Cancellazione ipoteca concordato: no a vendite private

Una banca, titolare di un’ipoteca su un immobile, ha contestato la cancellazione della sua garanzia disposta dal giudice delegato nell’ambito di una procedura di concordato preventivo. La vendita dell’immobile non è avvenuta tramite asta competitiva, ma attraverso l’esecuzione di un contratto preliminare preesistente. La Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso della banca, ha stabilito che il potere speciale del giudice di cancellare le ipoteche (cd. potere purgativo) si applica esclusivamente alle vendite forzate e competitive, finalizzate alla liquidazione dell’attivo per la massa dei creditori. Nel caso di vendite private, seppur autorizzate, l’ipoteca può essere cancellata solo con il consenso del creditore o con la sua piena soddisfazione, salvaguardandone così i diritti.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 15 settembre 2025 in Diritto Fallimentare, Diritto Immobiliare, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

La Cancellazione dell’Ipoteca nel Concordato Preventivo: Quando il Giudice Non Può Agire

Una recente ordinanza della Corte di Cassazione ha chiarito un punto fondamentale riguardo alla cancellazione ipoteca concordato preventivo, stabilendo limiti precisi al potere del giudice delegato. La decisione sottolinea una distinzione cruciale tra le vendite competitive, finalizzate alla liquidazione dell’attivo, e le vendite di natura privatistica, come l’adempimento di un contratto preliminare. Questo intervento giurisprudenziale rafforza la tutela dei creditori ipotecari nelle procedure concorsuali.

Il Contesto: Una Vendita Immobiliare nel Mezzo della Crisi d’Impresa

La vicenda trae origine da un contratto preliminare di compravendita immobiliare. La società promissaria acquirente aveva già versato quasi l’intera totalità del prezzo pattuito. Tuttavia, prima della stipula del contratto definitivo, la società venditrice presentava domanda di concordato preventivo. Sull’immobile gravava un’ipoteca iscritta da un istituto di credito a garanzia di un proprio finanziamento, iscritta prima della trascrizione del contratto preliminare.

Successivamente, il giudice delegato autorizzava la stipula del contratto definitivo e, in seguito, disponeva la cancellazione dell’ipoteca, nonostante il ricavato residuo della vendita non fosse sufficiente a soddisfare il credito della banca garantita. L’istituto di credito si opponeva a tale provvedimento, avviando un contenzioso che è giunto fino alla Corte di Cassazione.

La Questione Legale: Può il Giudice Cancellare l’Ipoteca?

Il cuore della controversia risiedeva nel perimetro di applicazione del cosiddetto “potere purgativo” del giudice. Ci si chiedeva se il giudice delegato potesse ordinare la cancellazione di un’ipoteca anche quando la vendita dell’immobile non avviene tramite una procedura liquidatoria competitiva (come un’asta), ma come semplice adempimento di un obbligo contrattuale preesistente (il contratto preliminare), seppur nell’ambito di un concordato preventivo.

La banca sosteneva che tale potere fosse eccezionale e strettamente legato alle vendite forzate, mentre gli altri soggetti coinvolti ritenevano che l’autorizzazione del giudice rendesse l’atto legittimo e, di conseguenza, giustificasse la cancellazione del gravame per trasferire il bene libero all’acquirente.

La Cancellazione Ipoteca nel Concordato Preventivo Secondo la Cassazione

La Corte di Cassazione ha accolto le ragioni dell’istituto di credito, cassando il provvedimento del tribunale. I giudici hanno chiarito che il potere di ordinare la cancellazione delle ipoteche, previsto dalla legge fallimentare, non è discrezionale ma è funzionalmente collegato all’espletamento della liquidazione concorsuale dell’attivo.

