Ipoteca su opera pubblica: quando è valida?

Un Comune contesta la validità di un’ipoteca iscritta da una società concessionaria su un’autostazione pubblica. La Corte di Cassazione stabilisce un principio fondamentale: l’ipoteca su opera pubblica è di regola nulla, perché ne comprometterebbe la destinazione pubblica. Diventa valida solo se l’ente concedente la autorizza espressamente, valutando l’assenza di pregiudizio per l’interesse collettivo. La sentenza chiarisce che il silenzio dell’ente non equivale ad assenso, ribaltando le decisioni dei gradi precedenti.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 31 ottobre 2025 in Diritto Civile, Diritto Immobiliare, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Ipoteca su Opera Pubblica: la Cassazione fissa i paletti della validità

La possibilità di iscrivere un’ipoteca su opera pubblica realizzata da un privato in regime di concessione è una questione complessa, che intreccia diritto civile e amministrativo. Con la sentenza n. 3897/2024, la Corte di Cassazione ha fornito un chiarimento decisivo, stabilendo che, di regola, tale garanzia è nulla, a meno che non vi sia un’esplicita autorizzazione da parte dell’ente pubblico concedente. Questa pronuncia ribalta un orientamento più permissivo e riafferma la centralità della tutela dell’interesse pubblico.

I fatti del caso: l’ipoteca su un’autostazione pubblica

Un Comune aveva affidato a una società privata, tramite una concessione di costruzione e gestione, la realizzazione di un’autostazione su un’area di sua proprietà. A tal fine, era stato costituito un diritto di superficie in favore della società concessionaria. Quest’ultima, per ottenere un finanziamento, aveva iscritto un’ipoteca su tale diritto reale a garanzia del credito concesso da un istituto bancario.

Successivamente, a causa di gravi inadempimenti contrattuali, il Comune aveva dichiarato la decadenza della società dalla concessione. Ne era nata una controversia legale in cui il Comune chiedeva, tra le altre cose, di dichiarare la nullità o l’inefficacia dell’ipoteca, sostenendo che un bene destinato a un servizio pubblico non potesse essere vincolato a garanzia di un debito privato. I giudici di primo e secondo grado avevano respinto la tesi del Comune, ritenendo l’ipoteca valida poiché non espressamente vietata nell’atto di concessione.

La questione giuridica: è valida un’ipoteca su opera pubblica?

Il cuore della questione sottoposta alla Corte di Cassazione era stabilire se un concessionario privato possa liberamente disporre del diritto di superficie su un’opera pubblica, costituendo un’ipoteca a favore di terzi. Il nodo cruciale risiede nella natura del bene: un’opera pubblica, pur realizzata e gestita da un privato, rimane funzionalmente legata alla sua destinazione di pubblica utilità. L’ipoteca, essendo finalizzata all’espropriazione in caso di inadempimento, rischia di sottrarre il bene a tale destinazione, trasferendolo a un soggetto terzo non vincolato dagli obblighi della concessione.

L’analisi della Cassazione e il principio sull’ipoteca su opera pubblica

La Corte Suprema ha ribaltato le decisioni dei giudici di merito, accogliendo il ricorso del Comune. Ha affermato due principi di diritto fondamentali che chiariscono la disciplina dell’ipoteca su opera pubblica.

La regola generale: il divieto di disposizione

Di norma, il diritto di superficie concesso per la costruzione e gestione di un’opera pubblica non può essere oggetto di atti di disposizione, come la costituzione di un’ipoteca volontaria. Questo perché tali atti creerebbero il rischio di spezzare il legame funzionale tra la concessione e la gestione dell’opera, sottraendola alla sua destinazione pubblica. Un’eventuale espropriazione forzata trasferirebbe il bene a un soggetto (l’aggiudicatario) estraneo al rapporto di concessione e non tenuto a garantire il servizio pubblico.

L’eccezione: l’autorizzazione espressa dell’ente

Il divieto generale può essere superato, ma solo a una condizione precisa: l’ente pubblico concedente deve consentire espressamente l’iscrizione dell’ipoteca. Tale autorizzazione non può essere presunta o dedotta dal silenzio, ma deve risultare da una manifestazione di volontà chiara, contenuta nell’atto di concessione o in un provvedimento successivo. Questa autorizzazione implica una valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione, che deve accertare l’assenza di pregiudizio per l’interesse pubblico.

La sorte dell’ipoteca in caso di decadenza della concessione

La Corte ha aggiunto un’ulteriore e importante precisazione. Anche qualora l’ipoteca fosse stata validamente costituita (perché autorizzata), essa si sarebbe comunque estinta con la decadenza del concessionario. La risoluzione del rapporto concessorio, infatti, comporta il ritorno immediato dell’opera nel patrimonio indisponibile dell’ente. Un bene del patrimonio indisponibile, per sua natura, non può essere pignorato e, di conseguenza, l’ipoteca che lo grava perde ogni sua funzione e si estingue.

Le motivazioni della decisione

La Cassazione fonda la sua decisione sulla natura dei beni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato e degli enti pubblici. L’art. 828 c.c. stabilisce che tali beni non possono essere sottratti alla loro destinazione. L’opera pubblica, anche se costruita e gestita dal concessionario, mantiene questa sua vocazione. L’ipoteca, finalizzata all’espropriazione, rappresenta un atto che potenzialmente sottrae il bene a tale destinazione, ed è quindi incompatibile con il suo regime giuridico. La Corte ha ritenuto errato il ragionamento dei giudici di merito, i quali avevano considerato l’ipoteca lecita semplicemente perché non vietata. Al contrario, il principio corretto è quello del divieto generale, derogabile solo da un’autorizzazione espressa che salvi l’interesse pubblico.

