Limite di finanziabilità: la Cassazione chiarisce

Un debitore ha contestato la validità di un mutuo, sostenendo la nullità per superamento del limite di finanziabilità previsto dall’art. 38 TUB. La Corte di Cassazione, richiamando le Sezioni Unite, ha stabilito che la violazione di tale limite non comporta la nullità del contratto, ma rappresenta una norma di vigilanza prudenziale. Di conseguenza, il contratto e l’ipoteca restano validi, e la richiesta del debitore è stata respinta.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 14 dicembre 2025 in Diritto Bancario, Diritto Immobiliare, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Limite di Finanziabilità: Superarlo Invalida il Mutuo? La Cassazione Fa Chiarezza

L’ordinanza n. 23404/2024 della Corte di Cassazione affronta una questione cruciale nel diritto bancario: quali sono le conseguenze se un mutuo fondiario supera il limite di finanziabilità imposto dall’articolo 38 del Testo Unico Bancario (TUB)? La risposta, consolidata da un precedente intervento delle Sezioni Unite, è netta: il contratto non è nullo. Analizziamo questa importante decisione.

I Fatti del Caso: La Contestazione del Mutuo

Un privato cittadino, che aveva concesso un’ipoteca su un suo immobile a garanzia di un’apertura di credito a favore di una società, si rivolgeva al Tribunale per ottenere la declaratoria di estinzione dell’ipoteca stessa. Le sue argomentazioni si basavano su due punti principali:

1. Il contratto di finanziamento era da considerarsi nullo perché superava il limite di finanziabilità previsto per il credito fondiario.
2. In ogni caso, l’ipoteca si sarebbe dovuta estinguere automaticamente per decorso del tempo ai sensi dell’art. 40-bis del TUB.

Mentre il Tribunale di primo grado aveva qualificato il contratto come credito fondiario ma rigettato la domanda di nullità, la Corte d’Appello aveva cambiato la qualificazione del contratto, escludendo l’applicazione della disciplina del credito fondiario e respingendo ugualmente le richieste del debitore. La questione è così giunta all’attenzione della Corte di Cassazione.

La Decisione della Corte di Cassazione

La Suprema Corte ha rigettato sia il ricorso principale del debitore sia quello incidentale della banca, confermando la decisione di rigetto della domanda iniziale ma correggendo in modo significativo la motivazione della Corte d’Appello.

Il Principio del Giudicato sulla Qualificazione del Contratto

In primo luogo, la Cassazione ha accolto il primo motivo di ricorso del debitore, di natura processuale. La Corte d’Appello aveva errato nel modificare la qualificazione giuridica del contratto (da ‘credito fondiario’ a ‘finanziamento ordinario’). Il giudice di primo grado si era già espresso su questo punto e la banca, pur vincendo la causa nel merito, aveva perso su questa specifica qualificazione (cosiddetta ‘soccombenza virtuale’). Non avendo proposto un appello incidentale su questo punto, la qualificazione di ‘credito fondiario’ era diventata definitiva (passata in giudicato). Pertanto, la Corte doveva decidere il caso partendo dal presupposto che si trattasse di un credito fondiario.

Le Conseguenze del Superamento del Limite di Finanziabilità

Stabilito che si trattava di credito fondiario, la Corte ha affrontato il nucleo della questione. Citando la fondamentale sentenza delle Sezioni Unite (n. 33719/2022), ha ribadito che il superamento del limite di finanziabilità non determina la nullità del contratto. Tale limite è una norma di ‘vigilanza prudenziale’, posta a tutela della stabilità patrimoniale della banca e del sistema creditizio in generale, non a tutela del singolo mutuatario. La sua violazione non incide sulla validità del rapporto tra banca e cliente. Di conseguenza, il contratto di mutuo resta valido ed efficace.

L’Interpretazione dell’Art. 40-bis TUB

Infine, la Cassazione ha respinto anche il terzo motivo di ricorso, relativo all’estinzione dell’ipoteca. L’art. 40-bis del TUB, ha chiarito la Corte, non introduce una nuova causa di estinzione della garanzia. Esso si limita a disciplinare una procedura semplificata e automatica per la cancellazione dell’ipoteca dopo che l’obbligazione garantita è stata integralmente estinta (cioè, il debito è stato pagato). Non significa che l’ipoteca si estingua automaticamente alla scadenza del piano di ammortamento se il debito residua.