Vendita Competitiva vs. Atto Negoziale Privato

Il punto centrale della decisione è la distinzione netta tra due tipologie di trasferimento immobiliare all’interno di una procedura concorsuale:
1. Trasferimento liquidatorio coattivo: Si tratta delle vendite competitive (aste, procedure competitive) gestite dagli organi della procedura (curatore, liquidatore) al fine di realizzare il massimo valore possibile nell’interesse di tutta la massa dei creditori. Solo in questo contesto, la legge conferisce al giudice il potere purgativo di cancellare le ipoteche, poiché la vendita avviene nell’interesse collettivo.
2. Trasferimento di natura privatistica: Rientra in questa categoria l’adempimento di un contratto preliminare, anche se autorizzato dal giudice. In questo caso, il trasferimento non deriva da una procedura esecutiva concorsuale, ma da un atto di natura negoziale. L’organo della procedura agisce come un semplice “sostituto” del debitore nell’adempiere un’obbligazione già assunta.

Poiché nel caso di specie si trattava di un atto di natura privatistica, non spettava al giudice delegato disporre la cancellazione dell’ipoteca.

La Tutela del Creditore Ipotecario

La Corte ha ribadito che l’ipoteca conferisce al creditore un diritto reale di garanzia su un bene specifico. Ordinare la sua cancellazione senza il consenso del creditore o senza il suo integrale soddisfacimento equivarrebbe a un’espropriazione illegittima della sua garanzia. I rimedi alternativi, come l’opposizione all’omologazione del concordato o la richiesta di risoluzione dello stesso, sono stati ritenuti insufficienti a garantire la tutela piena e integrale del diritto del creditore ipotecario, che aveva diligentemente iscritto la sua garanzia prima dell’apertura della procedura.

Le Motivazioni

Le motivazioni della Corte Suprema si fondano su un’interpretazione rigorosa delle norme fallimentari, in particolare degli artt. 108 e 182. Il potere purgativo del giudice delegato è strettamente ed esclusivamente connesso alla liquidazione concorsuale dell’attivo, secondo le modalità competitive previste dall’art. 107. Questo potere non può essere esteso per analogia a trasferimenti che, sebbene avvengano durante la procedura, mantengono una natura puramente negoziale. Il trasferimento dell’immobile in esecuzione di un contratto preliminare, perfezionato tramite una sentenza ex art. 2932 c.c. o tramite stipula autorizzata, è un atto di natura privatistica. Di conseguenza, per la cancellazione del gravame ipotecario è indispensabile l’acquisizione della volontà abdicativa del creditore, ottenuta tipicamente a seguito della sua completa soddisfazione. L’utilizzo improprio dello strumento purgativo ha portato, nel caso di specie, alla caducazione illegittima di una garanzia ipotecaria, senza che il creditore fosse stato integralmente soddisfatto.

Le Conclusioni

In conclusione, la Corte di Cassazione ha affermato un principio di diritto chiaro: nell’ambito di un concordato preventivo, il giudice delegato non può ordinare la cancellazione di un’ipoteca quando la vendita dell’immobile avviene in adempimento di un contratto preliminare e non attraverso una procedura di liquidazione competitiva. Per procedere alla cancellazione in un contesto di vendita privata, è necessario il consenso del creditore ipotecario o l’integrale pagamento del suo credito. Questa sentenza rafforza la posizione dei creditori garantiti, assicurando che i loro diritti reali non vengano sacrificati in nome di accordi che non rientrano nella logica della liquidazione concorsuale a beneficio di tutti i creditori.

Il giudice delegato può sempre ordinare la cancellazione di un’ipoteca durante un concordato preventivo?
No. Secondo la Corte di Cassazione, il giudice può ordinare la cancellazione (esercitare il potere purgativo) solo quando la vendita dell’immobile avviene tramite procedure liquidatorie competitive (es. asta), finalizzate a soddisfare la massa dei creditori. Non può farlo per vendite di natura privata, come l’adempimento di un contratto preliminare.

Qual è la differenza fondamentale tra una vendita liquidatoria e l’esecuzione di un contratto preliminare in un concordato?
La vendita liquidatoria è una procedura coattiva ed esecutiva gestita dagli organi del concordato nell’interesse di tutti i creditori. L’esecuzione di un contratto preliminare è un atto di natura negoziale e privatistica, in cui l’organo della procedura si limita a sostituire il debitore nell’adempimento di un’obbligazione preesistente.