Le conclusioni

La sentenza stabilisce un chiaro confine alla disponibilità dei diritti reali su beni pubblici in concessione. L’interesse pubblico alla continuità del servizio prevale sull’autonomia negoziale del concessionario. Le società finanziarie che concedono prestiti garantiti da tali beni devono ora agire con maggiore cautela, verificando la presenza di una specifica ed esplicita autorizzazione da parte dell’ente concedente. In assenza di tale atto, l’ipoteca è da considerarsi nulla e la garanzia inefficace. La decisione rafforza la tutela dei beni pubblici, assicurando che la loro destinazione al servizio della collettività non venga compromessa da operazioni finanziarie private.

È possibile costituire un’ipoteca sul diritto di superficie di un’opera pubblica data in concessione?
No, di regola non è possibile. Un atto di questo tipo è considerato nullo perché rischierebbe di sottrarre il bene alla sua destinazione di pubblica utilità. L’unica eccezione si ha quando l’ente pubblico concedente autorizza espressamente l’iscrizione ipotecaria, dopo aver valutato che ciò non pregiudichi l’interesse pubblico.

Cosa succede se l’ente pubblico non autorizza l’ipoteca?
Se manca un’autorizzazione espressa da parte dell’ente pubblico (contenuta nell’atto di concessione o in un provvedimento successivo), l’ipoteca costituita dal concessionario sull’opera pubblica è da considerarsi nulla e priva di effetti giuridici. Il silenzio o la mancata previsione di un divieto non equivalgono a un’autorizzazione.

Cosa accade all’ipoteca se la concessione viene revocata per inadempimento del concessionario?
Anche se l’ipoteca fosse stata validamente costituita con l’assenso dell’ente, essa si estinguerebbe comunque in caso di decadenza o risoluzione della concessione. Con la fine del rapporto, l’opera rientra nel patrimonio indisponibile dell’ente pubblico, diventando impignorabile. Di conseguenza, l’ipoteca perde la sua funzione di garanzia e cessa di esistere.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Civile Sez. 3 Num. 3897 Anno 2024

Civile Sent. Sez. 3 Num. 3897 Anno 2024

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 12/02/2024

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero 2582 del ruolo AVV_NOTAIO RAGIONE_SOCIALE‘anno 2021, proposto da

RAGIONE_SOCIALE (C.F.: CODICE_FISCALE), in persona Sindaco, legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso, giusta procura allegata al ricorso, dall’avvocat o NOME COGNOME (C.F.: CODICE_FISCALE)

-ricorrente – controricorrente al ricorso incidentale condizionato-

nei confronti di

RAGIONE_SOCIALE, società unipersonale (C.F.: P_IVA), rappresentata nel presente giudizio da RAGIONE_SOCIALE (C.F.: P_IVA), in persona del rappresentante per procura NOME COGNOME rappresentata e difesa, giusta procura allegata al controricorso, dagli avvocati NOME COGNOME (C.F.: CODICE_FISCALE) e NOME COGNOME (C.F.: CODICE_FISCALE)

-controricorrente – ricorrente in via incidentale condizionata-

nonché

RAGIONE_SOCIALE (C.F.: CODICE_FISCALE), rappresentata nel giudizio di secondo grado da RAGIONE_SOCIALE, successivamente

denominata RAGIONE_SOCIALE ed oggi fusa per incorporazione in RAGIONE_SOCIALE (C.F.: CODICE_FISCALE), in persona del legale rappresentante pro tempore

RAGIONE_SOCIALE in liquidazione (C.F.: CODICE_FISCALE), in persona del legale rappresentante pro tempore

RAGIONE_SOCIALE (C.F.: P_IVA), in persona del legale rappresentante pro tempore

-intimati- per la cassazione RAGIONE_SOCIALEa sentenza RAGIONE_SOCIALEa Corte di Appello di Bologna n. 1734/2020, pubblicata in data 22 giugno 2020; udita la relazione sulla causa svolta alla pubblica udienza in data 24 gennaio 2024 dal consigliere NOME COGNOME; uditi:

il pubblico ministero, in persona del AVV_NOTAIO , che ha concluso per l’accoglimento sia del ricorso principale che del ricorso incidentale; l’avvocato NOME COGNOME, per il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE; l’avvocato NOME AVV_NOTAIO COGNOME, per RAGIONE_SOCIALE.

Fatti di causa

Il RAGIONE_SOCIALE ha agito in giudizio nei confronti di RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE Popolare RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE e del RAGIONE_SOCIALE per ottenere: a) la dichiarazione di estinzione del diritto di superficie costituito in favore RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE su un’area sita nel territorio comunale, nell’ambito di un rapporto di concessione di costruzione e gestione d i un’opera pubblica ( autostazione denominata ‘ Bus Terminal ‘ ), a seguito RAGIONE_SOCIALEa dichiarazione di decadenza RAGIONE_SOCIALEa concessionaria, per grave inadempimento ai suoi obblighi contrattuali; b) l’accertamento RAGIONE_SOCIALEa piena proprietà RAGIONE_SOCIALE‘area e dei fabbricati e manufatti ivi realizzati, in proprio favore, liberi da qualunque peso o diritto RAGIONE_SOCIALEa concessionaria; c) la dichiarazione di nullità o inefficacia
RAGIONE_SOCIALE‘atto con cui la RAGIONE_SOCIALE aveva costituito un’ipoteca volontaria sugli immobili realizzati, in favore RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE Popolare RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE e del RAGIONE_SOCIALE, a garanzia del credito derivante da un finanziamento; d) in subordine, la dichiarazione di estinzione RAGIONE_SOCIALE‘ipoteca sugli immobili realizzati, contestualmente all’estinzione del diritto di superficie.