Le Motivazioni

La motivazione della Corte si fonda su un bilanciamento di interessi. Dichiarare nullo un contratto di mutuo per violazione del limite di finanziabilità produrrebbe un effetto paradossale: danneggerebbe proprio l’interesse alla stabilità patrimoniale delle banche che la norma intende proteggere. La sanzione per la banca che eroga un finanziamento eccessivo non risiede nell’invalidità civile del contratto, ma in altri ambiti (sanzioni amministrative, responsabilità interne). Per il cliente, il contratto e la relativa ipoteca rimangono pienamente validi. La decisione conferma un orientamento volto a preservare la validità dei negozi giuridici, limitando le ipotesi di nullità a vizi che intaccano elementi essenziali del contratto o interessi pubblici di rango superiore.

Le Conclusioni

L’ordinanza in commento offre due importanti insegnamenti. Sul piano sostanziale, consolida il principio secondo cui il superamento del limite di finanziabilità nel credito fondiario non è causa di nullità del contratto. I mutuatari non possono invocare questa violazione per sottrarsi ai loro obblighi di restituzione. Sul piano processuale, ribadisce l’importanza dell’appello incidentale: una parte, anche se vittoriosa nel merito, deve impugnare le statuizioni a sé sfavorevoli per evitare che diventino definitive e non più discutibili nei gradi successivi del giudizio.

Cosa succede se un mutuo fondiario supera il limite di finanziabilità stabilito dalla legge?
Secondo la Corte di Cassazione, richiamando una decisione delle Sezioni Unite, il superamento del limite di finanziabilità non causa la nullità del contratto di mutuo. La norma è posta a tutela della stabilità del sistema bancario e la sua violazione non incide sulla validità del rapporto tra banca e cliente.

L’ipoteca su un immobile si estingue automaticamente alla scadenza del finanziamento se il debito non è stato interamente pagato?
No. La Corte ha chiarito che l’art. 40-bis del Testo Unico Bancario riguarda la procedura semplificata di cancellazione dell’ipoteca dopo l’estinzione del debito (cioè il pagamento completo), ma non introduce una causa di estinzione automatica della garanzia al termine del piano di ammortamento se il debito non è stato saldato.

Se un giudice di primo grado si pronuncia su una questione e la parte vincente non appella quel punto, la Corte d’Appello può riesaminarlo?
No. Se una parte, pur vincendo la causa, risulta sconfitta su una specifica questione (soccombenza virtuale) e non presenta un appello incidentale su quel punto, la decisione del primo giudice su quella questione diventa definitiva (passa in giudicato) e non può essere modificata dalla Corte d’Appello.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 3 Num. 23404 Anno 2024

Civile Ord. Sez. 3 Num. 23404 Anno 2024

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 30/08/2024

ORDINANZA

Oggetto

IPOTECA

Mutuo fondiario –

Violazione dell’art.

38 del d.lgs. n. 385

del 1993 –

Conseguenze –

Art. 40- bis

d.lgs. n.

385 del 1993 –

Interpretazione

R.G.N. NUMERO_DOCUMENTO2021

COGNOME.

Rep.

Ud. 24/04/2024

sul ricorso 10248-2021 proposto da:

Adunanza camerale

COGNOME NOME, domiciliato presso l’indirizzo di posta elettronica del proprio difensore, rappresentato e difeso dall’AVV_NOTAIO;

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE (già RAGIONE_SOCIALE), in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante ‘ pro tempore ‘, elettivamente domiciliata in Roma, INDIRIZZO, presso lo studio dell’AVV_NOTAIO, rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO NOME COGNOME;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

Avverso la sentenza n. 383/2021 d ella Corte d’appello di Venezia, depositata il 19/02/2021;

udita la relazione della causa svolta nell ‘adunanza camerale del 24/04/2024 dal AVV_NOTAIO COGNOME.