Come può essere tutelato un creditore ipotecario se l’immobile viene venduto in via privata durante un concordato?
La sua tutela risiede nel fatto che l’ipoteca non può essere cancellata senza il suo consenso esplicito (volontà abdicativa) o senza che il suo credito garantito sia stato integralmente soddisfatto. Il semplice fatto che la vendita sia autorizzata dal giudice non è sufficiente a pregiudicare il suo diritto di garanzia.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 3776 Anno 2025

Civile Ord. Sez. 1 Num. 3776 Anno 2025

Presidente: COGNOME

Relatore: NOME

Data pubblicazione: 14/02/2025

ORDINANZA

sul ricorso n. 7268/2020 r.g. proposto da:

RAGIONE_SOCIALE, con sede in INDIRIZZO, Monteriggioni (SI) – 53035, c.f. P_IVA, in persona del Dott. NOME COGNOME Presidente del Consiglio di Amministrazione e suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. NOME COGNOME unitamente ed anche disgiuntamente all’Avv. NOME COGNOME elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. NOME COGNOME, come da procura in calce al ricorso.

-ricorrente –

contro

COGNOME NOME, cod. fisc. CODICE_FISCALE elettivamente domiciliata in Roma, INDIRIZZO presso e nello studio dell’Avv. NOME COGNOME rappresentata e difesa dall’Avv. NOME COGNOME del Foro di Pistoia, come da procura in atti.

-controricorrente –

RAGIONE_SOCIALE con sede in INDIRIZZOMontale (PT), c.f. P_IVA, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. NOME COGNOME come da procura in atti.

-controricorrente –

avverso il provvedimento del Tribunale di Pistoia, depositato in data 5.12.2019;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/1/2025 dal Consigliere dott. NOME COGNOME

FATTI DI CAUSA

Con il provvedimento impugnato il Tribunale di Pistoia – decidendo sul reclamo ex artt. 26 e 164 l. fall. proposto da ChiantiBanca Credito Cooperativo Società cooperativa avverso il decreto emesso in data 14.10.2019 (con il quale il g.d. del Concordato Preventivo RAGIONE_SOCIALE aveva disposto la cancellazione dell ‘ipoteca iscritta sull’immobile sito in Montale venduto a COGNOME) ovvero, in via subordinata, avverso il provvedimento reso dal g.d. in data 19.12.2018 di autorizzazione al liquidatore giudiziale a procedere alla vendita del detto immobile alla COGNOME ha rigettato l’impugnazione del decreto emesso dal g.d. di cancellazione dei gravami e ha invece dichiarato inammissibile il reclamo proposto avverso il decreto del g.d. datato 19.12.2018.
Per la migliore comprensione dell ‘ odierna vicenda processuale occorre ripercorrere brevemente la vicenda negoziale e procedurale dispiegatasi tra le parti prima e dopo l’accesso della predetta società debitrice alla procedura di concordato preventivo.

2.1 Con contratto preliminare datato 27.12.2013, trascritto in data 10.1.2014, COGNOME NOME aveva promesso di acquistare dalla RAGIONE_SOCIALE, in bonis , un immobile sito in Montale. La promissaria acquirente aveva versato la quasi totalità del prezzo (euro 325.800,00 sul totale di euro 345.000,00) e la società promittente venditrice si era impegnata a cancellare, entro la data di stipula del trasferimento, l’ipoteca volontaria, iscritta in favore della Banca Popolare di Pistoia (poi fusa per incorporazione in RAGIONE_SOCIALE sull’immobile promesso in vendita.
2.2 RAGIONE_SOCIALE presentava tuttavia in data 19.12.2014 domanda di concordato preventivo, prevedendo, per quanto qui ancora rileva, il pagamento integrale di tutti i creditori privilegiati e l’adempimento del suddetto contratto preliminare. Dalla relazione del commissario giudiziale ex art. 172 l. fall. era altresì emerso che il credito di Banca di Pistoia, garantito da ipoteca iscritta sull’immobile promesso in vendita alla Giusti, ammontava ad euro 161.605,89.

