Azione surrogatoria appalti: interessi e riserve

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 27841 Anno 2024

Civile Ord. Sez. 1 Num. 27841 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 28/10/2024

ORDINANZA

sul ricorso n. 17834/2022 r.g. proposto da:

RAGIONE_SOCIALE, in concordato preventivo, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonché in persona del commissario liquidatore AVV_NOTAIO NOME COGNOME, rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO, in forza di procura speciale in calce al ricorso, e con questi elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, alla INDIRIZZO.

-ricorrente –

RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso come da procura speciale in calce al controricorso d all’AVV_NOTAIO, la quale chiede di voler ricevere le comunicazioni presso il proprio indirizzo di posta elettronica certificata

– controricorrente-ricorrente incidentale –

e

RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore

-intimata-

avverso la sentenza della Corte di appello di RAGIONE_SOCIALE n. 9/2022, depositata in data 11/1/2022;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/10/2024 dal AVV_NOTAIO COGNOMEAVV_NOTAIO;

RILEVATO CHE:

In data 15/10/1983 veniva stipulata tra il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE una Convenzione avente ad oggetto la «concessione della progettazione e realizzazione del nuovo stadio comunale di calcio».

In particolare, venivano trasferite dal RAGIONE_SOCIALE alla RAGIONE_SOCIALE le funzioni pubbliche concernenti la realizzazione dello stadio sulla base del progetto di massima redatto dall’AVV_NOTAIO ed approvato dall’ente locale con la delibera di consiglio comunale n. 40 del 16/3/1982.

A seguito di licitazione privata i lavori venivano affidati all’RAGIONE_SOCIALE quale aggiudicataria. Il contratto di appalto veniva stipulato il 27/3/1984, tra la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (appaltante) e l’RAGIONE_SOCIALE (appaltatrice).

L’opera veniva regolarmente eseguita dall’aggiudicataria con varianti ed il conto finale dei lavori presentava un credito dell’impresa di lire 127.535.358 alla data del 10/6/1987.

Prima del collaudo, la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE veniva dichiarata fallita il 18/1/1991 ed il fallimento veniva chiuso il 10/2/1997.

Il prezzo della concessione (che doveva essere pagato dal RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE) in favore della RAGIONE_SOCIALE (che ribaltava i costi dell’appalto) comprendeva: il costo dei lavori delle forniture; i compensi corrisposti agli appaltatori e fornitori; i compensi illegittimamente corrisposti agli appaltatori per la tacitazione di riserve ed altro.

Pertanto, da un lato vi era (a monte) il contratto di appalto stipulato tra la RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE, mentre, dall’altro, vi era (a valle) il contratto di concessione traslativa tra il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

2. Con atto di citazione del 10/5/2000 l’RAGIONE_SOCIALE citava in giudizio sia l’appaltante, quindi il RAGIONE_SOCIALE, sia la RAGIONE_SOCIALE chiedendo:1) l’accertamento della sussistenza di un obbligo contrattuale diretto del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE nei confronti dell’RAGIONE_SOCIALE, con condanna del RAGIONE_SOCIALE al pagamento in favore dell’impresa delle somme dovute in relazione all’esecuzione dei lavori, come risultante dal conto finale, per lire 127.535.358, nonché al pagamento del corrispettivo per la revisione dei prezzi pari a lire 67.003.112, oltre agli interessi relativi al ritardato pagamento dei Sal alle scadenze convenute, e quant’altro quantificato alle riserve da n. 1 a 9 , per un totale di lire 1.144.189.505; 2) in subordine, chiedeva la condanna del RAGIONE_SOCIALE al pagamento dell’indennità per il conseguito arricchimento ex art. 2041 c.c.; 3) in via ancora più gradata, chiedeva accertarsi la sussistenza dell’obbligo contrattuale del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE nei
confronti della RAGIONE_SOCIALE, svolgendo azione surrogatoria, ex art. 2900 c.c.; 4) in ulteriore subordine, la condanna del RAGIONE_SOCIALE al risarcimento del danno prodotto in capo all’RAGIONE_SOCIALE.

3. Si costituiva il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, deducendo che non era stato possibile procedere al collaudo delle opere, a seguito del fallimento della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE. Precisava che «la tesi di controparte secondo cui la rata di saldo ed i compensi previsionali siano comunque dovuti all’impresa, anche in assenza di un formale atto di collaudo, possa essere sostenuta solo se tale carenza di verifica sia dovuta a comportamenti della stazione appaltante».

Con riferimento ai lavori extra contrattuali, «in quanto varianti al progetto commissionato alla fallita», il RAGIONE_SOCIALE rilevava che «non potranno essere oggetto di formale verifica da parte della commissione di collaudo (ed all’esito eventualmente accettato) la cui attività è stata sostanzialmente impedita dalla impresa».

Reputava non sussistere «le condizioni teoriche cui viene di regola condizionato l’esercizio di un’azione sussidiaria in quanto all’epoca dei fatti la RAGIONE_SOCIALE concessionaria non era ancora fallita e comunque controparte dovrebbe dare cognizione delle iniziative intraprese per ottenere il soddisfacimento del proprio credito nei confronti dell’appaltatrice».

Da ultimo, il RAGIONE_SOCIALE deduceva che «per quanto riguarda la richiesta di erogazione delle somme a titolo di ritardato pagamento delle rate corrispondenti all’avanzamento dei lavori la amministrazione segnala che tra i propri atti non rinviene alcun documento che possa costituire interruzione del periodo prescrizionale decorrente dalla data di maturazione del diritto della concessionaria ovvero dalla prima richiesta in calce alla contabilità».

Volendo riassumere le difese del RAGIONE_SOCIALE, questi ha lamentato: il mancato collaudo delle opere; il mancato collaudo per le opere

aggiuntive; la mancanza dei presupposti per l’azione sussidiaria; la mancanza di atti interruttivi utili ai fini di interrompere la prescrizione del credito per interessi da ritardo.

Il tribunale, dopo l’espletamento della CTU, da cui risultava un credito dell’RAGIONE_SOCIALE per lire 1.503.628.099, pari ad euro 776.559,10, rigettava le domande dell’attrice, reputando sussistere la prescrizione del credito.

Non risultavano idonei atti interruttivi della prescrizione, né con riferimento agli interessi che potevano essere fatti valere a decorrere dal 10/10/1985, sia per tutte le altre voci di credito che potevano essere chieste a decorrere dal 12/8/1985.

Il tribunale reputava che la prescrizione cominciava a decorrere dal giorno in cui il diritto poteva essere fatto valere e che, nella specie, trovava applicazione l’art. 36 del d.P.R. n. 1063 del 1962, come modificato dalla legge n. 741 del 1981. In caso di mancato collaudo, il pagamento degli interessi sulla rata di saldo veniva riconosciuto una volta trascorso il termine di 120 giorni dalla data entro cui doveva essere rilasciato il certificato di collaudo, da emettere entro sei mesi dalla data di ultimazione dei lavori.
I lavori erano stati ultimati l’11/12/1984 e, dunque, l’impresa doveva far valere le sue pretese, in virtù di tali criteri, a decorrere dal 10/10/1985 con riferimento agli interessi, e dal 12/8/1985, in relazione a tutte le altre ragioni di credito. Da tale data decorreva il termine di prescrizione di cinque anni per gli interessi, ex art. 2945, n. 4, c.c., e di dieci anni per tutte le altre voci.

Tali termini erano trascorsi rispetto alla notifica dell’atto di citazione, avvenuta il 10/5/2000, senza che si fossero verificati fatti interruttivi.

Il tribunale non dava valenza alle missive prodotte dall’RAGIONE_SOCIALE e indirizzate al RAGIONE_SOCIALE, la prima in data

24/3/1994, priva di qualsiasi richiesta di pagamento, e l’altra in data 8/2/1996, che era però priva di firma e mancava la prova che il RAGIONE_SOCIALE l’avesse mai ricevuta.

Avverso tale sentenza proponeva appello l’RAGIONE_SOCIALE deducendo: 1) era assente l’eccezione di prescrizione con riferimento al capitale, essendo stata presentata tale eccezione solo in relazione agli interessi; 2) la prescrizione era decennale e non quinquennale;3) il termine di prescrizione era stato interrotto con la lettera dell’8/2/1996; 4) il tribunale non aveva esaminato l’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c.

Si costituiva nel giudizio d’appello il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE chiedendo il rigetto della domanda attrice, «sia per la inesistenza di un rapporto diretto tra comune ed appaltatrice che per l’avvenuta prescrizione degli ipotetici crediti».

Chiedeva, inoltre, il rigetto di «ogni istanza subordinata perché inammissibile e comunque non provata e in particolare quella afferente l’azione di indebito arricchimento che era rimasta al livello di mera enunciazione e comunque si porrebbe in insanabile contrasto con le norme regolatrici degli appalti di opere pubbliche».

Inoltre, il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE contrastava la tesi dell’appellante evidenziando che lo stesso «a fronte di dette posizioni ha immediatamente eccepito: che i diritti pretesi da controparte dovessero comunque ritenersi ormai prescritti; che la mancata effettuazione delle operazioni di collaudo (risulta dalla documentazione versata in atti) fosse comunque ascrivibile all’impresa che, venendo meno alle promesse fatte al RAGIONE_SOCIALE non aveva messo a disposizione i mezzi materiali e finanziari per effettuarle».
Il RAGIONE_SOCIALE, poi, contestava le risultanze della CTU e sottolineava la non applicabilità dell’art. 2041 in relazione all’opera

pubblica eseguita, affermando che «con riguardo a tale quota di richiesta deve poi ulteriormente osservarsi che il pagamento di lavori non autorizzati incorre nel divieto di cui all’art. 342 della legge 2248 del 1865 allegato F, divieto ribadito dall’art. 20, comma 6, del regio decreto n. 350 del 1895 applicabile ratione temporis al caso in esame».

7. La Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE con sentenza depositata il 9/9/2011 rigettava l’appello proposto dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Condivideva le affermazioni del giudice di prime cure, evidenziando che, a prescindere dall’espletamento del collaudo e dal rilascio della indicata certificazione, l’impresa poteva agire per ogni controversia nascente dal contratto di appalto, e dunque anche per la questione relativa alle riserve, quando erano scaduti i termini fissati per il compimento di dette attività ai sensi dell’art. 5 della legge n. 741 del 1981.

Precisava la Corte territoriale che «detti termini sono proprio quelli indicati dal giudice nella sentenza, poiché è pacifico che l’ultimazione dei lavori è avvenuta in data 11/12/1984».

Non erano idonee, poi, le missive inviate dall’RAGIONE_SOCIALE al RAGIONE_SOCIALE per interrompere la prescrizione.

La missiva del 24/3/1994 non conteneva alcuna richiesta di pagamento, mentre la lettera dell’8/2/1996 era priva di firma sicché «non rende possibile che ad essa possa attribuirsi la suddetta efficacia», con la precisazione per cui «contrariamente a quanto indicato dal tribunale, risulta in atti la copia della cartolina di ricevimento, da parte del RAGIONE_SOCIALE, della missiva stessa».

Il RAGIONE_SOCIALE non aveva però sollevato alcuna eccezione con riferimento al capitale, ma unicamente in ordine agli interessi.

Il capitale, dunque, non era prescritto per mancanza di eccezione da parte del RAGIONE_SOCIALE, mentre erano «prescritti gli interessi

moratori maturati nel decennio precedente la notifica dell’atto di citazione del primo grado».

La Corte d’appello, poi, riteneva che, in virtù della Convenzione del 15/10/1983 intercorsa tra il RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, non vi era «rapporto diretto tra il RAGIONE_SOCIALE e l’impresa appaltatrice».