FATTI DI CAUSA

NOME COGNOME ricorre, sulla base di tre motivi, per la cassazione della sentenza n. 383/21, del 19 febbraio 2021, della Corte d’appello di Venezia, che respingendone il gravame avverso la sentenza n. 2147/18, del 10 settembre 2018, del Tribunale di RAGIONE_SOCIALE -ne ha rigettato la domanda volta a conseguire la declaratoria di es tinzione dell’ipoteca volontaria, da esso costituita su un bene di sua proprietà a garanzia di un contratto di apertura di credito, concluso il 7 aprile 2004 dalla società RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE con la RAGIONE_SOCIALE San RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (poi divenuta RAGIONE_SOCIALE di Verona e RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE; d’ora in poi, ‘BCC’).
Riferisce, in punto di fatto, l’odierno ricorrente di aver adito il Tribunale vicentino, con l’atto di citazione che ha dato origine al presente giudizio, previamente informandolo della pendenza, presso il medesimo ufficio giudiziario, di due opposizioni a decreto ingiuntivo (proposte sia dalla società RAGIONE_SOCIALE che dalla stesso RAGIONE_SOCIALE, in quel caso in veste di fideiussore della società), in una delle quali, in particolare, egli aveva eccepito la nullità del suddetto contratto di apertura di credito, per il superamento del limite di finanziabilità del credito fondiario, e dunque per violazione dell’art. 38 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 , oltre che dell’art. 1418 cod. civ., formulando, pertanto, istanza di riunione dei giudizi.
Il COGNOME, inoltre, dichiarava di volere, nella presente causa, ‘integrare dette argomentazioni con altre questioni che conducevano comunque alla declaratoria di estinzione dell’ipoteca’, e ciò ai sensi dell’art. 40 -bis del medesimo d.lgs. n. 385 del 1993. Tale norma, egli deduceva, ‘prevede che, ai fini di cui all’articolo 2878 cod. civ. e in deroga all’art. 2847 cod. civ., l’ipoteca si estingua automaticamente alla data di estinzione dell’obbligazione garantita’; nella specie, poiché l’obbligazione garantita si estingueva novantasei mesi dopo la stipulazione del contratto di finanziamento, l’ipoteca si sarebbe estinta il 7 aprile 2012, non risultando che il creditore avesse dato luogo agli adempimenti previsti dal comma 3 del suddetto art. 40bis , idonei ad impedire l’estinzione.
Costituitasi BCC per resistere all’avversaria domanda, l’adito Tribunale -si legge ancora in ricorso -‘si pronunciava sulla peraltro mai formulata domanda di nullità del mutuo’, che escludeva. Esito al quale perveniva ritenendo di dover qualificare il contratto come finanziamento in conto corrente con garanzia ipotecaria fondiaria (e non come mutuo fondiario), contratto, comunque, assoggettato alla disciplina dell’art. 38 del d.lgs. n. 385 del 1993, avendo tale norma eliminato il vincolo della forma tecnica, consentendo l’utilizzo di strumenti contrattuali e di modalità tecniche in precedenza non utilizzabili. Ciò nondimeno, il primo giudice escludeva la nullità, aderendo a quell’orientamento giurisprudenziale indicato in ricorso come superato -che ravvisava nell’inosservanza della norma suddetta un vizio comportamentale che legittimava il ricorso alla sola tutela risarcitoria. Quanto alla domanda di estinzione, il Tribunale vicentino rilevava com e la ‘cancellazione’ dell’ipoteca presupponga l’adempimento dell’obbligazione garantita, secondo quanto si evince dal testo dell’art. 40 -bis del d.lgs. n. 385 del 1993, che richiede il rilascio di quietanza.
Esperito gravame dal COGNOME, il giudice d’appello lo respingeva, ma con motivazione del tutto diversa rispetto a quella del primo giudice.

Pur osservando, infatti, che sulla questione del superamento del limite di finanziabilità -sebbene rilevabile d’ufficio il Tribunale avesse pronunciato una sentenza ‘a sorpresa’, trattandosi di questione ‘mista’, di fatto e di diritto, con conseguente diritto del COGNOME ad essere rimesso in termini per articolare mezzi istruttori in relazione ad essa, la Corte lagunare riteneva di poter decidere su di essa in quella stessa sede. Pertanto, pur affermando la nullità -ex art. 38 del d.lgs. n. 385 del 1993 -del mutuo che superi il limite di finanziabilità (sul punto, pertanto, ‘aderendo all’impugnazione effettuata dall’appellante’), ne escludeva l’applicazione alla presente fattispecie. E ciò sul rilievo che, nel caso di specie, non venisse in rilievo un contratto di mutuo fondiario, bensì un contratto di finanziamento assistito da garanzia ipotecaria, deponendo in tal senso il ‘ nomen iuris ‘ conferito dalle parti e l’assenza, nel testo del contratto, di qualsiasi riferimento alla disciplina del mutuo fondiario, non ricavandosi, infine, dal suo contenuto la caratteristica fondamentale dello stesso, rappresentata dalla percentuale di concessione del finanziamento. In merito, invece, all’art. 40 -bis del d.lgs. n. 385 del 1993, il giudice d’appello osservava che esso nulla ha a che vedere con la durata dell’efficacia dell’iscrizione ipotecaria, riguardando la causa di estinzione dell’ipoteca prevista dall’art. 2878, comma 1, n. 3), cod. civ., ovvero q uella conseguente all’estinzione dell’obbligazione garantita.
Avverso la sentenza della Corte lagunare ha proposto ricorso per cassazione il COGNOME, sulla base -come detto -di tre motivi.