La RAGIONE_SOCIALE Popolare RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE e del RAGIONE_SOCIALE, nel contestare le domande RAGIONE_SOCIALE‘ente comunale, ha chiesto l’accertamento del trasferimento RAGIONE_SOCIALE‘ipoteca sulla somma di € 1.278.546,65, dal medesimo ente riconosciuta alla concessionaria, quale indennità per le opere realizzate, ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 2816, comma 1, c.c.. Nel corso del giudizio è intervenuta RAGIONE_SOCIALE, cessionaria del credito RAGIONE_SOCIALEa banca convenuta garantito dall’ipoteca in contestazione, rappresentata dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE.
All’esito, il Tribunale di Rimini, in solo parziale accoglimento RAGIONE_SOCIALEe domande proposte dall’ente attore: a) ha dichiarato estinto il diritto di superficie costituito dal RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE in favore RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE; b) ha dichiarato il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE pieno proprietario degli immobili realizzati dalla società concessionaria; c) ha rigettato le altre domande del comune; d) ha dichiarato inammissibile la domanda riconvenzionale avanzata dalla Ban ca Popolare RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE e del RAGIONE_SOCIALE per l’accertamento del trasferimento RAGIONE_SOCIALE‘ipoteca sulle indennità dovute dall’ente concedente alla concessionaria.
La Corte d’a ppello di Bologna ha confermato la decisione di primo grado, rigettando l’appello proposto dal RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, assorbito l’appello incidentale condizionato RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE avente ad oggetto la domanda riconvenzionale dichiarata inammissibile in primo grado.

Ricorre il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, sulla base di cinque motivi. Resiste con controricorso RAGIONE_SOCIALE (rappresentata da RAGIONE_SOCIALE), già intervenuta nel giudizio

di appello, quale successore a titolo particolare di RAGIONE_SOCIALE nei diritti controversi, che propone a sua volta ricorso incidentale condizionato, sulla base di un unico motivo.

Il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE resiste con controricorso al ricorso incidentale condizionato di RAGIONE_SOCIALE.

Non hanno svolto attività difensiva in questa sede gli altri intimati.

contro

ricorrente ha depositato memoria ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art.

È stata disposta la trattazione in pubblica udienza. Parte 378 c.p.c..

Ragioni RAGIONE_SOCIALEa decisione

Va, preliminarmente, dichiarata l’inammissibilità del controricorso e del ricorso incidentale condizionato di RAGIONE_SOCIALE (rappresentata da RAGIONE_SOCIALE).

In caso di proposizione del ricorso (e/o del controricorso) a mezzo di AVV_NOTAIO (AVV_NOTAIO o speciale), ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 77 c.p.c., la produzione del relativo documento che contenga la procura è indispensabile per la verifica del corretto conferimento dei poteri, sostanziali e processuali, al AVV_NOTAIO, a norma RAGIONE_SOCIALE‘art. 77 c.p.c. e, in mancanza, il ricorso (o il controricorso) è inammissibile; il vizio è sempre rilevabile di ufficio (diversamente da quanto avviene in caso di costituzione del legale r appresentante RAGIONE_SOCIALE‘ente o di soggetto al quale il potere di rappresentanza deriva direttamente dall’atto costitutivo o dallo Statuto, soggetto a specifiche forme di pubblicità) e non basta che colui che si qualifica come rappresentante RAGIONE_SOCIALE‘ente in forza d i una procura notarile ne indichi gli estremi, in quanto, se l’atto non è stato prodotto, resta ferma l’impossibilità di verificare il potere rappresentativo del soggetto (giurisprudenza costante di questa Corte; cfr. Cass., Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 11898 del 07/05/2019, Rv. 653802 -01; Sez. 2, Sentenza n. 4924 del 27/02/2017, Rv. 643163 -01; Sez. 3, Sentenza n. 21803 del
28/10/2016, Rv. 642963 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 16274 del 31/07/2015, Rv. 636620 – 01; Sez. L, Sentenza n. 23786 del 21/10/2013, Rv. 628512 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 1345 del 21/01/2013, Rv. 624765 – 01; Sez. 6 – 2, Ordinanza n. 9091 del 05/06/2012, Rv. 622651 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 13207 del 26/07/2012, non massimata; Sez. 1, Sentenza n. 22009 del 19/10/2007, Rv. 599237 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 10122 del 02/05/2007, Rv. 597012 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 11285 del 27/05/2005, Rv. 582413 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 11188 del 26/05/2005, Rv. 582325 – 01).
Nella specie, la controricorrente RAGIONE_SOCIALE si è costituita nella presente fase del giudizio a mezzo RAGIONE_SOCIALEa rappresentante e mandataria RAGIONE_SOCIALE, la quale, a sua volta, risulta costituita in persona di NOME COGNOME, che si qualifica procuratrice speciale di tale ultima società e, in tale qualità, ha sottoscritto il mandato difensivo.