Si trattava di una concessione traslativa, con cui la pubblica amministrazione, mediante concessione, conferiva determinati poteri e facoltà che le erano propri per l’esecuzione dell’opera ad un soggetto privato. Il privato si sostituiva al concedente nello svolgimento dell’attività organizzativa, direttiva ed esecutiva necessaria per realizzare l’opera. Il concedente agiva in nome proprio ed in tale qualità compiva materialmente l’opera pubblica.

Inoltre, mancava un contratto stipulato in forma scritta tra il RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE.

Con riguardo alla domanda subordinata di surroga «essa, costituendo un’interferenza di natura eccezionale nella sfera giuridica del debitore, può essere proposta solo nei casi nei limiti previsti dalla legge, che presuppone l’inerzia e la trascuratezza del debitore». Tuttavia, per la Corte territoriale, «di detta inerzia non vi è alcuna prova, né vi è prova che essa abbia avuto, nel corso dell’esercizio fallimentare, riflessi negativi sulla garanzia costituita per i creditori dal patrimonio del debitore sensi dell’art. 2740 c.c.».
Veniva respinta anche la domanda ex art. 2041 c.c.

8. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione l’RAGIONE_SOCIALE deducendo con i motivi dal primo al quintobis censure in ordine alla impossibilità di configurare un rapporto concessorio tra il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE, profilando anche la possibilità di un mandato da parte del comune in favore del privato.

Tali motivi, nei quali si prospettava «la configurabilità di un rapporto di natura obbligatoria fra il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE e l’impresa ricorrente (da esaminarsi congiuntamente in quanto intimamente correlati), erano ritenuti infondati da questa Corte, con sentenza n. 27827 del 2017.

Trattavasi, dunque, come correttamente affermato dalla Corte d’appello, di una concessione traslativa, caratterizzata dal trasferimento alla RAGIONE_SOCIALE concessionaria dell’esercizio delle funzioni oggettivamente pubbliche proprie del concedente e necessarie per la realizzazione delle opere.

Il concessionario, dunque, agiva in nome proprio ed era direttamente responsabile nei confronti dei terzi per le obbligazioni strumentalmente preordinate all’esecuzione delle opere oggetto della concessione, con la conseguenza che era unicamente la RAGIONE_SOCIALE concessionaria, e quindi la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, e non il concedente (comune), obbligato al pagamento delle obbligazioni nascenti dai contratti di appalto dalla stessa stipulati per la realizzazione dell’opera pubblica.

Unico soggetto titolare delle obbligazioni nascenti dal contratto di appalto diveniva la concessionaria, stante la totale estraneità dell’amministratore concedente all’attività negoziale svolta dalla stessa appaltante.

A nulla rilevava la circostanza che «nei rapporti interni con la concessionaria, l’amministrazione abbia assunto su di sé l’onere economico della costruzione dell’opera, o comunque l’impegno di apprestare i mezzi finanziari per farvi fronte».

Questa Corte, quindi, con la sentenza n. 27826 del 2017, reputava che «la possibilità di un’azione diretta nei confronti della RAGIONE_SOCIALE con cui era intervenuto il contratto d’appalto esclude, come correttamente affermato dalla Corte d’appello, l’esperibilità

dell’azione di indebito arricchimento nei confronti del RAGIONE_SOCIALE in relazione a tutte le pretese che in ogni caso appaiono ricollegate tetto rapporto ».

La Corte di cassazione, invece, accoglieva il gruppo di motivi di ricorso sesto, settimo, ottavo, ottavobis , con i quali si deduceva la violazione dell’art. 2900 c.c. nonché dell’art. 2729 c.c. e dell’art. 116 c.p.c., sussistendo plurimi elementi, anche presuntivi, dai quali desumere l’inerzia della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE.

In particolare, questa Corte reputava che in tema di azione surrogatoria doveva ritenersi ammissibile il ricorso alla prova presuntiva e che, al momento della proposizione della domanda giudiziale, in data 10/5/2000, il fallimento della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE era stato chiuso già in data 10/2/1997.

Aggiungeva la Corte di cassazione, nella sentenza n. 27827 del 2017, che «inoltre, appaiono condivisibili i rilievi fondati sull’assenza di contestazione, da parte del RAGIONE_SOCIALE, in merito al presupposto sotto il profilo fattuale – dell’azione in esame, a prescindere dalla contumacia della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE».

Veniva reputato fondato il decimo motivo «inerente alla prescrizione degli interessi moratori», in quanto «la ricorrente ha indicato plurimi elementi dei proponenti nel senso dell’interruzione della prescrizione, laddove il riferimento della Corte distrettuale alla mancanza di sottoscrizione della copia del documento prodotto (missiva in data 8 febbraio 1996) non appare condivisibile, dovendosi rilevare che nella specie assumeva carattere pregnante l’accertamento relativo alla ricezione dell’originale (sottoscritto dalla parte), mediante verifica della documentazione, che la ricorrente assume acquisita agli atti del giudizio, relativa alla ricezione dell’atto di messa in mora del debitore, oltre all’esame degli altri documenti, aventi valenza interruttiva, indicati nel ricorso».
La Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE, con sentenza n. 9/2022, pubblicata l’11/1/2022, accoglieva in parte l’appello dell’RAGIONE_SOCIALE.

In particolare, la Corte territoriale dava atto dell’intervenuta cancellazione dal registro delle imprese della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, sicché l’atto di riassunzione della RAGIONE_SOCIALE era stato notificato solo ad alcuni degli ex soci.

Con istanza del 19/12/2018 l’appellante, premesso di aver notificato l’atto di riassunzione ai soci risultanti dall’atto costitutivo della RAGIONE_SOCIALE e ai relativi eredi e di aver appreso dell’esistenza nel libro soci di circa 380 soggetti, per i quali non era possibile affermare con certezza che fossero ancora soci al momento della cancellazione, chiedeva l’autorizzazione alla notificazione per pubblici proclami ex art. 150 c.p.c.

Il Presidente del collegio, acquisito il parere del Procuratore generale, con provvedimento del 23/1/2019, autorizzava l’appellante a procedere alla notifica mediante deposito presso la casa comunale di RAGIONE_SOCIALE e l’inserimento per estratto nella Gazzetta Ufficiale. Con il successivo provvedimento del 10/4/2019 parte appellante veniva rimessa in termini per la notifica ex art. 150 c.p.c..

Pertanto, la riassunzione era stata tempestivamente effettuata il 19/2/2018, entro il termine di tre mesi, nei confronti dei soci risultanti dall’atto costitutivo della RAGIONE_SOCIALE.

Per tutti gli altri soci era rituale la notifica per pubblici proclami, anche a seguito della rimessione in termini disposta all’udienza del 10/4/2019.

Non rilevava in senso contrario il mancato rispetto del termine perentorio del 3/1/2019, fissato con ordinanza dell’11/7/2018 per la notifica nelle forme ordinarie, in quanto «superato

dall’autorizzazione alla notificazione per pubblici proclami, intervenuta dopo la scadenza del suddetto termine a fronte di una domanda presentata prima (il 19/12/2018), istanza in cui doveva considerarsi implicitamente contenuta la richiesta di prorogare il termine in precedenza concesso».

10. La Corte d’appello dava atto che il rigetto dei motivi dal primo al quintobis , del ricorso per cassazione, relativi alla sussistenza di un rapporto di natura obbligatoria tra il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE aveva comportato «il passaggio in giudicato della pronuncia di rigetto della domanda principale».

La Corte territoriale, quindi, riteneva «provato per presunzioni il presupposto dell’inerzia della RAGIONE_SOCIALE nell’agire nei confronti del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE per il pagamento del credito vantato in base alla Convenzione stipulata il 15/10/1993».

Sussisteva l’inerzia del debitore, in quanto la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, dopo la chiusura del fallimento nel febbraio del 1997, non aveva agito per la riscossione del suo credito vantato nei confronti del RAGIONE_SOCIALE.

Il giudice di merito chiariva che, poiché con l’azione surrogatoria viene attuata una sostituzione processuale, «la fondatezza della domanda proposta dall’RAGIONE_SOCIALE in via sostitutiva deve essere verificata in relazione alle previsioni della Convenzione del 15/10/1983, che regolamenta il rapporto di concessione tra la RAGIONE_SOCIALE e l’ente locale, essendo quest’ultimo estraneo al rapporto di appalto non essendo configurabile un rapporto diretto tra impresa appaltatrice e RAGIONE_SOCIALE».
Non sussisteva il giudicato in relazione al diritto della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE circa il pagamento delle opere realizzate per la costruzione dello stadio.

In realtà, sia la Corte d’appello sia la Corte di cassazione avevano «preso in esame la domanda surrogatoria esclusivamente sotto il profilo della prova dell’inerzia, da parte del debitore, nulla argomentando sul merito della pretesa».

L’azione surrogatoria si fondava su un titolo diverso (rapporto di concessione) da quello su cui era fondata l’azione diretta (rapporto di appalto).

11. La domanda doveva essere parzialmente accolta. Il RAGIONE_SOCIALE contestava la richiesta dell’RAGIONE_SOCIALE deducendo che:1) non era intervenuto il collaudo al momento dell’inizio dell’azione giudiziaria, sicché non erano esigibili né la rata di saldo, né i compensi revisionali, né le opere extracontrattuale, né le riserve, né gli interessi legali e moratori; 2) non risultavano agli atti richieste di pagamento da parte della RAGIONE_SOCIALE e non poteva valere a interrompere la prescrizione la richiesta inviata dall’RAGIONE_SOCIALE; 3) la mancanza di fatture o richieste della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE non consentiva di addebitare al RAGIONE_SOCIALE gli interessi legali moratori o l’inadempimento imputabile esclusivamente alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
11.1. La prima difesa del RAGIONE_SOCIALE non era fondata, in quanto l’art. 16 della Convenzione del 15/10/1983, che disciplinava la modalità di corresponsione del pagamento del prezzo della concessione, non lo subordinava in alcun modo all’effettuazione del collaudo. Del resto, il collaudo, cui la concessione faceva riferimento, era quello riguardante i rapporti tra ente locale e concessionaria (RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE) funzionale alla consegna dell’opera all’ente locale, che era estranea al contratto d’appalto.
11.2. Pure non fondata veniva giudicata la seconda difesa del RAGIONE_SOCIALE.

Era, in realtà, coperta da giudicato «l’affermazione, contenuta nella sentenza di questa Corte del 9/9/2011, che

l’eccezione di prescrizione ritualmente sollevata dal RAGIONE_SOCIALE riguarda la sola domanda di interessi e non anche le altre voci di credito».

Pertanto, con riferimento al capitale non era stata sollevata dal RAGIONE_SOCIALE alcuna eccezione di prescrizione.

Il RAGIONE_SOCIALE avrebbe dovuto, risultando soccombente anche solo teoricamente, sulla questione pregiudiziale, proporre ricorso incidentale, in ordine all’affermazione della Corte d’appello relativa alla mancata sollevazione dell’eccezione di prescrizione con riferimento al capitale.

11.3. Fondata era, invece, la difesa del RAGIONE_SOCIALE in ordine alla domanda di interessi presentata dall’RAGIONE_SOCIALE.

Non potevano essere addebitati al RAGIONE_SOCIALE i ritardi dovuti esclusivamente alla gestione del rapporto di appalto da parte della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, trattandosi peraltro di mera difesa, «certamente proponibile nel giudizio di rinvio».

Per la Corte territoriale, «l’unico titolo sulla cui base è possibile valutare la sussistenza del credito della RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE, per il quale l’RAGIONE_SOCIALE agisce in via surrogatoria, è la Convenzione del 15/10/1983», che prevede una disciplina autonoma del pagamento del prezzo rispetto al contratto di appalto.

Di qui, la conseguenza per cui «non può trovare applicazione la normativa di cui agli articoli 35 e 36 del d.P.R. n. 1063/1962, come modificati dall’art. 4 della legge n. 741/1981, in merito al calcolo degli interessi legali e di mora sui ritardati pagamenti degli stati di avanzamento e della rata finale di saldo».