3.1. Il primo motivo denuncia -ex art. 360, comma 1, n. 4), cod. proc. civ. -‘nullità della sentenza e del procedimento’, per ‘violazione degli artt. 112 e 346 cod. proc. civ. (corrispondenza tra chiesto e pronunciato e principio devolutivo)’, nonché ‘degli artt. 324 cod. civ. e 2909 cod. civ. -principio del giudicato’.

Viene lamentato che la Corte veneziana ha ‘escluso la natura fondiaria del finanziamento, riformando la decisione del primo giudice, senza che la parte avesse proposto appello incidentale condizionato su questo aspetto’, donde la ‘violazione di giudicato’, dal momento che il giudicato può investire anche solo la qualificazione giuridica. Nella specie, rispetto ad essa, BCC era rimasta virtualmente soccombente, donde la necessità di ricorrere al gravame incidentale.

3.2. Il secondo motivo denuncia -ex art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. -‘violazione per errata interpretazione ed applicazione’ dell’art. 38 del d.lgs. n. 385 del 1993, in relazione all’art. 12 delle preleggi.

Si assume che il giudice di appello, una volta accertato che nel contratto erano presenti i presupposti oggettivi previsti dagli artt. 38 e seguenti del d.lgs. n. 385 del 1993, e che non emergeva dallo stesso una volontà contraria all’applicazione di tale disciplina, doveva qualificarlo come contratto ‘fondiario’, applicando l’interpretazione ‘evolutiva’ della disciplina in questione. In base ad essa, infatti, allorché un finanziamento possiede -come nel caso di specie, circostanza riconosciuta anche dalla Corte lagunare -‘i caratteri oggettivi del mutuo fondiario (durata ed ipoteca di primo grado), allora è da qualificarsi mutuo fondiario, salvo che le parti, in modo espresso, abbiano voluto escludere l’applicazione di tale disciplina’.
Siffatta interpretazione, si assume, risulterebbe avallata anche dalla RAGIONE_SOCIALE d’Italia, nella Comunicazione del 24 febbraio

1994, pubblicata sul Bollettino di Vigilanza n. 2 del 1994, secondo cui il citato art. 38 del d.lgs. n. 385 del 1993 ‘individua oggettivamente i caratteri delle operazioni di credito fondiario’, la cui ‘sussistenza in concreto’ è ‘sufficiente a qualificare le operazioni come fondiarie’, per realizzazione delle quali la norma suddetta consente ‘l’utilizzo di nuovi strumenti contrattuali e di modalità tecniche in precedenza non utilizzabili’. Di talché è sufficiente la presenza di tali caratteri a qualificare l’operazione come fondiaria, salvo diversa espressa volontà delle parti, diretta ad escludere l’applicazione di tale disciplina. Principio, dunque, esattamente opposto da quello applicato dal giudice d’appello.
3.2. Il terzo motivo denuncia -ex art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. -‘violazione dell’art. 40 -bis del d.lgs. n. 385 del 1993, in relazione agli artt. 2878 e 2487 cod. civ.

Si censura la sentenza impugnata, là dove afferma che il suddetto art. 40bis del d.lgs. n. 385 del 1993 riguarda la causa di estinzione di cui all’art. 2878, comma 1, n. 3), cod. proc. civ., ovvero l’estinzione dell’ipoteca in ragione dell’estinzione dell’obbligazione garantita, per la quale si è ‘inteso favorire la celerità dell’ operazione di cancellazione delineando una nuova procedura, in larga parte derogatoria del diritto comune, imperniata su uno specifico dovere di attivazione del creditore al fine della liberazione del bene dal vincolo e sull’automatica cancellazione da parte del Conservatore’.
Assume, per contro, il ricorrente che, in forza della disposizione in esame, ‘per la particolare ipotesi del mutuo fondiario, la disciplina prevista dall’art. 2878 cod. civ. (estinzione d’ipoteca per il decorso del ventennio) si applica invece con il decor so del tempo previsto dell’obbligazione garantita’. Difatti, in base al combinato disposto degli artt. 2878 e 2487 cod. civ. ‘può accadere che se l’obbligazione è estinta, ma non sono passati