Non risultano, però, prodotte (e neanche sono, del resto, indicate nell’elenco dei documenti allegati al controricorso, redatto in calce allo stesso): (a) né la procura speciale autenticata nelle sottoscrizioni dal AVV_NOTAIO in data 25 gennaio 2018 rep. 297185 racc. 30921, registrata a Pordenone il 30 gennaio 2018 al n. NUMERO_DOCUMENTO serie 1T, solo richiamata nel ricorso, che si assume conferita dalla RAGIONE_SOCIALE in favore RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE; (b) né la procura speciale a rogito del AVV_NOTAIO in data 25 settembre 2020 rep. 22298 racc. 10843, che si assume conferita dalla RAGIONE_SOCIALE in favore di NOME COGNOME.
Il controricorso ed il ricorso incidentale condizionato RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE (rappresentata da RAGIONE_SOCIALE) sono, pertanto, inammissibili.

Con il primo motivo del ricorso principale si denunzia « Violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘ art. 828, comma 2, RAGIONE_SOCIALE‘ art. 2810, comma 1, n. 1 c.c. e RAGIONE_SOCIALE‘ art. 9 R.D. 23 maggio 1924, n. 827 , in relazione all’ art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. ». Con il secondo motivo si denunzia « violazione e falsa applicazione degli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c. in relazione all’ art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. ».

Con i primi due motivi del suo ricorso, l ‘ente ricorrente deduce che l’atto di costituzione RAGIONE_SOCIALE‘ipoteca volontaria posto in essere dalla società concessionaria sul diritto di superficie acquisito in base alla concessione di costruzione e gestione RAGIONE_SOCIALE‘opera pubblica, senza la propria autorizzazione, quale ente concedente, sarebbe nullo o comunque inefficace nei suoi confronti.

Con il terzo motivo si denunzia « (IN INDIRIZZO): violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘ art. 2878 n. 4 c.c., in relazione all’ art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. ».

Con il quarto motivo si denunzia « (IN VIA GRADATAMENTE SUBORDINATA): violazione e falsa applicazione degli artt. 954 e 2816 c.c. , in relazione all’ art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. ».

Con il terzo ed il quarto motivo, l ‘ente ricorrente deduce (in via subordinata) che, in ogni caso, anche a voler ritenere valido l’atto di costituzione RAGIONE_SOCIALE‘ipoteca, questa si sarebbe estinta con l’estinzione del diritto di superficie conseguente alla dichiarazione di decadenza RAGIONE_SOCIALEa società dalla concessione con la quale le era stato attribuito tale diritto, per grave inadempimento.

I motivi del ricorso sono logicamente e giuridicamente connessi e possono, quindi, essere esaminati congiuntamente. Essi sono fondati, per quanto ragione.

Si premette che, come è pacifico, il rapporto instaurato tra il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e la società concessionaria che, quale titolare del diritto di superficie sull’opera pubblica realizzata sull’area appartenente all’ente locale, ha costituito il diritto d i ipoteca in contestazione, trova la sua fonte normativa nell’art.

19, comma 2, RAGIONE_SOCIALEa legge 11 febbraio 1994 n. 109, il quale, nella formulazione all’epoca vigente , prevedeva quanto segue: « 2. Le concessioni di lavori pubblici sono contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore ed una amministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l ‘ esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica. La controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Qualora necessario, il soggetto concedente assicura al concessionario il perseguimento RAGIONE_SOCIALE ‘ equilibrio economico-finanziario degli investimenti e RAGIONE_SOCIALEa connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara. A titolo di prezzo, i soggetti aggiudicatori possono cedere in proprietà o diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all ‘ opera da affidare in concessione, nonché beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, già indicati nel programma di cui all ‘ articolo 14, ad esclusione degli immobili ricompresi nel patrimonio da dismettere ai sensi del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 novembre 2001, n. 410. Qualora il soggetto concedente disponga di progettazione definitiva o esecutiva, l ‘ oggetto RAGIONE_SOCIALEa concessione, quanto alle prestazioni progettuali, può essere circoscritto alla revisione RAGIONE_SOCIALEa progettazione e al suo completamento da parte del concessionario ».
3.1 La concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche, nella giurisprudenza di questa Corte, viene qualificata come una ‘ concessione di lavori pubblici ‘ (riconducibile, cioè, alla nozione normativa di ‘ concessione di lavori ‘ di cui alla

direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE ed alla direttiva 18 luglio 1989 n. 89/440/CEE), nella quale la gestione funzionale ed economica RAGIONE_SOCIALE ‘ opera pubblica non costituisce un accessorio eventuale RAGIONE_SOCIALEa concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, e nella quale si distinguono una fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, ed una fase privatistica introdotta dalla convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi RAGIONE_SOCIALEe parti, che si mantengono nell ‘ ambito di un rapporto paritetico tra di esse e non implicano, pertanto, di regola, l ‘ esercizio di un potere autoritativo pubblico (cfr. Cass., Sez. U, Ordinanza n. 21971 del 30/07/2021, Rv. 661865 – 01; Sez. U, Sentenza n. 5594 del 28/02/2020, Rv. 657200 -01; Sez. U, Ordinanza n. 21200 del 13/09/2017, Rv. 645312 -01; Sez. U, Sentenza n. 28804 del 27/12/2011, Rv. 620814 – 01).
L’opera che viene realizzata in base alla concessione è, a tutti gli effetti, un’opera pubblica, la cui gestione è affidata al soggetto privato incaricato RAGIONE_SOCIALEa sua costruzione, individuato in base a una gara di evidenza pubblica; il concessionario è, pertanto, soggetto ad una serie di obblighi convenzionali funzionali a garantire il perseguimento RAGIONE_SOCIALE‘interesse pubblico che l’opera è destinata a realizzare.