Ed infatti – aggiungeva la Corte territoriale – nella Convenzione «non viene operato alcun richiamo né a tali disposizioni di legge né al capitolato speciale di appalto, ma con l’art. 16, ultimo comma,

vengono disciplinate in modo autonomo le modalità di corresponsione dei pagamenti del prezzo della concessione».

In particolare, ai sensi dell’art. 16 della Convenzione «La concessionaria emette fattura ogni qualvolta dovrà richiedere corresponsione dei pagamenti da parte dell’amministrazione stessa, che tenuto conto dei tempi tecnici necessari, effettua il pagamento entro 60 giorni dal ricevimento della fattura».

Era, dunque, necessaria una richiesta di pagamento da parte della concessionaria (RAGIONE_SOCIALE) con contestuale emissione di fattura, mancando la quale non decorreva il termine di 60 giorni entro cui l’ente locale doveva provvedere al pagamento e non era, quindi, configurabile un ritardo.

Non erano dovuti, allora, gli importi richiesti a titolo di interessi legali e di mora e di rivalutazione monetaria sugli stessi interessi.

Non rilevava, sul punto, la decisione della Corte di cassazione sul decimo motivo, riguardante la prescrizione degli interessi moratori.

La questione della interruzione della prescrizione degli interessi era stata affrontata nella sentenza cassata «soltanto in relazione all’azione diretta proposta dall’RAGIONE_SOCIALE, quindi sul presupposto dell’applicabilità al RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE degli obblighi nascenti dal capitolato d’appalto».

Precisava la Corte d’appello che «in tutto il corso del giudizio di merito, del resto, l’ente locale appellato ha contestato l’applicazione degli interessi da ritardo, secondo la disciplina degli appalti pubblici (nel contestare gli esiti della CTU svolta in primo grado, eccepiva, tra le altre cose, che ‘il CTU avesse applicato gli interessi da ritardo presupponendo erroneamente l’esistenza di un rapporto contrattuale diretto tra il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE‘: v. osservazioni alla CTU e comparsa conclusionale
in primo grado), ragion per cui la sentenza d’appello non può che riferirsi ad interessi dovuti in ipotesi di azione diretta».

La richiesta di pagamento dell’8/2/1996, del resto, era stata posta in essere dalla RAGIONE_SOCIALE quando pendeva ancora il fallimento della RAGIONE_SOCIALE, quando, dunque – in base a quanto ricordato dalla Cassazione – il creditore non è legittimato ad agire in surrogatoria in sostituzione del curatore, e, quindi, anche a porre in essere gli atti stragiudiziali di gestione del credito.

Pertanto, il giudice di merito evidenziava che era esclusa la debenza degli interessi e della rivalutazione sui ritardati pagamenti, mentre il credito dell’RAGIONE_SOCIALE era costituito dal saldo dei lavori risultante dal conto finale (lire 127.535.358), dal compenso per revisione prezzi (lire 67.003.112) e dai compensi aggiuntivi per riserve.

Nessun dubbio vi era sulla sussistenza del credito della RAGIONE_SOCIALE e dei suoi soci dopo la sua estinzione, avente ad oggetto le somme risultanti dallo stato finale, anche nella parte riguardante i lavori extra contratto «che nel costituirsi in giudizio in primo grado il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE non ha contestato, limitandosi a rilevare la necessità di una loro verifica mediante collaudo».

12.1. Del resto, chiosava la Corte territoriale, «sia lo stato finale sia la ‘relazione calcolo revisionale allo stato finale dei lavori’ sono stati sottoscritti dal direttore dei lavori e non sono stati contestati dall’ente locale».

L’art. 19 della Convenzione prevedeva espressamente la disciplina della revisione dei prezzi il cui conteggio finale era «soggetto all’approvazione dei competenti organi».

12.2. Per quel che ancora qui rileva, non veniva riconosciuta la riserva n. 8, riguardante la richiesta di applicazione di un diverso

prezzo al mc del calcestruzzo impiegato per i gradini del primo anello del parterre.

Si condivideva la conclusione del CTU, in quanto il nuovo prezzo pattuito tra la direzione dei lavori e l’impresa, indicato in una perizia di variante tecnica e suppletiva, «non è stato recepito dall’amministrazione comunale, che, nell’approvare la variante, ha ritenuto di confermare il prezzo unitario precedentemente indicato».

12.3. Non veniva riconosciuta neppure la riserva n. 9, concernente il pagamento di un prezzo unitario maggiore per il calcestruzzo impiegato nei plinti e nelle travi di collegamento. In questo caso la Corte territoriale giudicava in senso difforme rispetto al CTU. Tuttavia, il nuovo prezzo pattuito tra direzione dei lavori e impresa, indicato in una perizia di variante tecnica e suppletiva, non era stato «recepito dall’amministrazione comunale, che, nell’approvare la variante, ha ritenuto di confermare il prezzo unitario precedentemente indicato».
Il credito finale era di euro 144.043,52, di cui lire 278.907.150, dati della somma di lire 127.535.358 (conto finale) + lire 67.003.112 (revisione prezzi) + lire 9.000.000 (riserve nn. 1-3) + lire 4.300.350 (riserva 2) + lire 71.068.330 (riserva 5).

Trattandosi di credito di valuta doveva escludersi la maggiorazione della rivalutazione monetaria, in mancanza di prova del maggior danno.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso principale per cassazione l’RAGIONE_SOCIALE, depositando memoria.

Ha resistito con controricorso il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, proponendo anche ricorso incidentale e depositando memoria.

RAGIONE_SOCIALE ha resistito al ricorso incidentale con controricorso.

CONSIDERATO CHE:

Con il primo motivo di ricorso principale l’RAGIONE_SOCIALE deduce la «violazione o falsa applicazione art. 394 nonché dell’art. 324 c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

In particolare, per la ricorrente si sarebbe formato il giudicato sulla debenza da parte del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE degli interessi da ritardo computati in base alle norme della disciplina degli appalti pubblici, e quindi in base agli articoli 35 e 36 del d.P.R. n. 1063 del 1962, come modificato dall’art. 4 della legge n. 741 del 1981.

L’unico titolo sul quale fondare l’applicazione degli interessi moratori era costituito, per la Corte territoriale, dal contratto di concessione del 15/10/1983 (tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE sportive), e non dal contratto di appalto del 27/3/1984 (la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE).

Per la ricorrente, invece, in ordine alla debenza degli interessi moratori di cui al d.P.R. n. 1063 del 1962 «si è formato il giudicato di quanto espressamente ritenuto dalla cassata sentenza della Corte di appello n. 177/2011, non gravata innanzi alla suprema Corte da parte del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE».

La Corte d’appello, nella sentenza n. 177 del 2011 aveva asserito che «del resto il RAGIONE_SOCIALE non contrasta detta applicabilità», in relazione al d.P.R. n. 1063 del 1962.

Peraltro, la materia devoluta all’esame dei gradi di merito già investiva, stante la proposta domanda surrogatoria, anche i crediti vantati dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Non era convincente la tesi della Corte d’appello impugnata nel senso che «la questione della debenza degli interessi in base alla Convenzione del 15/10/83 sarebbe rimasta assorbita dal dovuto riesame della domanda surrogatoria». Invece, la domanda surrogatoria era stata già dibattuta sul punto e decisa.

Con il secondo motivo di impugnazione principale la ricorrente lamenta «extrapetizione; nullità rilevante sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.».

Il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE nei pregressi gradi di merito non ha mai fatto valere l’eccezione secondo cui la Convenzione stipulata con la RAGIONE_SOCIALE sarebbe stata sottratta al regime pubblicistico che governa il mancato o ritardato pagamento dei corrispettivi pattuiti per la realizzazione delle opere pubbliche e, dunque, «l’inapplicabilità delle disposizioni di cui agli articoli 35 e 36 del d.P.R. n. 1063/1962, come modificati dall’art. 4 della legge n. 741/1981».

In realtà il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE si era limitato a sollevare solo due eccezioni: quella relativa alla mancata ‘collaudazione’ delle opere; quella relativa alla prescrizione dei crediti.

Aggiunge che «è vero, infatti, che nelle difese del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE si legge anche l’affermazione per cui il RAGIONE_SOCIALE non avrebbe mai ricevuto la fatturazione degli importi pretesi, ma, come pure è evidente, si tratta di questione eventualmente afferente alla mora debendi ».

Anzi, il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE avrebbe sempre fatto richiamo, nelle proprie difese, alle disposizioni regolanti l’appalto pubblico, come integrati nella Convenzione.

Il fatto che sia stata eccepita la prescrizione limitatamente agli interessi, deporrebbe piuttosto nel senso di aver affermato, il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, «la spettanza teorica degli stessi, salvo, appunto, eccepirne la prescrizione».

Vi sarebbe stato, dunque, un vizio di extrapetizione, trattandosi di eccezione in senso stretto che doveva essere specificamente dedotta dalla parte interessata.

Con il terzo motivo di impugnazione principale il ricorrente si duole della «violazione o falsa applicazione art. 345, secondo comma, c.p.c., anche in relazione all’art. 394 c.p.c., con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

In sede di giudizio di rinvio è esclusa la proponibilità di domande ed eccezioni che non siano state già proposte in primo grado, ovvero, se proposte in primo grado, non siano state riproposte in sede di appello.

Non poteva il giudice del rinvio valorizzare alcuna eccezione proposta solo in ‘questo ‘grado dal RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, ma non proposta in appello. Si trattava, allora, di un’eccezione nuova, mai dibattuta prima.

Con il quarto motivo di impugnazione principale la ricorrente deduce la «violazione o falsa applicazione dell’art. 394 c.p.c., con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

La Corte di cassazione con la sentenza n. 27827 del 2017 ha rigettato i primi cinque motivi di ricorso relativi alla configurabilità di un rapporto di natura obbligatoria tra il RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE. Ha accolto i motivi da n. 6 al n. 8 ed ha accolto anche il «decimo motivo di ricorso afferente all’insussistenza della prescrizione degli interessi come ritenuta nei gradi di merito».

Una volta ritenuto che «appaiono condivisibili i rilievi fondati sull’assenza di contestazione, da parte del RAGIONE_SOCIALE, in merito al presupposto – sotto il profilo fattuale – dell’azione in esame, a prescindere dalla contumacia della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE», non era in discussione l’obbligo del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE di corrispondere alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE concessionaria i corrispettivi degli accessori.

La Cassazione, infatti, ha riformato la sentenza della Corte d’appello «in ordine alla sussistenza di atti interruttivi della prescrizione».

Il giudice del rinvio non poteva prendere in considerazione contestazioni del RAGIONE_SOCIALE avverso la debenza alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE «delle stesse ragioni di credito pretese dall’RAGIONE_SOCIALE, (e quindi anche gli interessi moratori)».

Il giudice del rinvio non poteva ritenere prescritto il credito della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, per interessi legali e moratori.

Del resto, la Corte di cassazione ha escluso l’azione diretta dell’RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e, dunque, «alcun altro senso avrebbe avuto accogliere la censura, se questa non fosse stata destinata a tutela di un interesse di merito dell’impresa all’accoglimento della domanda».

Per la Corte d’appello, invece, la statuizione in ordine agli atti interruttivi della prescrizione si riferiva esclusivamente all’azione diretta proposta dall’RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE, mentre era rimasta assorbita la questione della debenza degli interessi per i ritardati pagamenti dovuti in base alla Convenzione del 15/10/1983.

La sentenza della Corte territoriale sarebbe stata pronunciata, dunque, in violazione dell’art. 394 c.p.c., avendo deciso in modo difforme da quanto statuito dalla Suprema Corte, che ha rigettato i motivi di ricorso per cassazione relativi alla configurabilità di un’azione diretta, mentre ha accolto i motivi afferente al diritto di surroga.