vent’anni ed il creditore non provvede alla cancellazione dell’ipoteca, questa continua a gravare sull’immobile’, ma può accadere anche ‘che l’ipoteca possa estinguersi con il decorso dei vent’anni anche se l’obbligazione garantita non si è estinta’. Orbe ne, l’art. 40 -bis del d.lgs. n. 385 del 1993 ‘ha inteso «correggere» questa procedura nelle particolari ipotesi ivi previste’.

Ha resistito all’avversaria impugnazione, con controricorso, BCC, chiedendo che la stessa sia dichiarata inammissibile -anche in relazione alla mancata autentica della procura notificata a mezzo EMAIL -o, comunque, rigettata, svolgendo pure ricorso incidentale condizionato, sulla base di un unico motivo.

4.1. Esso, in relazione all’ipotesi in cui vengano accolti i primi due motivi del ricorso principale, denuncia -ex art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. -‘violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 39 del d.lgs. n. 385 del 1993 e, in particolar e, dell’art. 1424 cod. civ., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto controverso, censurando la sentenza impugnata là dove ha ritenuto che il superamento del limite di finanziabilità determini la nullità del contratto fondiario e la necessità della conversione in un ordinario finanziamento ipotecario, ove ne risultino accertati i presupposti, con conseguente invalidità dell’ipoteca iscritta a garanzia del finanziamento.
Viene richiamato, infatti, quell’orientamento giurisprudenziale -esso pure di legittimità -fatto proprio anche dal primo giudice, secondo cui, pur avendo il mutuatario un interesse a far accertare l’eventuale invalidità, derivante dal superamento dei lim iti di finanziabilità, un’operazione negoziale siffatta non può ritenersi nulla, di per se stessa, giacché il contratto diviene, ove ve ne siano

i requisiti, un ordinario finanziamento ipotecario, senza alcuna influenza sulla validità del mutuo ipotecario e sulla validità degli obblighi restitutori del mutuatario, non occorrendo neppure alcuna formale richiesta di conversione del contratto. Tale orientamento, infatti, assume che la sanzione della nullità sarebbe contraria alla stessa ‘ ratio ‘ di determinazione del detto limite, nato per arginare le sofferenze bancarie, sicché non occorre neppure chiedere la conversione, in quanto la sanzione deve essere limitata alla qualificazione giuridica e comportare solo la perdita dei privilegi fondiari.
5 . La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell’art. 380bis .1 cod. proc. civ.

La controricorrente ha presentato memoria.

Il Collegio si è riservato il deposito nei successivi sessanta giorni.

RAGIONI DELLA DECISIONE

‘ In limine ‘ , va esaminata l’ eccezione -sollevata dalla controricorrente -di inammissibilità del ricorso principale, basata sul rilievo che la procura speciale, notificata a mezzo ‘EMAIL‘ unitamente all’atto di impugnazione del COGNOME, risulta priva di attestazione di conformità all’o riginale.

8.1. L’eccezione va disattesa.

8.1.1. Al riguardo, infatti, deve osservarsi che, in occasione della notifica telematica del ricorso principale (che presenta natura di documento ‘nativo digitale’), si è provveduto a

notificare, nelle medesime forme, anche la procura speciale, la quale -a differenza dell’atto d’impug nazione -è, però, un documento non digitale, ma ‘digitalizzato’. L’asseverazione di conformità all’originale, pertanto, doveva riguardare il solo ricorso, e non pure la procura, secondo quanto previsto dall'(allora vigente) art. 18, comma 5, seconda alinea, del d.m. 21 febbraio 2011, n. 44, del resto richiamato -non a caso -nella procura stessa.

Non conferente, per contro, è l’arresto invocato dalla ricorrente incidentale a sostegno della sollevata eccezione (si tratta di Cass. Sez. Un., ord. 21 dicembre 2020, n. 29175, Rv. 660009-01), giacché esso concerne i giudizi di legittimità non assoggettati -come quello presente -alla disciplina del processo telematico, ma per i quali, pur compiuta la notificazione in tali forme, la costituzione in giudizio continuava ad avvenire mediante deposito di fascicolo cartaceo.