3.2 È possibile che in favore del concessionario siano costituiti o trasferiti diritti reali su beni RAGIONE_SOCIALE‘ente concedente la cui utilizzazione sia strumentale o, comunque, connessa all’opera pubblica, o anche sulla stessa opera sui primi a realizzarsi o realizzata: si tratta, in ogni caso, di diritti reali la cui attribuzione al concessionario è comunque da ritenersi funzionale alla destinazione RAGIONE_SOCIALE‘opera pubblica, cioè all’interesse pubblico in concreto perseguito con la stessa (in dottrina, tale funzionalizzazione è stata anche indicata con l’espressione di diritti reali affievoliti ). In particolare, nella specie, vi è stata la costituzione di un diritto reale di superficie in favore del concessionario, avente ad
oggetto la stessa opera pubblica (una stazione destinata agli autobus) dallo stesso realizzata su un’area appartenente al patrimonio indisponibile del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE.

3.3 Al di là RAGIONE_SOCIALEe qualificazioni risultanti dagli atti, a giudizio RAGIONE_SOCIALEa Corte deve certamente ritenersi che, nell’ evenienza appena descritta , sussista una indissolubile connessione tra l’atto di concessione (che, in particolare, individua il soggetto privato incaricato RAGIONE_SOCIALEa costruzione e RAGIONE_SOCIALEa successiva gestione RAGIONE_SOCIALE‘opera pubblica , nonché i termini di tale gestione in funzione RAGIONE_SOCIALE‘interesse pubblico ) e la convenzione accessoria alla stessa, che prevede i diritti e gli obblighi del concessionario in relazione alla realizzazione ed alla gestione RAGIONE_SOCIALE‘opera pubblica, nonché l’eventuale trasferimento o costituzione in suo favore di diritti reali sulla stessa (nella specie, il diritto di superficie).
Tale indissolubile connessione deriva dalla comune finalità di tali atti, tutti aventi lo scopo di garantire la destinazione RAGIONE_SOCIALE‘opera pubblica da realizzare e gestire all’interesse pubblico che essa mira a soddisfare.

La destinazione pubblica RAGIONE_SOCIALE‘opera oggetto RAGIONE_SOCIALEa concessione di costruzione e gestione costituisce, in altri termini, lo scopo che gli atti amministrativi e quelli negoziali accessori, tra i quali sussiste un collegamento funzionale, tendono a realizzare e del quale allora indefettibilmente deve tenersi conto al fine di individuare e delimitare i relativi effetti.

Si deve, poi, ricordare che, in base all’art. 828 c.c., « I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano ».

La suddetta disposizione viene comunemente interpretata nel senso che i beni pubblici aventi una concreta destinazione ad un pubblico servizio o un pubblico interesse non sono suscettibili di espropriazione forzata (sono, cioè, impignorabili), in quanto la vendita forzata li sottrarrebbe a tale destinazione, in

base al principio per cui « la regola AVV_NOTAIO RAGIONE_SOCIALE‘assoggettabilità ad esecuzione di tutti i beni del debitore subisce, per quanto attiene agli enti pubblici, una limitazione in dipendenza RAGIONE_SOCIALEa natura dei beni ad essi appartenenti, essendo espropriabili solo i beni disponibili e non quelli di origine pubblicistica e destinati per legge ad uno specifico scopo pubblico » (Cass., Sez. 3, Sentenza n. 10284 del 05/05/2009, Rv. 607860 -01; Sez. 3, Sentenza n. 26497 del 17/12/2009, Rv. 610481 -01), con la precisazione, peraltro, che, « affinché un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili perché ‘ destinati ad un pubblico servizio ‘ ai sensi RAGIONE_SOCIALE ‘ art. 826, comma 3, c.c., deve sussistere un doppio requisito: la manifestazione di volontà RAGIONE_SOCIALE ‘ ente titolare del diritto reale pubblico e perciò un atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà RAGIONE_SOCIALE ‘ ente di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio e l ‘ effettiva ed attuale destinazione del bene al pubblico servizio » (Cass., Sez. U, Sentenza n. 391 del 15/07/1999, Rv. 528580 -01; Sez. U, Sentenza n. 16831 del 27/11/2002, Rv. 558791 -01; Sez. 2, Sentenza n. 5867 del 13/03/2007, Rv. 595412 -01).
4.1 Orbene, ritiene la Corte che l’opera pubblica oggetto RAGIONE_SOCIALEa concessione di costruzione e gestione sia soggetta ad analogo regime, trattandosi certamente di un bene che non può essere sottratto alla sua destinazione e che, di conseguenza, anche le facoltà inerenti ai diritti reali eventualmente attribuiti al privato concessionario incaricato RAGIONE_SOCIALEa sua realizzazione e gestione, in quanto funzionalizzati a tale scopo, debbano intendersi limitate dallo stesso, nel senso che non possano pregiudicarlo e, comunque, permangano orientate al suo soddisfacimento.
4.2 Di conseguenza , la pignorabilità (e la stessa ‘commerciabilità’) RAGIONE_SOCIALE‘opera pubblica oggetto di concessione di costruzione e gestione è ammissibile esclusivamente laddove la sua destinazione a pubblico servizio non possa essere

compromessa dagli effetti RAGIONE_SOCIALE‘espropriazione , quale esito normale del pignoramento.