2.3 Il concordato veniva, poi, omologato, senza opposizioni, in data 5.6.2015.

2.4 In data 28.8.2018 veniva trascritta domanda ex art. 2932 cod. civ. di adempimento del detto contratto preliminare proposta dalla COGNOME nei confronti della società in c.p. ed il 22.1.2018 veniva pubblicata la sentenza di accoglimento della domanda di esecuzione in forma specifica del predetto contratto preliminare. Il Tribunale aveva peraltro subordinato l’effetto traslativo al versamento alla RAGIONE_SOCIALE della residua somma di euro 25.000 ed aveva altresì condizionato detto pagamento alla cancellazione dell’ipoteca volontaria iscritta a garanzia del mutuo concesso dalla Banca di Pistoia.
2.5 Con provvedimento del 19.12.2018 il g.d., su istanza del liquidatore della procedura concordataria, autorizzava la stipula del contratto definitivo con NOME COGNOME con successiva cancellazione dei gravami esistenti, previo incasso del residuo prezzo.

2.6 In data 1.8.2019 è stato dunque stipulato il contratto definitivo di vendita e corrisposto il residuo del prezzo dovuto.

2.7 Con atto di citazione notificato in data 10.10.2019 la banca conveniva in giudizio la RAGIONE_SOCIALE, il Concordato Preventivo RAGIONE_SOCIALE e NOME COGNOME chiedendo: 1) l’accertamento della prevalenza del proprio diritto ipotecario sul contratto preliminare, sulla sentenza pronunciata dal Tribunale di Pistoia ex art. 2932 cod. civ. e sul contratto definitivo; 2) l’accertamento dell’ illegittimità di tali atti nella parte in cui prevedevano la cancellazione dell ‘ ipoteca iscritta senza la previa soddisfazione del credito vantato; 3) il risarcimento del danno pari alla
differenza tra il credito vantato e quanto sarebbe stato distribuito alla creditrice ‘nella ipotesi che si addivenisse alla illegittima cancellazione’.

2.8 Con decreto del 14.10.2019 il g.d. disponeva la cancellazione dell’ipoteca volontaria iscritta in favore della reclamante sull’immobile trasferito .