Con il quinto motivo di impugnazione principale la ricorrente deduce la «illogicità della motivazione. Nullità (rilevante ex art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.). Contraddittorietà. Nullità ex art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.».

La Corte territoriale ha ritenuto che l’art. 16 della Convenzione del 15/10/1983 disciplinava in modo autonomo le modalità di corresponsione dei pagamenti dei prezzi della concessione,

reputando necessaria una richiesta di pagamento da parte della concessionaria con contestuale emissione della fattura. Tale ragionamento sarebbe assolutamente illogico, in quanto non si poteva escludere, in caso di mancato pagamento alle scadenze pattuite, la debenza degli interessi legali e moratori. Anche in caso di inosservanza della modalità di cui all’art. 16 della Convenzione (prestazione della fattura e coeva emissione di certificato di pagamento), «l’inadempimento da parte del RAGIONE_SOCIALE avrebbe comportato la debenza di interessi legali ed interessi di mora».
Del resto, se quella modalità avesse inibito la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE dal richiedere il pagamento delle proprie spettanze, non si comprende «come ciò sia coerente con l’avvenuta RAGIONE_SOCIALE degli interessi legali a partire dalla proposizione della domanda». Del resto, opinando in tal senso non si comprende come si potesse ritenere «scaduto il debito del RAGIONE_SOCIALE per il saldo finale dei lavori, per la revisione dei prezzi e per le riserve di contabilità».

Con il sesto motivo di impugnazione principale la ricorrente si duole della «violazione o falsa applicazione dell’art. 1362 c.c. e dell’art. 1363 c.c., con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

Nella motivazione della sentenza della Corte territoriale, in relazione agli interessi moratori, si è aggiunto l’argomento per cui nella Convenzione del 15/10/83 non vi è espresso rinvio alla normativa relativa agli appalti pubblici, e quindi agli articoli 35 e 36 del d.P.R. n. 1063 del 1962.

In realtà, ad avviso della ricorrente, l’art. 24 della Convenzione del 15/10/1983 prevede che «per quanto compatibili, anche se non espressamente richiamati, per ogni ipotesi contrattuale non è prevista espressamente dal presente disciplinare, si fa riferimento, per intesa delle parti, alla normativa vigente in materia».

Questa clausola non sarebbe assolutamente generica come reputato della Corte territoriale.

Dal tenore generale di tale clausola emerge che doveva essere applicata la normativa propria degli appalti pubblici. Ove vi fosse residuato qualche dubbio si sarebbe dovuto fare riferimento all’intenzione dei contraenti, sia prima, che dopo la conclusione del contratto, che era sempre quella di disciplinare il rapporto concessorio secondo le regole proprie dell’appalto di opera pubblica.

A tal fine doveva valorizzarsi anche quanto disposto dall’art. 15 della Convenzione, per cui, quanto alla determinazione del prezzo, doveva farsi riferimento a «a) costo dei lavori e delle forniture determinato della RAGIONE_SOCIALE risultante dei certificati di collaudo debitamente approvati; b) compensi corrisposti gli appaltatori e fornitori in applicazione delle vigenti norme in materia di revisione prezzi degli appalti, sulla base dei conteggi definitivi approvati dai competenti organi; c) compensi legittimamente corrisposti gli appaltatori per la tacitazione di riserve ed altro».
Ciò significa che la concessionaria (RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE) «poteva ribaltare sull’ente concedente tutto quanto dovuto all’appaltatore in sorte capitale e, dunque, anche in conseguenza di ritardati pagamenti – nella fattispecie peraltro addebitabili proprio all’ente finanziatore».

Tra l’altro, non si comprende perché il contratto concessorio potesse essere interpretato nel senso che il concessionario (RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE) dovesse rispondere delle conseguenze di inadempimenti «non propri, bensì addebitabili al concedente», ossia al RAGIONE_SOCIALE.

Ed infatti, risulta documentato il momento in cui veniva emesso il certificato di pagamento per ciascuna delle poste dovute in sorte capitale. Tale certificato veniva emesso solo «quando sottoscritto dal direttore dei lavori di nomina comunale». Solo dopo

tale sottoscrizione si faceva seguito all’erogazione della provvista finanziaria in favore della cessionaria (RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE); ciò, però, «dopo mesi, e anche dopo più di un anno dalla richiesta», come risultava dalla CTU espletata.

Con il settimo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la «violazione o falsa applicazione degli articoli 35 e 36 del d.P.R. n. 1063 del 1962 e altresì articoli 1 e 4 della legge n. 741 del 1981, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

Le disposizioni di cui agli articoli 35 e 36 del d.P.R. n. 1063 del 1962, sono state espressamente elevate al rango di norme generali, obbligatorie in materia di opere pubbliche, quindi anche con riferimento alle concessioni.

Il capitolato generale di appalto sarebbe vincolante anche per il caso di concessione traslativa, in quanto, pur non sostanziandosi in un appalto vero e proprio, ne attuerebbe la delega di pubbliche funzioni.

Del resto, l’art. 1 della legge n. 741 del 1981 consente l’applicabilità del capitolato sugli appalti pubblici anche alle concessioni.

Con l’ottavo motivo di impugnazione la ricorrente lamenta la «violazione o falsa applicazione degli articoli 35 e 36 del d.P.R. n. 1063 del 1962, nonché dell’art. 4 della legge n. 741 del 1981 (rilevante ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.), nonché violazione o falsa applicazione degli articoli 1362 e 1360 c.c., come da motivo sub quinto».

In realtà, il ritardo è disciplinato ex lege e ciò è quanto affermato dalla Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE nella decisione cassata, non però impugnata dal RAGIONE_SOCIALE sul punto.

Vi è stata violazione dei canoni ermeneutici come già osservato nel motivo n. 6 per gli interessi moratori.

Anche indipendentemente dal compimento degli atti prodromici dovuti dall’amministrazione comunale (nella specie l’emissione certificato di collaudo) era comunque fatto obbligo alla p.a. «di pagare il dovuto una volta scaduti i termini di franchigia».

Le norme in questione sono infatti dichiaratamente acceleratorie della riscossione dei crediti maturati per la costruzione di opera pubblica.

Esse consentono di far valere le ragioni di credito conseguenti a partire da 300 giorni successivi all’ultimazione dei lavori (120 giorni per l’emissione del certificato di pagamento + 180 giorni per il collaudo).

Tale normativa serve proprio a porre rimedio all’inerzia della PRAGIONE_SOCIALE. nell’emissione del certificato di pagamento, che è atto dovuto del direttore dei lavori, nominato dal RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE.

Pertanto, «è dunque alla maturazione del credito dell’impresa appaltatrice che deve farsi riferimento, come da art. 15 della Convenzione».

Non è infatti comprensibile come, in mancanza del certificato di pagamento, la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (concessionari) «potesse emettere fattura», in quanto «il certificato di pagamento viene emesso partendo dalla contabilizzazione di lavori eseguiti, decurtando la percentuale dell’acconto già percepito con la prima rata di pagamento e decurtando, ancora, le ritenute di garanzia. Ne consegue che il certificato di pagamento è il presupposto, non la conseguenza dell’emissione della fattura».
Quanto affermato dalla Corte territoriale per cui, ai fini del riconoscimento degli interessi moratori, mancava la richiesta della RAGIONE_SOCIALE concessionaria, confligge con le clausole della concessione, in base all’unica interpretato né possibile.

Con il nono motivo di impugnazione la ricorrente deduce la «illogicità della motivazione. Nullità ex art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c. Violazione o falsa applicazione dell’art. 394 c.p.c., con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

L’accoglimento dei precedenti motivi onera la ricorrente di superare la tesi della prescrizione dei crediti per interessi legali moratori prima dell’introduzione del giudizio con citazione del 5/5/2000.

Per la Corte d’appello, in sede di rinvio, sarebbero mancati atti interruttivi della prescrizione provenienti dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, non potendo valere a tal fine quelli interposti dall’RAGIONE_SOCIALE e comunque non quelli posti in essere in pendenza della procedura fallimentare della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Tale parte della motivazione, però, confligge espressamente con quanto statuito dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 27826 del 2017, per la quale si è attribuito «effetto interruttivo della prescrizione sia alla missiva del 8/2/96, che agli ‘altri documenti aventi valenza interruttiva indicati nel ricorso’».

Per la Corte territoriale, invece, non potrebbe attribuirsi valenza agli atti interruttivi posti in essere dall’RAGIONE_SOCIALE, non idonei ad interrompere la prescrizione dei crediti vantati dalla concessionaria RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE nei confronti del concedente comune di RAGIONE_SOCIALE.

Non si comprende, però, la tesi della Corte d’appello per cui «avendo la Corte di cassazione rigettato il ricorso dall’impresa proposto con la finalità di far valere nei confronti del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE le obbligazioni rinvenienti dal contratto di appalto l’efficienza degli atti interruttivi riconosciuta dalla stessa suprema Corte non si estenderebbe ai crediti della RAGIONE_SOCIALE, nonostante che, al contempo

venivano riconosciute sussistere le condizioni per l’esercizio della surroga».

La decisione della Corte di cassazione, ove si aderisse a tale ragionamento, sarebbe stata una «pronuncia inutiliter data », ossia del tutto irrilevante ai fini della rimessione del giudizio in sede di merito «laddove si doveva statuire, non più circa i diritti dell’RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE, bensì dei diritti della RAGIONE_SOCIALE nei confronti dello stesso ente concedente».

9.1. Con il motivo nonobis la ricorrente deduce la «illogicità della motivazione. Nullità rilevante ex art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c. Violazione o falsa applicazione dell’art. 99 c.p.c., con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

L’eccezione – da parte del RAGIONE_SOCIALE – di mancata interruzione di termini di prescrizione da parte della RAGIONE_SOCIALE è stata proposta in modo inammissibile in sede di rinvio, «per difetto di apposita eccezione nei precedenti gradi da parte del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE (senza contare che mai lo stesso RAGIONE_SOCIALE ha contestato l’efficienza dell’atto interruttivo perché proveniente dall’impresa e non dal curatore della SS)».

Se anche si volesse attribuire alla contestazione operata dal RAGIONE_SOCIALE alla CTU primo grado – come ha rilevato la Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE – «è ancor più grave che non sia stata reiterata in secondo grado e, quindi, non ne siano stati preservati gli effetti sul piano processuale».

Pertanto, la questione in ordine al riconoscimento degli interessi relativi al contratto di appalto oppure all’applicazione degli interessi previsti nella Convenzione della concessione del 15/10/1983 «è scomparsa dal dibattito processuale».

Il giudice del rinvio non può estendere la propria indagine ad ipotesi non esaminate nel giudizio di legittimità.

L’eccezione sarebbe stata abbandonata allorché la causa è pervenuta in secondo grado di giudizio.

Nel primo grado il RAGIONE_SOCIALE ha proposto eccezione di prescrizione avverso i crediti per interessi da ritardo pretesi dall’RAGIONE_SOCIALE direttamente nei confronti dello stesso comune, in base al contratto di appalto.

Nel secondo grado però il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, nonostante la proposizione della domanda di surroga, «non ha proposto alcuna eccezione in relazione ai crediti vantati nei suoi confronti dalla RAGIONE_SOCIALE, tantomeno sostenendo che le richieste di pagamento provenienti dall’RAGIONE_SOCIALE non potessero valere per interrompere i termini prescrizionali correnti per le ragioni di credito della concessionaria».

Con il decimo motivo di impugnazione principale si deduce la «violazione o falsa applicazione dell’art. 2900 c.c., in relazione all’art. 2943 c.c., con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

La Corte d’appello ha ritenuto che l’esercizio della surroga potesse riguardare anche il compimento di atti in via stragiudiziale.

Nondimeno, la Corte territoriale ha ritenuto che gli atti interruttivi posti in essere dall’RAGIONE_SOCIALE direttamente nei confronti del RAGIONE_SOCIALE non valessero ad interrompere le ragioni di credito.