4.3 Va, altresì, ricordato che l’ipoteca è un diritto reale di garanzia finalizzato alla tutela esecutiva, cioè all’espropriazione del bene per la soddisfazione (in via privilegiata) del creditore, mediante la sua vendita forzata.

In considerazione di ciò, i limiti di pignorabilità di determinati beni devono coincidere con i limiti RAGIONE_SOCIALEa loro assoggettabilità ad ipoteca: in altri termini, se un bene non è pignorabile, non può essere assoggettato ad ipoteca.

Avendo la concessione di costruzione e gestione di un’opera pubblica lo scopo di realizzare e destinare a pubblico servizio l’opera, cioè un manufatto con una destinazione di pubblica utilità che a tale destinazione non può essere sottratto, il regime cui è assoggettata l’opera pubblica, indipendentemente da chi sia il titolare dei diritti reali sulla stessa, deve ritenersi moRAGIONE_SOCIALEato sulla base dei principi sin qui esposti.

5.1 Ne consegue che, di regola, non può ritenersi consentita l’espropriazione RAGIONE_SOCIALE‘opera oggetto RAGIONE_SOCIALEa concessione di costruzione e gestione, una volta che la stessa sia stata realizzata e abbia ricevuto in concreto la sua destinazione pubblica, in quanto essa finirebbe per essere sottratta a tale destinazione, se fosse aggiudicata ad un terzo non vincolato dagli obblighi derivanti dalla convenzione accessoria alla concessione che ne disciplina la gestione, oltre che privo dei requisiti necessari perché tale gestione gli sia affidata.
5.2 Dunque, in tutti i casi in cui venga attribuito, dall’ente pubblico concedente, un diritto reale su un bene del suo patrimonio indisponibile, in virtù di un rapporto di concessione finalizzato alla realizzazione di un’opera con destinazione di interesse pubblico, nell’ambito di un rapporto disciplinato, quindi, anche da un accordo negoziale accessorio sul la gestione RAGIONE_SOCIALE‘opera pubblica da parte del privato, di regola non possono ritenersi

possibili atti di disposizione di tale diritto reale, da parte del concessionario, che possano sottrarre il bene alla sua destinazione.

5.3 Va, pertanto, esclusa, in AVV_NOTAIO, in primo luogo la possibilità di un trasferimento RAGIONE_SOCIALEa proprietà RAGIONE_SOCIALE‘opera, da parte del concessionario, in favore di altro soggetto non vincolato dagli obblighi di cui alla convenzione accessoria alla concessione.

Analogamente, in particolare, va altresì esclusa, se non altro in linea di principio, la possibilità RAGIONE_SOCIALEa costituzione di una ipoteca sul bene con destinazione pubblica, dal momento che l’ipoteca, essendo finalizzata all’espropriazione e, dunque, al trasferimento del bene in favore di un terzo, non vincolato agli obblighi di cui alla conc essione, comporterebbe in definitiva anch’essa la sottrazione del bene alla sua destinazione pubblica.

5.4 D’altra parte, è in proposito opportuno considerare che, secondo la giurisprudenza di questa stessa Corte, addirittura l’eventuale ipoteca già legittimamente costituita su un bene immobile senza (ancora) una concreta destinazione pubblica (cioè prima RAGIONE_SOCIALE‘acquisizione di esso al patrimonio pubblico e/o RAGIONE_SOCIALEa sua concreta destinazione a pubblica utilità), dal privato proprietario o dallo stesso ente pubblico, si estinguerebbe (per ‘ perimento giuridico del bene ‘ ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 2878 n. 4 c.c.), nel momento in cui il bene venisse acquisito al patrimonio indisponibile e destinato a pubblica utilità, di fatto e in concreto, sulla base di validi provvedimenti amministrativi (vedi sul punto Cass., Sez. 3, Sentenza n. 13585 del 21/06/2011, nonché gli altri precedenti ivi richiamati).
A maggior ragione, pertanto, deve quanto meno escludersi la possibilità, salvo quanto si specificherà di qui a breve, RAGIONE_SOCIALEa stessa costituzione di un’ipoteca sull’opera pubblica, da parte del privato che possa vantare diritti reali sulla stessa, costituiti nell’ambito di un rapporto concessorio, nel caso in cui la destinazione pubblica di detta opera sia già in concreto sussistente,

come certamente avviene nel caso RAGIONE_SOCIALEa concessione di costruzione e gestione RAGIONE_SOCIALEa medesima.

Deve ribadirsi, in proposito, che, come del resto già chiarito, l ‘ impignorabilità dei beni del patrimonio indisponibile degli enti pubblici con destinazione pubblica si determina in virtù RAGIONE_SOCIALEa sussistenza de l doppio requisito RAGIONE_SOCIALE‘esistenza di un atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà RAGIONE_SOCIALE‘ente di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio e RAGIONE_SOCIALE‘effettiva ed attuale destinazione del bene al pubblico servizio.

Nel caso RAGIONE_SOCIALEa concessione di costruzione e gestione di un’opera pubblica questi requisiti sussistono, di regola, entrambi, in considerazione RAGIONE_SOCIALEa natura stessa RAGIONE_SOCIALE‘atto amministrativo concessorio e del rapporto privatistico accessorio che intercorre con il concessionario , quanto meno nel momento in cui l’opera stessa è realizzata, dovendo essere immediatamente adibita alla sua funzione.