Ciò detto, passando allo scrutinio dei due ricorsi, deve osservarsi -preliminarmente -che entrambi non sono idonei a scalfire il ‘ decisum ‘ della Corte territoriale, atteso che il dispositivo della sentenza impugnata risulta conforme a diritto, quantunque la motivazione sia da correggere, a norma dell’ultimo comma dell’art. 384 cod. proc. civ.

Sempre in via preliminare, deve rilevarsi che i primi due motivi del ricorso principale ed il ricorso incidentale vanno scrutinati contestualmente (del resto, nella giurisprudenza di questa, si riconosce persino la possibilità di esaminare il ricorso incidentale condizionato con priorità, in ossequio al principio della ‘ragione più liquida’ : cfr., tra le più recenti, Cass. Sez. 6-5, ord. 31 gennaio 2022, n. 2805, Rv. 663675-01; Cass. Sez. 1, ord. 21 maggio 2021, n. 14039, Rv. 661395-01) , atteso che la disamina dell’unico motivo di ricorso incidentale non può che avvenire se non in
stretto raccordo con il secondo motivo del ricorso principale ed all’esito della disamina del primo , trattandosi di stabilire se, una volta qualificato il contratto -come necessario, per le ragioni di cui si dirà appena di seguito -come mutuo fondiario, esso possa ritenersi nullo, o meno, a norma dell’art. 38 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385.

9.1. Invero, che, nella specie, non possa si prescindere dalla natura di mutuo fondiario del contratto oggetto di giudizio è conclusione che s’impone alla stregua della constatazione che la Corte lagunare non poteva disattendere tale qualificazione, sicché, sul punto, la sentenza deve essere senz’altro corretta .

9.1.1. Difatti, affinché il giudice d’appello potesse superare tale qualificazione, operata da quello di prime cure, sarebbe stata necessaria -come osserva il ricorrente principale con il suo primo motivo d’impugnazione (i cui rilievi, però, non gli giovano, per la ragione che l’inosservanza del suddetto art. 38 del d.lgs. n. 385 del 1993 non determina alcuna nullità del contratto, come si vedrà meglio nel prosieguo) -la proposizione di apposito motivo di gravame incidentale, da parte della convenuta vittoriosa.
Per contrastare la pretesa azionata dal RAGIONE_SOCIALE, BCC aveva, infatti, eccepito la natura non ‘fondiaria’ del finanziamento concesso alla società RAGIONE_SOCIALE, eccezione in ordine alla quale era intervenuta statuizione da parte del Tribunale vicentino.

9.1.2. È noto che l’eccezione di merito ‘si identifica in quel fatto che, in relazione alla struttura della fattispecie costitutiva del diritto fatto valere dalla parte attrice con la domanda, assume la natura di fatto impeditivo, modificativo o estintivo dell’efficacia dei fatti costitutivi’ (presentando anch’esso ‘il rilievo di c.d. fatto principale non diversamente dai fatti costitutivi della domanda’),