Al contrario, la Corte di cassazione ha riconosciuto la piena validità di quegli atti interruttivi «per come diretti nei confronti del RAGIONE_SOCIALE (e non nei confronti della RAGIONE_SOCIALE), con la conseguenza che non è possibile porre in discussione quegli atti in ragione della distinzione che si pretenderebbe oggi di farne in base alla natura del credito reclamato dall’impresa».

Tra l’altro, il disposto dell’art. 2900 c.c., ai fini dell’esercizio della surroga, non prescrive formule sacramentali.

L’impresa RAGIONE_SOCIALE ha richiesto il pagamento delle proprie ragioni di credito rivolgendosi direttamente al RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, e non alla RAGIONE_SOCIALE, sicché tale richiesta doveva avere effetto interruttivo indipendentemente dalla precisazione, da parte dell’impresa, del fatto che essa agisse per crediti della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Con l’undicesimo motivo la ricorrente lamenta la «violazione o falsa applicazione degli articoli 31,42 e 43 l.f., vigenti p.t., con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

A parere del giudice del rinvio, gli atti interruttivi predisposti dall’RAGIONE_SOCIALE non avrebbero valore, in quanto intervenuti nel periodo compreso tra il 18/1/1991 ed il 10/2/1997, cioè durante la pendenza della procedura fallimentare della RAGIONE_SOCIALE, in quanto l’apertura della procedura concorsuale, ai sensi degli articoli 31 e 42 l.f., priva il fallito della disponibilità e dell’amministrazione dei suoi beni, devolvendole al curatore. Solo il curatore potrebbe compiere atti di tutela e conservazione del patrimonio del fallito.
Il caso in esame sarebbe, però, completamente diverso, in quanto, come affermato dalla suprema Corte nella sentenza n. 27827 del 2017, l’azione giudiziaria è stata intentata successivamente alla chiusura della procedura fallimentare.

Tra l’altro, il fallimento non aveva fatto valere le ragioni di credito per cui si discute, mentre il curatore era al corrente della vertenza con il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, avendo ricevuto una comunicazione proveniente dal RAGIONE_SOCIALE, sia pure finalizzata al collaudo delle opere.

Ci troviamo dinanzi ad una inerzia del curatore fallimentare che non esclude, neppure in capo al fallito, la facoltà di sostituirsi al predetto quando ricorrano interesse a preservare ragioni riconducibili all’attivo fallimentare.

Una volta che la Corte di cassazione ha ritenuto l’efficienza interruttiva della missiva dell’8/2/1996, per la stessa ragione l’azione surrogatoria era stata correttamente proposta a seguito della chiusura fallimentare, e «allo stesso modo aveva o riprendeva vigore interruttivo la missiva dell’8/2/1996.

Con il dodicesimo motivo si deduce la «violazione o falsa applicazione degli articoli 2943, 2945 e 2962 c.c., con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

Sarebbero state erroneamente applicate le norme in materia di prescrizione e di interruzione della stessa.

Gli interessi legali, come previsto dall’art. 2948, comma 4, si prescrivono in cinque anni, e poiché si tratta di un diritto che si accresce con la durata dell’inadempimento, gli stessi «sono sempre dovuti a retrodatare almeno di 4 anni 11 mesi e 29 giorni prima della notificazione dell’atto di citazione».

Per gli interessi moratori, poi, gli stessi si prescrivono in dieci anni, come da giudicato tra le parti, e dunque l’effetto interruttivo della prescrizione «ne consente la retrodatazione quanto alla loro entità progressiva almeno fino a 9 anni 11 mesi e 29 giorni prima della notifica dell’atto di citazione».

La decisione della Corte d’appello che ravvisa la decorrenza degli interessi soltanto al compimento dell’atto interruttivo, non tiene conto della debenza di quanto in precedenza maturato non ancora prescritto.

Sarebbe erronea la decisione della Corte d’appello nella parte in cui dispone la decorrenza degli interessi legali e, dunque, anche

di quelli moratori, esclusivamente a partire dalla notificazione dell’atto introduttivo di lite, e non, rispettivamente, a partire dal quinquennio ovvero da decenni antecedente.

Con il tredicesimo motivo la ricorrente lamenta la «nullità. Omessa pronuncia in ordine alla richiesta di rivalutazione monetaria dei crediti spettanti per compensi aggiuntivi, e per revisione dei prezzi, con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.».

La Corte d’appello ha respinto la domanda di rivalutazione «accomunandola con quanto ritenuto a proposito della non debenza degli interessi di mora».

Il giudice del rinvio ha dunque rigettato tale domanda in quanto mancante il presupposto per il suo riconoscimento, per difetto del presupposto e cioè per l’insussistenza di un credito in sorte capitale.

Non spiega tale decisione perché «la domanda venga rigettata con riferimento ai compensi aggiuntivi, nella misura in cui sono stati riconosciuti, ed in relazione al compenso previsionale, parimenti riconosciuto».

13.1. Con il motivo tredicesimobis , la ricorrente lamenta la «violazione o falsa applicazione dell’art. 1224 c.c., comma 2, con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

Va in ogni caso affermato il diritto alla rivalutazione monetaria delle ragioni di credito (interessi di mora, compensi aggiuntivi, compensi previsionali).

La Corte di cassazione, con la sentenza n. 9653 del 2001, ha ritenuto che in caso di ritardo del pagamento di somma capitale ai sensi degli articoli 35 e 36 del d.P.R. n. 1063 del 1962, è riconosciuta la rivalutazione monetaria.

Tra l’altro, il giudice d’appello, in sede di rinvio, con riferimento agli interessi moratori, non ha motivato il rigetto, «muovendo dal

presupposto della non riconducibilità della fattispecie ad una obbligazione pecuniaria qualsiasi, bensì sol perché ha disconosciuto la spettanza del capitale».

La sentenza impugnata va comunque cassata ove si ritenga che la mancata pronuncia consiste in realtà in un rigetto implicito per ciò che attiene alla domanda di rivalutazione monetaria per le spettanze relative compensi previsionali alle opere aggiuntive.

14. Con il quattordicesimo motivo di impugnazione principale la ricorrente si duole della «apparente ovvero insufficiente motivazione. Nullità, con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.».

La ricorrente lamenta la motivazione del tutto apparente con riferimento al mancato riconoscimento della riserva n. 9, non avendo alcun rilievo, infatti, la circostanza che il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE non abbia recepito la riserva stessa.

Il giudice del merito si è limitato a richiamare il dissenso rispetto a quanto ritenuto dal CTU, che invece aveva proposto l’accoglimento della riserva.

In realtà, invece, sia la CTU, sia la relazione riservata del direttore dei lavori, figura nominata dall’amministrazione comunale, avevano accordato la riserva, in questi termini: «con delibera n. 3 del 28/1/1985 la perizia di che trattasi venne approvata dal consiglio comunale che, a seguito di parere dell’ufficio tecnico comunale prescrisse , con sue proprie motivazioni non condivise da questa D.L., la riduzione del prezzo applicato da lire 200.000 al mc a lire 95.000 al mc alla luce di quanto sopra esposto, la Dir. lavori è del parere che sia da accettare la riserva espletata dall’RAGIONE_SOCIALE».
14.1. Con il motivo quattordicesimobis dell’impugnazione principale la ricorrente deduce la «apparente ovvero insufficiente

motivazione. Nullità con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c. Omesso esame, errore materiale commesso dal CTU rilevante decisivamente per l’accoglimento della riserva n. 8, con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.».

Del tutto apparente sarebbe la motivazione della Corte d’appello con riferimento al rigetto della riserva n. 8, basata sull’apparente motivazione appunto che il RAGIONE_SOCIALE non aveva accettato il nuovo prezzo. In questo caso si aggiunge il rinvio alle risultanze della CTU espletata, «ma non si chiariscono le ragioni per cui la stessa viene condivisa».

Tuttavia, nell’atto d’appello si era affermato che «a ben guardare, l’importo per un totale di vecchie lire di 1.503.628.099, è stato determinato dal CTU sulla scorta dell’errato convincimento che la riserva n. 8, per un ammontare di lire 130.686.059, fosse stata, sempre negli atti ufficiali rigettata. In realtà, come si può rilevare dalla stessa relazione di DL la riserva n. 8 è stata, invece, riconosciuta sicché il credito dell’impresa Va determinato, aggiungendo, almeno, all’importo quantificato dal CTU, dette lire 103.686.059».
Risulta omessa qualsiasi motivazione in ordine all’eccepito errore materiale in cui incorreva il CTU, con la conseguenza che la sentenza deve essere cassata per la insussistenza, ovvero mera apparenza della motivazione, e comunque per l’omesso esame di un fatto decisivo, «abbaglio dei sensi da parte CTU».

15. Con il quindicesimo motivo di impugnazione principale la ricorrente deduce la «extrapetizione. Nullità, con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c. Violazione o falsa applicazione dell’art. 394 c.p.c., con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

Nel caso delle riserve n. 8 n. 9 il RAGIONE_SOCIALE avrebbe dovuto sollevare specifica eccezione da coltivare in tutti i gradi di giudizio, con riferimento alla spettanza del compenso aggiuntivo in ragione della necessità di doversi espressamente autorizzare eventuali varianti ovvero il concordamento di nuovi prezzi. Tale eccezione sarà proposta solo in primo grado, nella comparsa di costituzione del 21/9/2000, ma non più reiterata in secondo grado.

16. Con il primo motivo di ricorso incidentale il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE deduce la «violazione e/o falsa applicazione degli articoli 153 e 331 c.p.c., rilevante ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

Con ordinanza dell’11/7/2018 la Corte territoriale ha concesso, in favore dell’RAGIONE_SOCIALE, il termine perentorio del 3/1/2019 per la notifica dell’atto introduttivo.

In data 19/12/2018, prima che spirasse il termine, l’appellante ha presentato al presidente della Corte d’appello istanza di autorizzazione alla notifica per pubblici proclami ex art. 150 c.p.c., autorizzata in data 23/1/2019.

All’udienza di rinvio del 10/4/2019 l’RAGIONE_SOCIALE ha fatto rilevare a verbale di aver provveduto alla notifica ex art. 150 c.p.c., ma che, tuttavia, i tempi lunghi, che erano occorsi, non avevano consentito una notifica nel rispetto dei termini di comparizione, chiedendo nuovamente di essere autorizzata la notifica ex art. 150 c.p.c.

La Corte territoriale accoglieva l’istanza fissando nuova udienza al 18/12/2019, a seguito della quale rinviava la causa al 14/10/2020.

Per il giudice di secondo grado «per tutti gli altri soci deve considerarsi rituale la notifica per pubblici programmi autorizzata con provvedimento presidenziale del 23/1/2019, anche a seguito della

rimessione in termini disposta all’udienza del 10/4/2019 in relazione al mancato rispetto del termine a comparire ex art. 163bis c.p.c., determinato dalla necessità di attendere i tempi necessari per ottemperare alle pubblicazioni dell’estratto in Gazzetta Ufficiale».

Ha aggiunto la Corte territoriale che «non rileva in senso contrario il mancato rispetto del termine perentorio del 3/1/2019 fissato con ordinanza del 11/7/2018 per la notifica nelle forme ordinarie dell’atto introduttivo ai soci della RAGIONE_SOCIALE, in quanto superato dall’autorizzazione alla notificazione per pubblici proclami, intervenuta dopo la scadenza del suddetto termine a fronte di una domanda presentata prima (il 19/12/2018), istanza in cui doveva considerarsi implicitamente contenuta la richiesta di prorogare il termine in precedenza come concesso».
Tale statuizione sarebbe stata adottata in violazione degli articoli 153 e 331 c.p.c.