3. Il Tribunale, decidendo sul reclamo così proposto e nella resistenza della Giusti e della società in concordato, ha osservato e rilevato che: (i) era infondata l’eccezione sollevata dalla reclamante di inammissibilità di costituzione della società in concordato, posto che gli artt. 26 e 10 l. fall. prevedono che la costituzione della parte resistente debba avvenire almeno cinque giorni prima dell’udienza e che tuttavia detto termine di costituzione non è previsto a pena di decadenza, coerentemente con la natura camerale del procedimento; (ii) sempre in via preliminare, doveva esser disattesa l’eccezione sollevata dalla Giusti di inammissibilità del reclamo per tardività, in relazione al decreto di cancellazione della ipoteca emesso dal g.d. in data 14.10.2019, posto che il reclamo era stato depositato prima del decorso del termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione (avvenuta in data 21.10.2019) del provvedimento di cancellazione dei gravami; (iii) il reclamo era invece inammissibile per tardività nella parte in cui aveva inteso impugnare, in via subordinata, anche l’autorizzazione del g.d. del 19.12.2018, in quanto il reclamo era stato depositato oltre il termine di decadenza di novanta giorni previsto dal quarto comma dell’art. 26 l. fall.; (iv) il primo motivo di reclamo era infondato, in quanto non sussisteva una ipotesi di litispendenza in mancanza di più giudizi pendenti innanzi ad uffici giudiziari diversi e perché, in ordine alla contestazione della esistenza del potere di cancellazione delle ipoteche, tale possibilità era stata prevista espressamente dall’art. 182, quinto comma, l. fall.; (v) anche gli altri motivi di gravame erano infondati, posto che la possibilità che il creditore privilegiato non venga pagato con il ricavato della vendita del bene su cui grava il privilegio, risulta essere conforme a quanto disposto, nel concordato preventivo, dall’art. 169 l. fall. , che non richiama l’applicabilità dell’art. 54 l. fall.; (vi) pur essend o vero che l’art. 160, terzo comma, l. fall. consent e al proponente di limitare la soddisfazione dei creditori privilegiati alla parte del loro credito che trovi capienza nell ‘ ipotesi di liquidazione del bene gravato,
tale limitazione tuttavia sarebbe comunque l’effetto di un patto concordatario, nel caso di specie assente; (vii) non vi era stato dunque alcun collegamento necessario e diretto tra il prezzo ricavato dalla vendita dell’immobile alla COGNOME e l’adempimento della proposta concordataria con pagamento integrale del credito vantato da ChiantiBanca; (viii) al più quest’ultima aveva diritto di chiedere la risoluzione del concordato preventivo per inadempimento della proponente, ma, finché la risoluzione non fosse stata dichiarata, non poteva dolersi del compimento di atti che costituivano esatta attuazione del piano; (ix) peraltro la disposizione che consente al g.d. di disporre la cancellazione delle iscrizioni ipotecarie nelle ipotesi di trasferimenti ‘legalment e posti in essere’ dopo la domanda di concordato ovvero in esecuzione di questo non doveva essere considerata come conseguenza di un trasferimento eseguito nelle forme delle vendite competitive, ma al contrario doveva ritenersi estensibile ad ogni vendita eseguita anche nelle forme delle vendite negoziali, e cioè ad ogni vendita posta in essere in esecuzione del concordato; (x) conseguentemente il trasferimento dell’immobile alla Giusti, in esecuzione del contratto preliminare già rimasto inadempiuto e poi eseguito coattivamente ex art. 2932 cod. civ., dov eva essere considerato ‘atto legalmente posto in essere in esecuzione del concordato’ , poiché espressamente previsto dal piano concordatario; (xi) pertanto, in assenza di una diversa disposizione contenuta nel decreto di omologazione, il g.d. doveva procedere necessariamente alla cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione; (xii) in tali ipotesi il creditore ipotecario che ritenga di essere stato leso nei suoi diritti (poiché destinatario di un pagamento non discendente dalla vendita del bene sul quale vanta il privilegio e dunque con maggiori margini di aleatorietà), ben avrebbe potuto opporsi all’omologazione, posto che l’art. 180, 2 comma, l. fall. attribuisce tale facoltà a ‘qualsiasi interessato’, categoria alla quale appartengono anche i creditori privilegiati non ammessi al voto; (xiii) il reclamo peraltro non poteva neanche essere considerato la sede idonea ad avanzare da parte della reclamante domanda di risoluzione del concordato per inadempimento.
Il provvedimento, pubblicato il 5.12.2019, è stato impugnato da ChiantiBanca Credito Cooperativo Società cooperativa con ricorso per

cassazione, affidato a sette motivi, cui il Concordato Preventivo COGNOME RAGIONE_SOCIALE e NOME hanno resistito con controricorso. Le parti hanno depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Ante omnia , occorre verificare il profilo di ammissibilità del ricorso straordinario presentato ai sensi dell’art. 111 Cost. da parte della società ricorrente.

Sul punto giova ricordare che la giurisprudenza di questa Corte ha ormai chiarito definitivamente che il provvedimento con il quale il Tribunale rigetta il reclamo avverso il decreto del giudice delegato che, a seguito di trasferimento immobiliare, dispone la cancellazione delle ipoteche, ai sensi dell’art. 108, comma 2, l.fall., è ricorribile per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost., stante la sua incidenza sui diritti reali di garanzia che diversamente verrebbero sacrificati in via definitiva, non essendo detto provvedimento altrimenti impugnabile (così, Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 30454 del 21/11/2019; Cass. n. 3310/2017; ma anche implicitamente, Cass. Sez. U, Sentenza n. 7337 del 19/03/2024). È stato infatti chiarito nei precedenti da ultimo citati che l’atto purgativo non è dovuto tout court , ma consegue necessariamente al provvedimento che giustifica il trasferimento soltanto a condizione che ricorrano le condizioni previste dall’art. 108, comma 2, legge fall. Residua, dunque, un ambito di decisorietà che giustifica l’autonoma impugnabilità del decreto di purgazione, a mente dell’art. 111, comma 7, Cost., una volta esperito il rimedio del reclamo.
Il ricorso straordinario è dunque in questo caso ammissibile.