sicché essa presuppone, accanto ad un’attività di allegazione, anche ‘un’attività di c.d. rilevazione della sua efficacia giuridica sulla fattispecie dedotta in giudizio con la domanda’ (così, in motivazione, Cass. Sez. Un., sent. 12 maggio 2017, n. 11799, Rv. 644305-01). Pertanto, avvenuta tale attività di allegazione e rilevazione nel primo grado di giudizio, la medesima ‘può risultare considerata dalla sentenza impugnata, la quale su di essa ha adottato una statuizione, cioè una motivazione che può essere articolata o con affermazioni espresse o con affermazioni enunciate in modo indiretto, le quali, però, rivelino in modo chiaro la sua valutazione di fondatezza o infondatezza’, o ‘può risultare, invece, non considerata affatto’ (così, nuovamente, Cass. S ez. Un., sent. 11799 del 2017, cit .).
Ne consegue che, ricorrendo la prima di tali evenienze , ‘se la decisione è stata di riconoscimento del diritto e, quindi, di accoglimento della domanda ‘ , siffatta decisione, ‘ valutando il fatto integratore dell’eccezione, deve averlo riconosciuto infondato ed è evidente che l’interesse a riottenerne l’esame da parte del giudice d’appello farà capo al convenuto con l’appello principale’; al contrario, se la decisione è stata di rigetto della domanda, tale esito ‘può essere dipeso dall’essere stata ritenuta f ondata l’eccezione (che era appunto idonea a definire il giudizio) ed allora è palese che, essendo l’attore interessato a ridiscutere la decisione finale, in quanto determinata da tale fondatezza, la devoluzione della cognizione dell’eccezione al giudice d’appello resterà affidata all’appello principale del medesimo, con la critica della decisione di primo grado quanto alla decisiva valutazione di fondatezza dell’eccezione’ (cfr., del pari, Cass. Sez. Un., sent. 11799 del 2017, cit .). Tuttavia, ‘il rigetto può, però, essere avvenuto per altre ragioni’, e cioè ‘o la stessa inidoneità in iure dei fatti costitutivi a giustificare il diritto fatto valere con la domanda giudiziale, o la loro mancata dimostrazione a livello
probatorio come fatti storici, o anche una valutazione di fondatezza di un’altra eccezione di merito’, ma anche in questi casi ‘l’interesse ad impugnare con l’appello la decisione sarà dell’attore, perché egli ha visto rigettata la domanda ed è in posizion e di c.d. soccombenza pratica rispetto all’esito finale della lite, mentre l’interesse ad ottenere che in appello si ridiscuta dell’eccezione di merito ritenuta infondata, sarà del convenuto, che ha solo una soccombenza c.d. virtuale sull’eccezione, cioè u na soccombenza che non ha inciso sull’esito finale della decisione che gli è favorevole’ (così, ancora una volta, Cass. Sez. Un., sent. 11799 del 2017, cit .).
È, dunque, nell’ultima delle tre evenienze testé illustrate che ‘si pone l’alternativa sulla individuazione’ del modo in cui il convenuto vittorioso ‘può ottenere che l’eccezione sia riesaminata dal giudice d’appello, rispettivamente con un appello incidentale oppure con la riproposizione ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ.’, dovendosi optare per la prima alternativa, non solo quando l’eccezione sia stata ‘oggetto di valutazione da parte della sentenza di primo grado con una motivazione espressa, che abbia enunciato il suo rigetto’, ma anche quando sia ‘stata oggetto di una motivazione che, pur non enunciando espressamente il rigetto, lo evidenzi indirettamente, cioè riveli, in modo chiaro ed inequivoco, che il giudice parimenti abbia inteso rigettare l’eccezione’ (si veda, vieppiù, Cass. Sez. Un., sent. 11799 del 2017, cit .).
9.1.3. Ciò detto, la seconda delle due ipotesi appena indicate è quella che ricorre nel caso di specie, giacché la decisione di ricondurre la fattispecie contrattuale alla disciplina di cui all’art. 38 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, salvo poi escludere che essa abbia come conseguenza la nullità del contratto, sottende

indirettamente, ma in modo chiaro e inequivoco, la qualificazione del finanziamento come fondiario.

Sicché in difetto di appello, deve ritenersi intervenuto un giudicato sul punto, visto che esso si forma ‘anche sulla qualificazione giuridica data dal giudice alla domanda se la parte interessata non ha proposto specifica impugnazione, salvo i casi in cui tale qualificazione o non ha condizionato l’impostazione e la definizione dell’indagine di merito, o è incompatibile con le censure formulate dall’appellante, o non ha formato oggetto di contestazione tra le parti, o quando si tratti soltanto di stabilire, fermi i fatti accertati, quale norma debba applicarsi ad una determinata fattispecie concreta’ (Cass. Sez. 3, sent. 10 novembre 2023, n. 31330, Rv. 669467-01).
9.2. I rilievi svolti, tuttavia, non conducono all’accoglimento del ricorso del COGNOME, giacché, una volta affermata (nella riscontrata fondatezza della relativa censura agitata con il primo motivo) l ‘impossibilità di prescindere dalla qualificazione del contratto, operata dal Tribunale vicentino, come mutuo fondiario e la sua -almeno in ‘astratto’ assoggettabilità all’art. 38 del d.lgs. n. 385 del 1993, si rende necessario esaminare quali sono le conseguenze che derivano dall’inosservanza di tale norma .
Si tratta, peraltro, di questione da decidere -diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente principale, che ipotizza la sussistenza di un’ipotesi di nullità dando ulteriore seguito a quanto affermato da Cass. Sez. Un., sent. 16 novembre 2022, n. 33719, Rv. 666194-01 (richiamata dalla controricorrente nella propria memoria), secondo cui ‘in tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, non costituisce un elemento essenziale del contenuto del contratto, non essendo la predetta norma determinativa del contenuto medesimo, né posta a presidio della validità del
negozio, bensì un elemento meramente specificativo o integrativo dell’oggetto contrattuale, fissato dall’RAGIONE_SOCIALE nell’ambito della c.d. «RAGIONE_SOCIALE prudenziale», in forza di una norma di natura non imperativa, la cui violazione è, dunque, insuscettibile di determinare la nullità del contratto (nella specie, del mutuo ormai erogato cui dovrebbe conseguire anche il venir meno della connessa garanzia ipotecaria), che potrebbe condurre al pregiudizio proprio di quell’interesse alla stabilità patrimoniale della banca e al contenimento dei rischi nella concessione del credito che la disposizione mira a proteggere’ (sono conformi al citato arresto delle Sezioni Unite, Cass. Sez. 1, ord. 8 marzo 2023, n. 6907, Rv. 667138-01; Cass. Sez. 3, sent. 20 marzo 2023, n. 7949, Rv. 667081-01; Cass. Sez. 3, ord. 10 gennaio 2024, n. 1010, Rv. 669792-01).
Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, il secondo motivo del ricorso principale deve ritenersi infondato, senza, però, che questo comporti l’accoglimento dell’unico motivo di ricorso incidentale. Invero, il dispositivo della sentenza impugnata, là dove ha respinto la domanda del COGNOME volta a conseguire la declaratoria di nullità del contratto per cui è causa, risulta conforme a diritto, sicché è sufficiente -anche in questo caso -correggerne la motivazione, ciò che comporta il rigetto del l’impugnazione di BCC.
9.3. Quanto al terzo motivo del ricorso principale, anch’esso non è fondato.