Vi sarebbe stata l’illegittima assegnazione in favore dell’RAGIONE_SOCIALE di ben due nuove termini per la notifica dell’atto introduttivo, la prima delle quali avvenuta in assenza di richiesta della parte interessata, così come prescritto dall’art. 156 c.p.c., e quindi in assenza di una prova in ordine alla non imputabilità della decadenza assoggettata alla valutazione del giudicante.

Non vi è stata implicita richiesta di prorogare il termine in precedenza concesso, in quanto l’RAGIONE_SOCIALE si è limitata «a chiedere esclusivamente l’autorizzazione per pubblici proclami» nell’istanza presentata il 19/12/2018.

Sarebbe mancata allora una tempestiva istanza della parte interessata, nonché la dimostrazione che la decadenza era stata determinata da causa a lei non imputabile, con i caratteri dell’assolutezza e non della mera difficoltà.

Con il secondo motivo di ricorso incidentale il RAGIONE_SOCIALE deduce la «violazione e/o falsa applicazione dell’art. 324 c.p.c., rilevante ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

Le domande proposte dall’RAGIONE_SOCIALE nell’atto di riassunzione in ordine al credito afferente al saldo lavori, alla revisione dei prezzi e dei compensi aggiuntivi per riserve, sarebbero «surrettiziamente volte a superare il giudicato formato circa l’azione diretta». Trattasi di ragioni creditorie che la stessa RAGIONE_SOCIALE assume avere nei confronti del proprio debitore, RAGIONE_SOCIALE.

Si tratta di diritti di credito che non attengono al rapporto concessorio intercorrente tra il RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, ma al contratto ed al rapporto di appalto tra l’RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

18. Con il terzo motivo di ricorso incidentale il RAGIONE_SOCIALE deduce la «violazione e/o falsa applicazione dell’art. 324 c.p.c., rilevante ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., nonché, contraddittorietà della motivazione, con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., nonché, violazione degli articoli 2946 e seguenti c.c., rilevante ai sensi dell’art. 360, primo comma, numeri 3 e 5, c.p.c.».

Ad avviso del ricorrente incidentale sarebbe intervenuta la prescrizione non solo degli interessi moratori e legali, ma anche dello stesso capitale.

La Corte territoriale ha ritenuto erroneamente che «la mancata rituale sottoposizione al giudice di legittimità delle questioni che questa Corte, pronunciandosi sull’appello proposto dall’RAGIONE_SOCIALE, ha risolto in senso sfavorevole al comune di RAGIONE_SOCIALE, sia pure confermando il rigetto della domanda, impedisce una loro nuova valutazione in questa sede, con la conseguenza che la

domanda avanzata in via surrogatoria, di pagamento della rata di saldo, del compenso per revisione prezzi e dei compensi aggiuntivi indicati riserve deve essere valutata nel merito, in quanto non è contrastata dal RAGIONE_SOCIALE con alcuna eccezione di prescrizione».

Al contrario, la Corte territoriale avrebbe dovuto valutare l’efficacia interruttiva degli atti di prescrizione ai fini dell’esperita azione surrogatoria «in quanto questione esclusa dal giudicato, poiché rimasta assorbita nella decisione di ritenere insussistenti i presupposti della relativa azione surrogatoria».

I soli atti interruttivi della prescrizione del credito nei confronti del RAGIONE_SOCIALE e rilevante ai fini di un’eventuale surrogatoria, «avrebbe potuto e dovuto compierli la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE».

Il RAGIONE_SOCIALE non aveva onere di proposizione di ricorso incidentale in ordine a domande ed eccezioni non accolte o non esaminate dal giudice d’appello.

Con il quarto motivo di impugnazione incidentale il RAGIONE_SOCIALE deduce la «violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2900 c.c., rilevante ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. Assenza del presupposto del diritto di credito».

Il RAGIONE_SOCIALE ha tempestivamente eccepito di aver pagato ciò che nasceva dal contratto di concessione, affermando e documentando che, dall’atto di collaudo, intervenuto nelle more del giudizio di appello e precisamente in data 23/6/2008, risultava un debito dell’impresa pari a lire 10.519.557, ossia ad euro 5432,90.

Tale circostanza è stata negletta dalla Corte d’appello che ha aderito alle risultanze della CTU.

Con il quinto motivo di impugnazione incidentale il ricorrente lamenta la «violazione e/o falsa applicazione dell’art. 342 della legge n. 2248 del 1865 allegato F ribadito dall’art. 20 comma 6 del regio decreto n. 350 del 1895, applicabile ratione temporis al

caso in esame, rilevante ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

Per la Corte territoriale nessun dubbio sussisterebbe in ordine al credito vantato dalla RAGIONE_SOCIALE nei confronti del concedente comune, in quanto tali somme risultavano dallo stato finale, anche nella parte riguardante i lavori extra contratto. Il RAGIONE_SOCIALE non avrebbe contestato tali lavori extra contrattuali, limitandosi a rilevare la necessità di una loro verifica mediante collaudo.

Vi sarebbe stata violazione allora dell’art. 342 della legge n. 2248 del 1865, in base alla quale «non può l’appaltatore sotto verun pretesto introdurre variazioni o addizioni di sorta al lavoro assunto senza averne ricevuto l’ordine per iscritto della dall’ingegnere direttore, nel qual ordine sia citata la intervenuta superiore approvazione».

Nella specie, esclusa la ricorrenza di una variante consentita, in quanto mai approvata da parte della committenza, il sistema degli appalti di opere pubbliche non consente di porre a carico della stazione appaltante il prezzo delle opere extra realizzate.

Né si può dare rilevanza allo stato finale ed alla relazione calcolo revisionale allo stato finale dei lavori, in quanto sottoscritti dal direttore dei lavori e non contestati dall’ente locale, in quanto, in difetto di una manifestazione di volontà di approvazione della variante da parte della committenza, nella specie, mai intervenuta, la riferita sottoscrizione non integra una valida variazione contrattuale.

21. Con il sesto motivo di impugnazione incidentale il ricorrente deduce «in ogni caso, violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1362, 1363 e 1369 c.c., rilevante ex art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».

Sempre in relazione all’avvenuto riconoscimento del credito azionato dall’RAGIONE_SOCIALE, la Corte territoriale ha aggiunto l’ulteriore argomento che l’atto di collaudo non condiziona i pagamenti dovuti in base alla Convenzione.

Per il RAGIONE_SOCIALE, invece, non essendo intervenuto il collaudo al momento dell’avvio dell’azione giudiziaria nell’anno 2000, non erano esigibili né la rata di saldo, né i compensi divisionali, né opere extra contrattuali, né riserve.

Per la Corte territoriale l’art. 16 della Convenzione del 15/10/1983 che disciplina le modalità di corresponsione del pagamento del prezzo della concessione, non lo subordina in alcun modo all’effettuazione del collaudo.

Per il ricorrente, invece, tali ragioni non sono condivisibili in quanto, «trattandosi di realizzare un’opera pubblica, le pattuizioni intercorse tra le parti devono rispondere a principi di valenza generale sulla base di disposizioni normative chiare nel senso che, i lavori addizionali eventualmente effettuati dall’appaltatore extra contratto e non preventivamente autorizzati possono essere sanati soltanto se espressamente riconosciuti dall’amministrazione in sede di collaudo».

In caso di dubbio si sarebbe dovuto fare ricorso ai canoni ermeneutici previsti dall’art. 1362 c.c., e in particolar modo all’art. 1363 c.c., che impone di interpretare le clausole le une a mezzo delle altre, nonché all’art. 1369 c.c., per il quale, nel dubbio, le stesse devono essere intesa nel senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto.

L’intenzione dei contraenti era dunque quella di subordinare il pagamento dell’opera all’esito positivo del collaudo.

22. Con il settimo motivo di impugnazione incidentale ricorrente deduce la «violazione e/o falsa applicazione degli articoli

342 e 343 della legge 2248 del 1865 allegato F, rilevante ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, in ordine all’avvenuto riconoscimento delle riserve 1, 2, 3 e 5».

Per conseguire il diritto al pagamento delle riserve occorre l’ordine del direttore dei lavori, come previsto dall’art. 342 e dall’art. 343 della legge n. 2248 del 1865, come pure dall’art. 18 del capitolato speciale di appalto.

Ogni variazione aggiunta ad un progetto già in corso non prevista in contratto è consentita solo mediante presentazione di una perizia suppletiva da parte del direttore dei lavori all’amministrazione cui spetta di decidere se accordarlo meno.

Non vi sono state varianti tecniche in sanatoria.

23. Vanno affrontati preliminarmente i motivi del ricorso incidentale, stante la natura pregiudiziale degli stessi.

23.1. Il primo motivo di ricorso incidentale è infondato.

Pacifici i fatti di causa.

Una volta intervenuta la cancellazione della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, a seguito del mancato deposito di tre bilanci consecutivi, si è verificata l’estinzione della stessa, sicché l’atto di citazione doveva essere notificato agli ex soci.

Inizialmente l’RAGIONE_SOCIALE si è attivata per le notifiche nei confronti dei soci che risultavano dall’atto costitutivo della RAGIONE_SOCIALE, sicché, a seguito della riassunzione del giudizio, la Corte territoriale con ordinanza dell’11/7/2018 ha concesso all’RAGIONE_SOCIALE termine per la notifica sino al 3/1/2009.

Successivamente, poiché i soci erano circa 400, RAGIONE_SOCIALE con richiesta del 19/12/2018, quindi prima che spirasse il termine concesso dalla Corte territoriale al 3/1/2009, per le notifiche ordinarie ai soci, ha chiesto l’autorizzazione all’utilizzo della notificazione per pubblici proclami ex art. 150 c.p.c.

Il presidente della Corte d’appello, con provvedimento del 23/1/2019, ha autorizzato la notificazione per pubblici proclami, fissando l’udienza del 10/4/2019 per la prosecuzione del giudizio di riassunzione.

In tale udienza, poiché risultava non rispettato il termine di comparizione, si è consentita una nuova notificazione per pubblici proclami ex art. 150 c.p.c., con rinvio all’udienza del 18/12/2019.

Per il RAGIONE_SOCIALE ricorrente incidentale, sarebbe mancata la richiesta di proroga del termine del 3/1/2009, in assenza peraltro nella motivazione dell’istanza del 19/12/2018 delle ragioni della chiesta proroga.

In realtà, la Corte d’appello, in sede di rinvio, facendo corretta interpretazione degli atti processuali, ha ritenuto, con condivisibile e congrua motivazione, che la riassunzione, effettuata entro il termine di tre mesi previsto dall’art. 392 c.p.c., è stata ritualmente notificata nel termine di legge, sia pure soltanto ad alcuni soci, attraverso il meccanismo della notifica ordinaria.

Ha aggiunto, però, la Corte territoriale che «per tutti gli altri soci deve considerarsi rituale la notifica per pubblici proclami autorizzata con provvedimento presidenziale del 23/1/2019, anche a seguito della rimessione in termini disposta all’udienza del 10/4/2019, in relazione al mancato rispetto del termine a comparire ex art. 163bis c.p.c., determinato dalla necessità di attendere i tempi necessari per ottemperare alla pubblicazione dell’estratto in Gazzetta Ufficiale».

Ha ulteriormente precisato la Corte territoriale che «non rileva in senso contrario il mancato rispetto del termine perentorio del 3/1/2019, fissato con ordinanza dell’11/7/2018 per la notifica nelle forme ordinarie dell’atto introduttivo ai soci della RAGIONE_SOCIALE, in quanto superato dall’autorizzazione alla notificazione per

pubblici proclami, intervenuta dopo la scadenza del suddetto termine a fronte di una domanda presentata prima (il 19/12/2018), istanza in cui doveva considerarsi implicitamente contenuta la richiesta di prorogare il termine in precedenza concesso, dal momento che questo non poteva, con tutta evidenza, essere rispettato per realizzare tutte le attività previste dall’art. 150 c.p.c.».