Con il primo motivo la società ricorrente lamenta ‘Nullità del provvedimento impugnato e/o del procedimento per violazione dell’art. 26 r.d. 16.3.1942, n. 267, in relazione all’art. 360, 1° co., n. 4) e u.co. c.p.c., art. 111 Cost.’, sul rilievo che sarebbe stata errata la qualificazione come ordinatario del termine di costituzione della parte resistente nel procedimento di reclamo ex art. 26 l. fall., termine che diversamente doveva essere qualificato come perentorio, con conseguenziale tardività della costituzione della parte resistente oltre il termine di cinque giorni prima della udienza ed ingiustizia della condanna alle spese per l’intervenuta soccombenza.
Con il secondo mezzo si deduce ‘nullità del provvedimento impugnato e/o del procedimento per violazione dell’art. 26 r.d. 16.3.1942, n. 267 e dell’art. 327 c.p.c., in relazione all’art. 360, 1° co., n. 4) e u.co. c.p.c., artt. 3, 24, 111 Cost.’, sul rilievo che sarebbe ammissibile il reclamo ex art. 26 l. fall. avverso il provvedimento di autorizzazione alla stipula del contratto di compravendita reso dal g.d. al liquidatore del concordato preventivo, laddove l’autorizzazione sia stata successivamente ri chiamata, quale suo presupposto, nel provvedimento di cancellazione del gravame ipotecario insistente sull’immobile, oggetto di preliminare eseguito con l’autorizzata stipula della compravendita e laddove il reclamo sia stato proposto entro i termini decorrenti dalla conoscenza ovvero dal deposito del secondo provvedimento, il primo essendo rimasto non comunicato né notificato.
2.1 Il secondo motivo è infondato.

Sul punto giova ricordare l’orientamento interpretativo già espresso da questa Corte di legittimità (e al quale anche questo Collegio intende fornire continuità interpretativa), orientamento secondo il quale, in tema di reclamo avanti al tribunale fallimentare dei decreti del giudice delegato aventi natura decisoria, qualora il provvedimento impugnato non sia stato comunicato, non opera il termine di cui all’art. 26 l.fall., bensì quello annuale, decorrente dalla pubblicazione, ai sensi dell’art. 327 c.p.c. (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 19939 del 10/08/2017). Per converso, deve invece ritenersi che, in presenza di un provvedimento avente natura non decisoria (come pacificamente deve ritenersi, nel caso di specie, il provvedimento di autorizzazione alla stipula del contratto di vendita intervenuto in data 19.12.2018), il termine di impugnazione debba essere quello di cui all’art. 26 , quarto comma, l. fall., e cioè il termine ultimo di novanta giorni dal deposito del provvedimento in cancelleria, termine che è incontestabilmente maturato nella fattispecie qui in esame.
Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazione dell’art. 295 c.p.c. e, in via subordinata, per ‘nullità del provvedimento impugnato e/o del procedimento per violazione dell’art. 295 c.p.c., in relazione all’art. 360, 1° co., n. 4) e u.co. c.p.c., art. 111Cost.’.

3.1 Ricorda la società ricorrente che aveva promosso causa di cognizione ordinaria al fine di sentir dichiarare la prevalenza e l’opponibilità di tale garanzia previamente iscritta, sia rispetto al preliminare, sia rispetto alla relativa sentenza ex art. 2932 cod. civ., con la necessaria conseguenza che, non potendosi addivenire alla riunione tra i due procedimenti, occorreva procedere alla sospensione del giudizio di reclamo ex art. 26 l. fall. in attesa della decisione sul giudizio ordinario.
3.2 Anche il terzo motivo è infondato.

Non ricorre invero né una ipotesi di litispendenza ex art. 39 c.p.c., posto che i due giudizi pendono innanzi al medesimo Ufficio giudiziario, né tanto meno un ‘ ipotesi di sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c., e ciò in ragione della diversità dei due temi decisori azionati nei due diversi giudizi sopra descritti, di cui uno (quello oggetto del presente ricorso) calato in un procedimento endoconcorsuale volto ad accertare la mera legittimità dei provvedimenti autorizzatori emessi dal giudice delegato e l’altro (giudizio ordinario) volto, invece, ad accertare la prevalenza del diritto di garanzia ipotecaria sul contrapposto diritto al trasferimento coattivo ex art. 2932 c.c. avente ad oggetto il diritto di proprietà in favore della parte promissaria acquirente.
Il quarto mezzo denuncia ‘violazione e falsa applicazione degli artt. 108160-167-177182 l. fall. in relazione all’art. 360, 1° co., n. 3 c.p.c., e u.c., art. 111 Cost.’ .