Premesso, invero, che la scadenza del finanziamento non equivale ad estinzione del debito di restituzione (giacché quest’ultima presuppone, all’evidenza, l’avvenuto integrale pagamento di quanto dovuto al mutuante), è corretta l’esegesi dell’art. 40 -bis del d.lgs. n. 385 del 1993, operata dalla sentenza impugnata, secondo cui tale previsione normativa riguarda la

causa di estinzione di cui all’art. 2878, comma 1, n. 3), cod. proc. civ., ovvero il venir meno dell’ipoteca in ragione dell’estinzione dell’obbligazione garantita, per la quale, con la norma suddetta, si è solo ‘inteso favorire la celerità dell’operazione di cancellazione delineando una nuova procedura, in larga parte derogatoria del diritto comune, imperniata su uno specifico dovere di attivazione del creditore al fine della liberazione del bene dal vincolo e sull’automatica cancellazione da parte del Conservatore’. Conforta, indirettamente, tale interpretazione la pronuncia di questa Corte secondo cui il suddetto art. 40bis del d.lgs. n. 385 del 1993 ‘riguarda la causa di estinzione dell’ipoteca prevista dal n. 3) dell’art. 2878 cod. civ., vale a dire l’estinzione della garanzia ipotecaria a causa dell’estinzione dell’obbligazione garantita’, limitandosi ‘a dire che, in caso di estinzione del credito, l’estinzione è automatica alle condizioni previste’ da tale norma (così, in motivazione, Cass. Sez. 3, sent. 3 aprile 2015, n. 6841, non massimata).
Le spese del presente giudizio di legittimità vanno interamente compensate tra le parti, ex art. 92, comma 2, cod. proc. civ.

La sopravvenienza, rispetto alla proposizione del presente ricorso, dell’arresto delle Sezioni Unite già sopra citato in materia di mutuo fondiario (sulla questione oggetto dei primi due motivi di ricorso principale e del ricorso incidentale) , nell’attestare l’esistenza di una situazione d’incertezza interpretativa in ordine alla portata dell’art. 38 del d.lgs. n. 385 del 1993 (o meglio, alle conseguenze della sua violazione), costituisce ‘ giusto motivo ‘ di compensazione.

A carico della ricorrente principale, nonché di quella incidentale, stante il rigetto dei rispettivi ricorsi , sussiste l’obbligo

di versare, al competente ufficio di merito, un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, se dovuto secondo un accertamento spettante all’amministrazione giudiziaria (Cass. Sez. Un., sent. 20 febbraio 2020, n. 4315, Rv. 65719801), ai sensi dell’art. 13, comma 1quater , del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso principale e quello incidentale, compensando integralmente tra le parti le spese del presente giudizio di legittimità.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 -quater , del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente principale e di quella incidentale, al competente ufficio di merito, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1bis dello stesso art. 13, se dovuto.

Così deciso in Roma, all’esito dell’adunanza camerale della

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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