È evidente, insomma, che una volta resasi indispensabile la notifica per pubblici proclami, l’originario termine per il perfezionamento della notifica ordinaria, fissato al 3/1/2009, doveva necessariamente condurre ad una proroga di tale termine.

Ed infatti il presidente della Corte d’appello, su domanda dell’RAGIONE_SOCIALE, presentata il 19/12/2018, prima che spirasse il termine ordinario concesso per effettuare le notifiche ai soci risultanti in base all’atto costitutivo della RAGIONE_SOCIALE cancellata, ha autorizzato con provvedimento del 23/1/2019 la notifica per pubblici proclami ex art. 150 c.p.c., rinviando all’udienza del 10/4/2019.

Nell’istanza del 19/12/2018 non poteva che considerarsi implicitamente contenuta la richiesta di prorogare il termine in precedenza concesso per effettuare le notifiche ordinarie, trattandosi ormai di coltivare il procedimento di notificazione per pubblici proclami di cui all’art. 150 c.p.c.

Del resto, per questa Corte, in tema d’interpretazione degli atti processuali, la parte che censuri il significato attribuito dal giudice di merito deve dedurre la specifica violazione dei criteri di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 cod. civ. e ss., la cui portata è generale, o il vizio di motivazione sulla loro applicazione, indicando altresì nel ricorso, a pena d’inammissibilità, le considerazioni del giudice in contrasto con i criteri ermeneutici e il testo dell’atto processuale oggetto di erronea interpretazione (Cass., sez. L,
18/3/2014, n. 6226; Cass., sez. 1, 2/8/2016, n. 16057; Cass., sez. 3, 21/5/2019, n. 13602).

24. Il secondo motivo di ricorso incidentale è infondato.

Per il RAGIONE_SOCIALE le domande proposte dall’RAGIONE_SOCIALE nell’atto di riassunzione, in ordine al credito afferente al saldo lavori, alla revisione prezzi, ai compensi aggiuntivi per riserve, sarebbero surrettiziamente volte a superare il giudicato formatosi circa l’azione diretta.

In realtà, è sufficiente leggere la motivazione della sentenza della Corte di cassazione n. 27826 del 2017, che ha cassato con rinvio la sentenza della Corte di appello di RAGIONE_SOCIALE n. 177 del 2011.

La Corte di cassazione, infatti, ha respinto l’intero blocco dei motivi di ricorso per cassazione articolato dall’RAGIONE_SOCIALE, fondati essenzialmente sulla sussistenza di un rapporto obbligatorio intercorrente tra la RAGIONE_SOCIALE appaltatrice, RAGIONE_SOCIALE, e il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, trattandosi invece di concessione traslativa caratterizzata dal trasferimento, in tutto o in parte, alla RAGIONE_SOCIALE concessionaria (ossia alla RAGIONE_SOCIALE) dell’esercizio delle funzioni oggettivamente pubbliche proprie del concedente comune e necessarie per la realizzazione delle opere.
Si sono verificati dunque effetti analoghi a quelli della delegazione amministrativa, poiché, nell’espletamento dei compiti affidatigli, «il concessionario agisce in nome proprio ed è direttamente responsabile nei confronti dei terzi per le obbligazioni strumentalmente preordinate all’esecuzione delle opere oggetto della concessione, con la conseguenza che è unicamente la RAGIONE_SOCIALE concessionaria, e non il concedente (comune), obbligato al pagamento delle obbligazioni

nascenti dei contratti di appalto della stessa stipulati per la realizzazione dell’opera pubblica».

Tuttavia, la Corte di cassazione, con la sentenza n. 27827 del 2017, ha accolto in blocco i motivi dell’RAGIONE_SOCIALE relativi alla sussistenza dei presupposti per l’azione surrogatoria, di cui all’art. 2900 c.c., non essendo condivisibile la motivazione della sentenza della Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE n. 177 del 2011, la quale non aveva ravvisato l’inerzia della debitrice RAGIONE_SOCIALE.

In proposito la Corte di cassazione ha ritenuto fondato «il gruppo di motivi, da esaminarsi congiuntamente, relativo all’esclusione dell’azione surrogatoria, affermata in termini lapidari nella sentenza impugnata sotto il profilo della carenza di prova dell’inerzia della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE».

La Corte di cassazione ha chiarito che deve essere applicato il principio secondo cui proprio in tema di azione surrogatoria deve ritenersi ammissibile il ricorso alla prova presuntiva.

Inoltre, questa Corte, nella sentenza richiamata, ha evidenziato che «al momento della proposizione della domanda, il fallimento della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, tornata in bonis , era stato chiuso da tempo».

Aggiungeva questa Corte che «appaiono condivisibili i rilievi fondati sull’assenza di contestazione, da parte del RAGIONE_SOCIALE, in merito al presupposto – sotto il profilo fattuale – dell’azione in esame, a prescindere dalla contumacia della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE».

Pertanto, è assolutamente pacifico che l’azione portata avanti in sede di riassunzione dall’RAGIONE_SOCIALE sia proprio l’azione surrogatoria di cui all’art. 2900 c.c., per la quale la Corte di cassazione ha reputato sussistere i presupposti, anche con riferimento all’assenza di contestazioni da parte del RAGIONE_SOCIALE in

merito al presupposto dell’inerzia, a prescindere dalla contumacia della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Il giudicato interno si è, dunque, formato sia in ordine alla insussistenza di un rapporto obbligatorio, di qualsiasi natura, tra l’RAGIONE_SOCIALE e il RAGIONE_SOCIALE, sia in relazione alla sussistenza del presupposto dell’inerzia – almeno in relazione ai «condivisibili rilievi fondati sull’assenza di contestazioni» – per la proposizione dell’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c.

Ed infatti la Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE con la sentenza n. 9 del 2022 ha ritenuto che «dal ritorno in bonis della RAGIONE_SOCIALE, con la chiusura del fallimento nel febbraio 1997, erano trascorsi più di tre anni nel momento in cui l’RAGIONE_SOCIALE ha agito in surrogatoria, e in tale periodo di tempo la RAGIONE_SOCIALE non ha manifestato alcuna volontà in ordine al credito vantato nei confronti del RAGIONE_SOCIALE».

Convenendo con quanto già statuito dalla Corte di cassazione per cui «tanto è confermato dalla condotta difensiva dell’ente locale, che non solo non ha dedotto di aver ricevuto richieste di pagamento della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE o di aver avuto con questa altre interlocuzioni ma ha svolto difese incompatibili con tale deduzione».

Peraltro, è evidente che i crediti vantati dall’RAGIONE_SOCIALE verso la RAGIONE_SOCIALE erano i medesimi che la stessa RAGIONE_SOCIALE vantava verso il RAGIONE_SOCIALE. Ciò ai sensi dell’art. 15 della Convenzione del 15/10/1983, in cui il prezzo che doveva pagare il RAGIONE_SOCIALE concedente alla RAGIONE_SOCIALE concessionaria era rappresentato da: costo dei lavori e delle forniture; compensi agli appaltatori per revisione prezzi e compensi legittimamente corrisposti agli appaltatori per tacitazione di riserve ed altro.
25. Il terzo motivo di ricorso incidentale è infondato.

In sostanza, il ricorrente incidentale reputa che la questione in ordine alla mancata prescrizione del capitale – ben diversa da quella in ordine alla prescrizione degli interessi moratori e legali – non sia passata in giudicato.

La Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE, con la sentenza n. 177 del 2011, avrebbe preso posizione esclusivamente in ordine alla assenza di atti interruttivi della prescrizione, con riferimento specifico al credito per interessi moratori e legali. Al contrario, sarebbe rimasta assorbita la questione relativa all’avvenuta prescrizione o meno del credito da capitale.

Del resto, la Corte d’appello, in sede di rinvio, avrebbe dovuto valutare l’efficacia interruttiva degli atti ai fini dell’esperita azione surrogatoria, in quanto tale questione sarebbe stata esclusa dal giudicato, poiché rimasta assorbita nella decisione di ritenere insussistente i presupposti della relativa azione surrogatoria.

In realtà, però, mentre con riferimento alla debenza degli interessi moratori la Corte d’appello, con la sentenza n. 177 del 2011, ha reputato sussistere l’eccezione di prescrizione sollevata dal RAGIONE_SOCIALE, con la comparsa di costituzione in primo grado, in relazione al credito per capitale non è stata mai sollevata alcuna eccezione di prescrizione da parte del RAGIONE_SOCIALE.

La Corte d’appello, nella sentenza n. 177 del 2011 ha così statuito «le precedenti considerazioni naturalmente attengono all’obbligazione relativa agli interessi, dal momento che come si è detto non vi è domanda di prescrizione del credito relativo alle somme costituenti, sotto varie voci, il capitale richiesto dall’appellante».

Sotto tale aspetto la Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE con la sentenza n. 9 del 2022 ha chiarito che «è coperta dal giudicato l’affermazione, contenuta nella sentenza di questa Corte del

9/9/2011, che l’eccezione di prescrizione ritualmente sollevata dal RAGIONE_SOCIALE riguarda la sola domanda di interessi e non anche le altre voci di credito».

Con la precisazione che, non operando nel giudizio di legittimità la disciplina di cui all’art. 346 c.p.c. (relativo all’onere di riproporre l’eccezione delle domande non accolte), incompatibile con la sua struttura, la parte vittoriosa che abbia visto risolta in senso sfavorevole una questione preliminare pregiudiziale abbia l’onere, a fronte del ricorso per cassazione proposto dalla parte soccombente, di proporre ricorso incidentale, non potendo limitarsi a rappresentare la questione con controricorso, essendo a carico dell’intimato ‘l’onere dell’impugnazione anche in caso di soccombenza teorica e non solo pratica’.
Di qui la conclusione che era impedita una nuova valutazione in sede di rinvio delle questioni che erano state risolte in senso sfavorevole al RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE con la sentenza della Corte d’appello n. 177 del 2011.

Con la conseguenza che «la domanda avanzata in via surrogatoria, di pagamento della rata di saldo, del compenso per revisione prezzi e dei compensi aggiuntivi indicati nel riserve deve essere valutata nel merito, in quanto non contrastata dal RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE con alcuna eccezione di prescrizione».

26. È infondato anche il quarto motivo di ricorso incidentale, relativo all’assenza del presupposto del diritto di credito.

In realtà, per questa Corte il titolare di un diritto di credito è legittimato all’azione surrogatoria anche se si tratta di un credito sottoposto a condizione o a termine (Cass. n. 72 del 1972) ovvero di un credito illiquido, dal momento che il requisito della liquidità non è richiesto dalla legge né è desumibile dalla funzione dell’azione

tendente alla conservazione della garanzia (Cass. n. 10353 del 1992).

Si è ritenuto, infatti, che anche se il credito è soggetto a condizione sospensiva (lo si legge nella relazione al codice civile n. 1181) non può essere precluso al creditore di avvalersi dell’azione surrogatoria, dato che il codice riconosce in genere al titolare di un diritto sottoposto a condizione la facoltà di porre in essere le opportune misure conservative per assicurare la realizzazione delle sue aspettative.

Al contrario, non è sufficiente l’eventualità di un credito derivante da una fattispecie non ancora perfezionata.

In dottrina si è ritenuto, in modo autorevole, che anche i creditori eventuali potrebbe riconoscersi l’esperimento della surrogatoria quando sussista qualche elemento di fatto che renda probabile e prevedibile il completamento della fattispecie generativa dell’obbligazione. Ciò del resto trova giustificazione nella natura prevalentemente conservativo-cautelare dell’istituto.

Si è ritenuto sussistente il presupposto per la surrogatoria anche in capo ai titolari in genere di legittime aspettative (Cass., 23/11/1959, n. 3437, con riguardo all’azione esperita da chi vantava un eventuale diritto di regresso).