4.1 Si evidenzia da parte della ricorrente che il provvedimento di cancellazione dei gravami ex art. 182, 5 comma, e 108 l. fall. riceve connotazione liquidatoria ed esecutiva nell’ambito della procedura concorsale, con la conseguenza che sarebbe pertanto illegittima la sua emissione in presenza di contestazione giudiziale attinente al l’efficacia dell’ipoteca rispetto alle successive formalità di preliminare e vendita definitiva, e nonostante conforme previsione del piano concordatario omologato, non potendo q uest’ultimo valere a degradare, in difetto di apposita procedura, il credito da ipotecario a chirografario, laddove, peraltro, il prezzo ricavato dalla vendita negoziale non sia sufficiente e disponibile a soddisfare il credito garantito.
La ricorrente propone inoltre un quinto mezzo con il quale deduce ‘ violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2645 bis, 2740-2741, 2775 bis,

2808 c.c.; 54, 72, 107, 160, 169, 177, 182 quinto comma e 108 secondo comma l. fall. in relazione all’art. 360, 1° co., n. 3 c.p.c., e u.c., art. 111 Cost.’.

5.1 Sostiene, cioè, la ricorrente che sarebbe illegittimo il decreto emesso dal g.d. ex art. 108182, 5 comma, l. fall., dell’ipoteca iscritta prima della trascrizione del contratto preliminare di vendita, laddove a seguito della stipula del contratto di vendita in adempimento di tale preliminare (ovvero anche in adempimento negoziale ripetitivo di sentenza ex art. 2932 c.c. resa tra le parti promittenti) sia stato acquisito dalla procedura un residuo prezzo inidoneo a soddisfare il credito garantito dalla ipoteca, nemmeno se integrato da precedenti acconti-prezzo che fossero rimasti nella disponibilità della procedura, a nulla potendo valere una diversa previsione del piano concordatario di soddisfazione mediante diversa provvista.
Il sesto mezzo denuncia inoltre ‘Nullità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 2909 c.c., in relazione all’art. 360, 1° co., n. 4) c.p.c. e u. co., art. 111 Cost. In subordine: violazione dell’art. 2909, in relazione all’art. 360, 1° co., n. 3) c.p.c. e u. co., art. 111 Cost.’ .

6.1 Sarebbe, cioè, nullo per violazione del giudicato ed in via subordinata censurabile per violazione di legge il decreto che, in sede di reclamo endoconcorsuale, aveva confermato i provvedimenti del g.d. che, prima, autorizzando la stipula del contratto definitivo di compravendita mediante pagamento del residuo prezzo inidoneo a soddisfare il creditore con ipoteca poz iore iscritta sull’immobile compravenduto e, poi, ordinandone la cancellazione, si porrebbero in contrasto con la sentenza dello stesso Ufficio giudiziario, passata in giudicato, che aveva statuito l ‘ inopponibilità di tale trasferimento nei confronti del creditore ipotecario, se non a condizione del suo integrale pagamento.
La ricorrente, infine, propone un settimo mezzo con il quale impugna il provvedimento sopra indicato per nullità, in conseguenza della denunciata violazione degli artt. 26, 160, 161, 186 l. fall., art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n . 4, cod. proc. civ.

Possono essere esaminate congiuntamente le doglianze sopra ricordate nei motivi compresi tra il quarto ed il settimo, stante la stretta connessione delle

questioni dedotte; il loro accoglimento determina anche l’assorbimento del primo motivo di ricorso.

8.1 Per la soluzione delle questioni così prospettate dalla Banca ricorrente soccorre, in tema di possibile esercizio del potere di purgazione delle garanzie nell’ambito concorsuale, il recentissimo arresto già sopra ricordato e reso a Sezioni Unite da questa Corte di legittimità (sentenza n. 7337 del 19/03/2024).