Ne consegue che, di regola, come già visto, anche laddove al concessionario siano attribuiti diritti reali sull’opera pubblica, egli non ne potrà validamente disporre in favore di terzi estranei al rapporto accessorio alla concessione, in quanto in tal mod o sarebbe leso l’indissolubile rapporto tra la concessione e la convenzione accessoria, funzionale alla realizzazione ed alla destinazione RAGIONE_SOCIALE‘opera al suo scopo di interesse pubblico.

Ciò non esclude del tutto, peraltro, la possibilità di una manifestazione di volontà, da parte RAGIONE_SOCIALEo stesso ente pubblico, che rimuova il suddetto limite, in virtù di una valutazione di carattere amministrativo in ordine alla convenienza (o, quanto meno, alla non interferenza), ai fini RAGIONE_SOCIALEa piena realizzazione RAGIONE_SOCIALE‘interesse pubblico, di una possibile disposizione, da parte del concessionario, dei diritti in suo favore costituiti, cioè in tutti quei casi in cui l’eventuale atto di disposizione, da parte del concessionario, dei diritti reali costituiti in suo favore sull’opera
pubblica, non pregiudichi la destinazione RAGIONE_SOCIALEa stessa al servizio pubblico.

7.1 In effetti, dall’esame complessivo RAGIONE_SOCIALEe singole fattispecie di concessioni pubbliche espressamente previste dall’ordinamento emerge, in particolare, che, nelle ipotesi in cui è positivamente regolata la concessione ad un privato del diritto di superficie su un immobile pubblico, al fine di realizzare e gestire un’opera pubblica, viene generalmente previsto, dalle stesse disposizioni normative che disc iplinano tali ipotesi, che l’ente concedente possa espressamente consentire l’iscrizione di ipoteca sul diritto di superficie da parte del concessionario (evidentemente previa valutazione, da parte RAGIONE_SOCIALEo stesso ente concedente, che ciò non pregiudichi la pubblica destinazione del l’opera stessa).
7.2 Si può, allora, ritenere che ciò costituisca una ulteriore conferma RAGIONE_SOCIALEe conclusioni sin qui raggiunte: il principio AVV_NOTAIO del divieto di disposizione dei diritti reali costituiti in favore del concessionario di un’opera pubblica deve, cioè, ritenersi superabile, benché esclusivamente sulla base di una manifestazione di volontà, che consegua ad una valutazione discrezionale RAGIONE_SOCIALE‘ente pubblico concedente che autorizzi espressamente l’atto di disposizione, in quanto ne accerti la compatibilità con la destinazione pubblica RAGIONE_SOCIALE‘opera.
7.3 D’altronde, viene comunemente (e pacificamente) ammessa la possibilità di una autorizzazione, da parte RAGIONE_SOCIALE‘ente pubblico concedente, al concessionario, di costituire ipoteca sul diritto di superficie che gli sia stato attribuito sull’opera pubblica, nello stesso atto di concessione.

Orbene, se l’ente concedente può attribuire tale facoltà al concessionario con l’atto di concessione, non vi è ragione di escludere che esso possa farlo anche con un atto successivo, sempre previa valutazione RAGIONE_SOCIALE‘assenza di pregiudizio per l’interesse

pubblico che l’opera è destinata a soddisfare consacrata in un provvedimento.

In conclusione, devono affermarsi i seguenti principi di diritto:

« il diritto di superficie costituito in favore del concessionario RAGIONE_SOCIALEa costruzione e gestione di un’opera pubblica sull’opera stessa, di regola, non può essere da quest’ultimo fatto oggetto di atti di disposizione, ivi inclusa la concessione di ipoteca volontaria sul suddetto diritto di superficie, in favore di soggetti non vincolati dagli obblighi derivanti dalla concessione e dalle convenzioni accessorie, in quanto tali atti di disposizione farebbero venir meno il legame funzionale indissolubile tra atto di concessione e convenzione accessoria per la gestione RAGIONE_SOCIALE‘opera , sottraendo, quindi, quest’ultima al la sua destinazione pubblica »;
« l’ente pubblico concedente può , peraltro, consentire espressamente l’iscrizione ipotecaria da parte del concessionario sul diritto di superficie allo stesso attribuito sull’opera pubblica, in deroga al divieto AVV_NOTAIO di cui sopra, previa adeguata valutazione RAGIONE_SOCIALE‘inesistenza in concreto di un pregiudizio per l’interesse pubblico, sulla base di una manifestazione di volontà contenuta nell’atto di concessione o nella convenzione accessoria, ovvero anche in un successivo provvedimento ».

È, infine, appena il caso di sottolineare che, anche nel caso in cui la costituzione RAGIONE_SOCIALE‘ipoteca sul diritto di superficie attribuito al concessionario sia espressamente autorizzata dall’ente concedente, pur essendo consentita l’espropriazione del diritto di superficie da parte del creditore ipotecario, resta fermo che i beni ipotecati e acquistati dall’aggiudicatario ritorneranno nella proprietà RAGIONE_SOCIALE‘ente, alla scadenza del diritto di superficie , in virtù RAGIONE_SOCIALEa disciplina AVV_NOTAIO di quest’ultimo .
La decisione impugnata non è conforme ai principi di diritto sopra esposti.

La corte d’appello ha ritenuto che l’atto costitutivo RAGIONE_SOCIALE‘ipoteca da parte del concessionario dovesse ritenersi di per sé valido ed efficace nei confronti del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, per non essere stata tale costituzione espressamente vietata nell’atto di concessione.

