curatore del fallimento) può domandare che siano

dichiarati inefficaci (o, nel caso del curatore, eccepire l ‘ inefficacia, anche quando si è prescritta la relativa azione: art. 95, comma 1°, in fine, l.fall.) nei suoi confronti (de)gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore (poi fallito) abbia arrecato, in conseguenza della modifica così provocata al suo patrimonio (Cass. n. 1414 del 2020, in motiv.), un ‘ pregiudizio alle sue ragioni ‘ (cd. eventus damni ): ivi comprese, come si evince dall ‘art. 2901, comma 3°, c.c., ‘ le prestazioni di garanzia ‘ (come l’ ipoteca), le quali, peraltro, ‘ agli effetti ‘ di tale norma, sono considerate come atti a titolo oneroso solo se contestuali al RAGIONE_SOCIALE garantito, essendo, altrimenti (e cioè se successive al RAGIONE_SOCIALE garantito), atti a titolo gratuito (a meno che, ‘ ad onta della non contestualità ‘, non emerga, in relazione alla situazione concreta, il loro carattere oneroso: Cass. n. 14376 del 2005, in motiv.).
2.32. Il presupposto oggettivo (che il curatore ha l ‘ onere di dimostrare in giudizio) dell ‘ azione (o, come nel caso in esame, dell ‘ eccezione) di revoca ordinaria, tuttavia, è costituito, anche se si tratta di atto gratuito, dal pregiudizio che l ‘ atto impugnato abbia arrecato alle ‘ ragioni ‘, e cioè alle pretese vantate da uno o più RAGIONE_SOCIALEri nei confronti del debitore (poi fallito) che ha compiuto l ‘ atto dispositivo: che si verifica quando, a seguito del compimento dello stesso da parte del debitore (e salvo il caso, nella specie neppure prospettato, della dolosa preordinazione dell ‘ atto a danneggiare i crediti non ancora sorti nei confronti del suo autore), il patrimonio di quest ‘ ultimo sia diventato, sul piano quantitativo e/o qualitativo, tale da rendere impossibile ovvero (quando la sua consistenza non sia stata integralmente compromessa) più incerta o difficile l ‘ integrale soddisfazione dei diritti di RAGIONE_SOCIALE già vantati nei confronti del suo titolare (Cass. n. 20232 del 2023), determinando ovvero aggravando il pericolo
della sua insufficienza (Cass. n. 3462 del 2024), a fronte, evidentemente, del fatto che, prima dell ‘ atto di disposizione compiuto dal debitore, la soddisfazione dei predetti RAGIONE_SOCIALEri era, almeno in parte, concretamente possibile o, comunque, meno difficile o incerta.

2.33. Il curatore del fallimento che intenda promuovere (o, come nel caso in esame, eccepire) la revoca ordinaria di un atto dispositivo compiuto dal debitore poi fallito, a norma degli artt. 66 l.fall. e 2901 c.c., per dimostrare il presupposto dell ‘ eventus damni , ha, dunque, l ‘ onere di provare in giudizio, per un verso, la sussistenza di preesistenti ragioni RAGIONE_SOCIALErie rispetto al compimento dell ‘ atto pregiudizievole (rimaste, naturalmente, insoddisfatte e, come tali, poi ammesse al passivo del fallimento del debitore che ne è stato l ‘ autore), e, per altro verso, il mutamento qualitativo e/o quantitativo che il patrimonio del debitore ha subito per effetto di tale atto, sempre che dalla valutazione complessiva e rigorosa di questi elementi dovesse emergere, in fatto, che, in conseguenza dell ‘ atto impugnato, sia divenuta, in ragione del valore o della natura del residui beni, oggettivamente più incerta o difficoltosa la soddisfazione dei crediti anteriori al suo compimento ed ammessi al passivo (cfr. Cass. n. 26331 del 2008; Cass. n. 19515 del 2019; Cass. n. 524 del 2023, in motiv.; Cass. n. 7201 del 2024; Cass. 25411 del 2024, in motiv.).
2.34. Il decreto impugnato non si è, evidentemente, attenuto ai principi illustrati: lì dove, in particolare, ha ritenuto che l ‘ ipoteca concessa dalla società poi fallita era suscettibile di revoca a norma degli artt. 66 l.fall. e 2901 c.c. sul rilievo che tale atto, in quanto finalizzato alla ‘ costituzione di una situazione privilegiata rispetto agli altri RAGIONE_SOCIALEri ‘, aveva arrecato, in ragione della diminuzione della garanzia patrimoniale dallo

stesso provocata, un grave pregiudizio alle ragioni di questi ultimi, senza, tuttavia, accertare, in fatto, come invece avrebbe dovuto, se ed in quale misura esistevano altri crediti verso la debitrice al momento dell ‘ atto impugnato e se ed in quale misura tali crediti, in quanto insoddisfatti, erano stati poi ammessi in tutto o in parte allo stato passivo del relativo fallimento e, come tali, danneggiati, anche solo in parte, dalla contestata iscrizione ipotecaria.

2.35. Con il secondo motivo di ricorso incidentale, proposto in via dichiaratamente subordinata, il RAGIONE_SOCIALE controricorrente, lamentando la violazione dell ‘ art. 64 l.fall., in relazione all ‘ art. 360 n. 3 c.p.c., nonché l ‘ omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all ‘ art. 360 n. 5 c.p.c., ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il tribunale ha accolto l ‘ eccezione di revocatoria dell ‘ ipoteca ai sensi degli artt. 66 l.fall. e 2901 c.c. senza, tuttavia, considerare che il curatore aveva eccepito l ‘ inefficacia dell ‘ iscrizione dell ‘ ipoteca anche ai sensi dell ‘ art. 64 l.fall. sul rilievo che la costituzione d ‘ ipoteca successiva al sorgere del RAGIONE_SOCIALE garantito ha natura di atto a titolo gratuito e che lo stato soggettivo del terzo è, di conseguenza, irrilevante, al pari della contestuale pattuizione di una dilazione di pagamento del debito, da ritenersi inerente non alla causa dell ‘ accordo di garanzia, ma ad un motivo dello stesso.
2.36. Il motivo è inammissibile. Il ricorso incidentale per cassazione, anche se qualificato come condizionato, presuppone la soccombenza e non può, quindi, essere proposto dalla parte che (come il RAGIONE_SOCIALE) sia risultata, all’esito del giudizio di merito, completamente vittoriosa (con la declaratoria d’inefficacia dell’atto costitutivo dell’ipoteca); quest’ultima, del

resto, non ha l’onere di riproporre le domande e le eccezioni non accolte o non esaminate dal giudice d’appello, poiché l’eventuale accoglimento del ricorso principale comporta la possibilità che dette domande o eccezioni vengano riesaminate in sede di giudizio di rinvio (Cass. n. 134 del 2017; Cass. n. 28400 del 2021).

Il ricorso principale, nei limiti indicati, dev ‘ essere, pertanto, accolto. Il ricorso incidentale, per contro, dev’essere rigettato.

Il decreto impugnato, in relazione ai motivi accolti, dev’essere , dunque, cassato con rinvio, per un nuovo esame, al tribunale di Napoli che, in diversa composizione, provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte così provvede: accoglie il ricorso principale e rigetta il ricorso incidentale; cassa, in relazione ai motivi accolti, il decreto impugnato con rinvio, per un nuovo esame, al tribunale di Napoli che, in diversa composizione, provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

Così deciso a Roma, nella Camera di consiglio della Prima Sezione Civile, il 30 settembre 2025.

Il Presidente NOME COGNOME