È stato infatti affermato nell’arresto da ultimo citato che ‘ L’art. 108, comma 2, l.fall. prevede il potere purgativo del giudice delegato in stretta ed esclusiva consonanza con l’espletamento della liquidazione concorsuale dell’attivo (disciplinata nella sezione II del capo VI della medesima normativa) secondo le alternative indicate nell’art. 107 l.fall., perché in essa il curatore esercita la sua funzione secondo il parametro di legalità dettato nell’interesse esclusivo del ceto creditorio mediante gli appositi procedimenti destinati al fine; al contrario, va escluso che la norma possa essere applicata – e il potere purgativo esercitato dal giudice delegato – nei diversi casi in cui il curatore agisce, ex art. 72, ult. comma, l.fall. quale semplice sostituto del fallito nell’adempimento di obblighi contrattuali da questo assunti con un preliminare di vendita (in applicazione del principio, la S.C. ha cassato la decisione di merito con cui era stato autorizzato il curatore, subentrato al fallito nel preliminare di compravendita trascritto anteriormente all’apertura del fallimento, a stipulare il contratto definitivo, cancellando altresì l’ipoteca gravante sull’immobile, destinato ad abitazione principale del promissario acquirente) ‘ (cfr. anche Cass. n. 23139/2020).
Principi quest’ultimi che vengono qui direttamente in rilievo in conseguenza dell’esame delle doglianze prospettate dalla società ricorrente e che, involgendo profili strettamente giuridici non richiedenti ulteriori accertamenti in fatto, possono essere anche oggetto di rilievo officioso da parte di questa (Corte Sez. 6-1, Ordinanza n. 4272 del 18/02/2021).

8.2 Orbene, nel caso di specie risulta circostanza incontroversa quella secondo cui il trasferimento della proprietà del bene immobile in favore della promissaria acquirente era intervenuto tramite la stipulazione di un atto negoziale di trasferimento, sebbene compulsato alla procedura concorsuale

tramite una domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre ex art. 2932 cod. civ., con la conseguenza che, secondo i principi espressi nell’arresto giurisprudenziale sopra ricordato, il trasferimento immobiliare deve intendersi realizzato non già attraverso ed in seguito ad una procedura liquidatoria coatta di natura esecutiva, quanto piuttosto attraverso un atto di natura privatistica autorizzato dal g.d. Ne consegue ancora, come ulteriore corollario, che non spettava al g.d. incaricarsi del compito, previsto dall’art. 182, 5 comma, l. fall., di disporre la cancellazione dell’ipoteca gravante sull’immobile .
Trattandosi di vendita negoziale, occorreva procedere all’acquisizione della volontà abdicativa del creditore ipotecario necessaria alla cancellazione del gravame, in modo coevo alla stipulazione del contratto definitivo di vendita e previa soddisfazione delle ragioni creditorie del predetto creditore gravanti sull’immobile già oggetto della promessa di vendita.

8.3 A ciò va solo aggiunto che tramite l’improprio utilizzo dello strumento purgativo da parte del g.d. (il cui ambito applicativo deve ritenersi invece astretto alle sole ipotesi di trasferimenti coattivi tramite procedure di natura esecutiva) è stata illegittimamente caducata una garanzia ipotecaria, senza che fosse stato integralmente soddisfatto il creditore ipotecario che aveva iscritto la garanzia sul bene oggetto di trasferimento, non potendosi ritenere forme equivalenti di tutela quelle invocate della risoluzione del concordato per inadempimento ovvero dell ‘ opposizione alla omologazione, ex art. 180 l. fall., trattandosi di rimedi quest’ultimi insufficienti a consentire la tutela integrale del diritto di credito del creditore che aveva invece diligentemente trascritto la garanzia sul bene immobile prima dell’apertura della procedura concorsuale.

P.Q.M.

accoglie il quarto, quinto, sesto e settimo motivo di ricorso; rigetta il secondo e terzo; dichiara assorbito il primo motivo; cassa il decreto impugnato in relazione ai motivi accolti e rinvia al Tribunale di Pistoia che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, il 28.1.2025 Il Presidente

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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