Al contrario, essa avrebbe dovuto accertare se l’ente concedente (con il contratto stesso, ovvero successivamente, manifestando validamente in tal senso la sua volontà) avesse effettivamente prestato il proprio consenso a che la società concessionaria potesse disporre del diritto di superficie alla stessa attribuito sull’opera pubblica mediante la costituzione di una ipoteca sullo stesso e, in mancanza, dichiarare l’atto costitutivo RAGIONE_SOCIALEa suddetta ipoteca del tutto inefficace nei suoi confronti.

A tanto dovrà, pertanto, provvedersi in sede di rinvio, sulla base dei principi di diritto sopra esposti.

11. Per completare la ricostruzione RAGIONE_SOCIALEa fattispecie fin qui delineata, deve, infine, osservarsi che, pur se fosse stato possibile ritenere valida l’iscrizione ipotecaria da parte del concessionario titolare del diritto di superficie, anche senza l’assenso RAGIONE_SOCIALE‘ente concedente (diversamente da quanto deve, invece, affermarsi, per quanto esposto in precedenza) e, comunque, nel caso in cui tale assenso possa ritenersi in concreto intervenuto (che è quanto dovrà essere accertato in sede di rinvio), la decadenza del concessionario che l’aveva costituita, per grave inadempimento agli obblighi derivanti dalla convenzione accessoria, determinerebbe comunque la successiva conseguente estinzione RAGIONE_SOCIALE‘ipoteca.
L’estinzione del diritto di superficie derivante dalla risoluzione RAGIONE_SOCIALE‘atto di costituzione del medesimo diritto, infatti, comporta che l’opera pubblica rientri immediatamente nel patrimonio indisponibile RAGIONE_SOCIALE‘ente concedente e, laddove essa conservi la s ua destinazione pubblica (come pare sia nel caso di specie), certamente non ne sarebbe possibile l’espropriazione forzata, ai

sensi degli artt. 826 e 828 c.c.: di conseguenza, l’ipoteca costituita su di essa non potrà che perdere ogni effetto e, quindi, estinguersi.

Tale estinzione, poi, derivando da disposizioni relative alla destinazione pubblica dei beni del patrimonio indisponibile, deve certamente ritenersi prevalente sulla previsione di cui a ll’art. 2816, comma 2, c.c.: quest’ ultima norma è destinata a regolare, in AVV_NOTAIO, l’ipotesi in cui il proprietario del suolo acquisisca anche il diritto di superficie, ferma restando la legittimità RAGIONE_SOCIALE‘espropriazione di entrambi tali diritti, mentre , in virtù RAGIONE_SOCIALEa decadenza dalla concessione, il diritto di proprietà consolidato sull’opera pubblica e sull’area sulla quale essa insiste, in costanza RAGIONE_SOCIALEa sua destinazione a servizio pubblico, determina altresì l’impignorabilità di entrambi.
Come già chiarito, infatti, divenuti impignorabili i beni ipotecati, l’ipoteca sugli stessi non può che estinguersi, perché non avrebbe più modo di svolgere la sua funzione, fatta salva la possibilità che il diritto si trasferisca su eventuali indennità, possibilità che, peraltro, è essa stessa una conseguenza RAGIONE_SOCIALE‘estinzione RAGIONE_SOCIALE‘ipoteca, non un impedimento a detta estinzione, e fatte altresì salve eventuali azioni risarcitorie, laddove ne ricorrano i presupposti.

Con il quinto motivo si denunzia « violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. ».

Il motivo di ricorso in esame, relativo alle spese di lite, resta assorbito in conseguenza RAGIONE_SOCIALE‘accoglimento dei motivi precedenti che comporta la cassazione con rinvio RAGIONE_SOCIALEa decisione impugnata e la necessità di una nuova integrale regolamentazione in ordine a tali spese.

Il ricorso principale è accolto, per quanto di ragione. Il ricorso incidentale condizionato è dichiarato inammissibile.

La sentenza impugnata è cassata in relazione alle censure accolte, per quanto di ragione, con rinvio alla Corte d’a ppello di Bologna, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Deve darsi atto RAGIONE_SOCIALEa sussistenza dei presupposti processuali (rigetto, ovvero dichiarazione di inammissibilità o improcedibilità RAGIONE_SOCIALE‘impugnazione) di cui all’art. 13, co. 1 quater , del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, introdotto dall’art. 1, co. 17, RAGIONE_SOCIALEa legge 24 dicembre 2012 n. 228, in relazione al solo ricorso incidentale.

per questi motivi

La Corte:

-accoglie il ricorso principale, per quanto di ragione; dichiara inammissibile il ricorso incidentale condizionato; cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte , con rinvio alla Corte d’appello di Bologna, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Si dà atto RAGIONE_SOCIALEa sussistenza dei presupposti processuali (rigetto, ovvero dichiarazione di inammissibilità o improcedibilità RAGIONE_SOCIALE‘impugnazione) di cui all’art. 13, comma 1 quater , del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, inserito dall’art. 1, comma 17, RAGIONE_SOCIALEa legge 24 dicembre 2012 n. 228, per il versamento, da parte RAGIONE_SOCIALEa società ricorrente incidentale , RAGIONE_SOCIALE‘ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso (se dovuto e nei limiti in cui lo stesso sia dovuto), a norma del comma 1 bis RAGIONE_SOCIALEo stesso art. 13.
Così deciso nella camera di consiglio RAGIONE_SOCIALEa Terza Sezione Ci-

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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