Peraltro, si reputa in dottrina che l’incertezza e la temporanea inesigibilità della pretesa, così come l’indeterminatezza del quantum possono solamente rendere difficoltosa la valutazione del pregiudizio che può derivare dall’inerzia del debitore, ma non rappresentano di per sé un ostacolo al raggiungimento della finalità conservativa sottesa all’azione.

Si è fatto riferimento, in sostanza, ad ogni rapporto obbligatorio che importi comunque, anche in via sussidiaria, una responsabilità patrimoniale del soggetto passivo. Con la precisazione

che è del tutto irrilevante il tempo in cui il credito è sorto, non richiedendosi che il diritto sia sorto anteriormente al credito.

La certezza del credito, del resto, emerge anche dalla CTU espletata nel corso del giudizio.

Peraltro, l’eccezione di avvenuto pagamento non risulta sollevata nell’ambito dei giudizi di merito, né il ricorrente incidentale indica in quale fase di tali giudizi è stata sollevata.

Sussiste, dunque, il credito del surrogante.

Tra l’altro, in dottrina si è anche evidenziato che l’accertamento dei presupposti di legittimazione non rappresenta un necessario prius cronologico rispetto al concreto svolgimento del potere; nel caso di esercizio giudiziale della surrogatoria, come nel caso di specie, l’accertamento stesso, non potendo essere contenuto che in una sentenza parziale o nella stessa sentenza che decide il merito, è già normalmente successivo, quantomeno, al primo atto del creditore, che è la domanda giudiziale.
27. Il quinto motivo di ricorso incidentale, relativo ai lavori extra contratto, è infondato.

La Corte d’appello, in sede di rinvio, con la sentenza n. 9 del 2022 ha ritenuto sussistente il credito relativo alle somme risultanti dallo stato finale «anche nella parte riguardante i lavori extra contratto, che nel costituirsi in giudizio in primo grado il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE non ha contestato, limitandosi a rilevare la necessità di una loro verifica mediante collaudo, che, per quanto detto in precedenza, non condiziona i pagamenti dovuti in base alla Convenzione».

Ha aggiunto la Corte territoriale che «sia lo stato finale sia la ‘relazione calcolo revisionale allo stato finale dei lavori’ sono stati sottoscritti dal direttore dei lavori e non sono stati contestati dall’ente locale».

Ha aggiunto che l’art. 16 della Convenzione del 15/10/1983 indica la rata di saldo quale oggetto del pagamento del prezzo della concessione e l’art. 19 della medesima Convenzione espressamente disciplina la materia della revisione dei prezzi il cui conteggio finale «è soggetto all’approvazione dei competenti organi».

In effetti, nell’atto di costituzione in giudizio del RAGIONE_SOCIALE non v’è stata alcuna contestazione specifica in ordine agli importi dovuti con riguardo ai lavori extra contratto, essendosi limitato il RAGIONE_SOCIALE a sostenere la necessità del collaudo.

Si legge, infatti, nella comparsa di costituzione del RAGIONE_SOCIALE che «discorso analogo per quanto attiene ai lavori extra contrattuali che, in quanto varianti al progetto commissionato alla fallita, non potranno essere che oggetto di formale verifica da parte della commissione di collaudo (ed all’esito eventualmente accettati) la cui attività è stata sostanzialmente impedita all’impresa».

Pertanto, la giurisprudenza richiamata dal ricorrente incidentale trova attuazione solo nel caso in cui non vi sia stata espressa non contestazione da parte del RAGIONE_SOCIALE.

Pertanto, si è ritenuto che l’amministrazione pubblica appaltante non è tenuta al pagamento dei lavori aggiuntivi di un opera pubblica disposti con un ordine scritto del direttore dei lavori che contenga un mero riferimento al parere al riguardo espresso dell’amministrazione interessata, essendo invece necessario, ai sensi dell’art. 13, secondo comma, del d.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063, che il detto ordine scritto indichi gli estremi della specifica approvazione dei lavori stessi da parte del committente, adottata nelle forme di legge (Cass., sez. 1, 25/9/1990, n. 9701; Cass., sez. 1, 11/10/1999, n. 11365; Cass., sez. 1, 7/3/2007, n. 5278; Cass., sez. 1, 21/7/2016, n. 15029).
Del resto, il giudizio di rinvio ex art. 394 c.p.c. è un giudizio chiuso, sicché non è possibile trattare in tale sede questioni che non erano state sollevate ritualmente nel corso dei gradi di merito.

Il processo di rinvio è, dunque, chiuso a nuove allegazioni, domande, eccezioni, istanze istruttorie, produzioni documentali e, in generale, a nuove difese che alterino il thema decidendum . Pertanto, il giudice del rinvio deve ‘prendere i fatti’ così come questi sono stati accertati dal giudice d’appello (Cass. n. 506 del 2017; Cass., n. 6292 del 2016; Cass., n. 18630 del 2015).

Non è quindi consentito al giudice del rinvio qualunque riesame dei presupposti di applicabilità del principio di diritto enunciato, sulla scorta di fatti e profili non dedotti, né egli può procedere ad una diversa qualificazione giuridica del rapporto controverso ovvero all’esame di ogni altra questione, anche rilevabile d’ufficio, che tende a porre nel nulla o a limitare gli effetti della sentenza di cassazione in contrasto con il principio della intangibilità (Cass. n. 11535 del 2017).

Si è anche affermato che il divieto di ” nova ” sancito dall’art. 345 c.p.c. per il giudizio d’appello, applicabile anche nel giudizio di rinvio, riguarda non soltanto le domande e le eccezioni in senso stretto, ma altresì le allegazioni in punto di fatto non esplicate in primo grado, poiché l’ammissione delle stesse in secondo grado trasformerebbe il giudizio d’appello da mera ” revisio prioris instantiae” in ” iudicium novum “, modello quest’ultimo estraneo al vigente ordinamento processuale (Cass., sez. 3, 22/3/2022, n. 9211).
Va, peraltro, sottolineato che non v’è un divieto assoluto di corrispondere quando dovuto all’appaltatore per i lavori extra contratto – si ripete qui mai contestati specificamente nei gradi del giudizio di merito -.

Infatti, si ritiene che, in tema di appalto di opere pubbliche, i lavori addizionali effettuati dall’appaltatore extra-contratto e non previamente autorizzati (per i quali egli non ha, di regola, diritto ad aumento di prezzo alcuno ex art. 342, comma 2, della l. n. 2248 del 1865, all. F) possono, eccezionalmente, dar luogo a compenso alla quadruplice condizione che tali lavori formino oggetto di tempestiva riserva, siano qualificati come indispensabili in sede di collaudo, siano riconosciuti come tali anche dall’amministrazione committente e comportino un costo che, addizionato a quello dei lavori commissionati in contratto, rientri, comunque, entro i limiti delle spese approvate (Cass., sez. 1, 28/3/2023, n. 8275; Cass., sez. 1, 31/12/2020, n. 29988).
28. Il sesto motivo di ricorso incidentale è infondato.

La Corte d’appello ha accolto la domanda relativa al pagamento dei lavori extra contratto alla stregua dell’art. 16 della Convenzione del 15/10/1983, che disciplina le modalità di corresponsione del pagamento del prezzo della concessione, senza subordinarlo all’effettuazione del collaudo.

Ad avviso del ricorrente incidentale, però, trattandosi di realizzare un’opera pubblica, le pattuizioni intercorse tra le parti devono rispondere a principi di valenza generale, dovendo i lavori aggiunti essere preventivamente autorizzati.

Tuttavia, appare corretta la motivazione del giudice del rinvio per cui «il collaudo a cui la Convenzione fa riferimento (art. 20) è quello riguardante i rapporti tra amministrazione concessionaria, funzionale alla consegna dell’opera all’ente locale».

Deve dunque operarsi una scissione tra il contratto del 15/10/1983, rappresentando una concessione traslativa, tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, ed il

contratto di appalto del 27/3/1984 stipulato tra la RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE.

Trattandosi di azione di surroga ex art. 2900 c.c., vi è il subentro da parte dell’RAGIONE_SOCIALE nel contratto stipulato tra la RAGIONE_SOCIALE e il RAGIONE_SOCIALE; si è, dunque, nell’ambito della concessione traslativa e, per questo, devono essere applicate le regole la disciplina di tale Convenzione, anche derogatorie rispetto alla disciplina degli appalti pubblici.

29. È infondato anche il settimo motivo di ricorso incidentale, in relazione alle riserve nn. 1, 2,3 e 5, che sono state accolte dalla Corte d’appello in sede di rinvio.

Anche in questo caso trova applicazione il contratto di concessione traslativa del 15/10/1983, che all’art. 15 prevede, come riportato correttamente dalla Corte d’appello in sede di rinvio, che «i compensi legittimamente corrisposti agli appaltatori per tacitazione di riserve» sono compresi nel prezzo della concessione.

Nella specie, con riferimento alle riserve 1 e 3, riferite ai maggiori importi per impiego di calcestruzzo di classe 400, anziché 300, per i lavori fuori opera posti su cavalletti, e di calcestruzzo 350, anziché 300, per i gradoni i fabbricati, vi è stata effettivamente la tacitazione delle stesse, in quanto «il direttore dei lavori nella relazione riservata ritiene di riconoscere all’impresa un compenso aggiuntivo medio, non potendosi distinguere a posteriori le quantità impiegate per ciascun manufatto; si richiama, a tal proposito, la quantificazione di tale compenso aggiuntivo medio operata dal CTU in lire 9.000.000».
È evidente che, trattandosi di azione surrogatoria ex art. 2900 c.c., l’RAGIONE_SOCIALE è subentrata nei diritti contrattuali della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, e quindi nella concessione traslativa

stipulata il 15/10/1983, avente una disciplina speciale con riferimento a tutta una serie di clausole inserite in tale contratto.

Analogo discorso è stato sviluppato dalla Corte d’appello in sede di rinvio con riguardo alla riserva n. 2, riferita a maggiori importi per impiego di calcestruzzo di classe 350, anziché 300, per la costruzione in opera dei cavalletti reggenti gradoni. Anche in tal caso «la quantificazione del compenso aggiuntivo operata dal CTU è di lire 4.300.350».

Non muta lo scenario in relazione alla riserva n. 5, pure ritenuta fondata, riferita all’applicazione del prezzo di elenco n. 35, riguardante la realizzazione del manto erboso e del sottostante strato di terreno vegetale. Anche in tal caso «il direttore dei lavori ha evidenziato, nella menzionata relazione riservata, che la previsione del prezzo unitario a mc anziché a mq è stato il frutto di un errore di trascrizione, come confermato dal fatto che è stato previsto uno spessore minimo e che il prezzo convenuto è assolutamente insufficiente a coprire il costo dell’opera, se inteso al mc». Il valore è di lire 71.068.330.
Anche in questo caso, dunque, si rientra nell’ambito dell’art. 15 della Convenzione del 15/10/1983, trattandosi di compensi legittimamente corrisposti agli appaltatori per tacitazione di riserve.

Tra l’altro, dal controricorso della COGNOME al ricorso incidentale del RAGIONE_SOCIALE emerge che «le autorizzazioni risultavano infatti dalla relazione riservata del direttore dei lavori e sono espressamente individuate a pag. 20-21 e pag. 24 della stessa relazione».

Il RAGIONE_SOCIALE ricorrente incidentale non ha neppure trascritto porzioni della relazione riservata del direttore dei lavori.

30. I primi tre motivi di ricorso principale articolati dall’RAGIONE_SOCIALE, che vanno esaminati congiuntamente per strette ragioni di connessione, sono infondati.

30.1. Deve preventivamente osservarsi che la sentenza della Corte di cassazione n. 27827 del 2017, ha accolto il gruppo di motivi relativi all’azione surrogatoria, sia per violazione di legge che per vizio di motivazione, soprattutto in relazione all’accertamento della sussistenza del presupposto dell’inerzia della RAGIONE_SOCIALE nel riscuotere il proprio credito nei confronti del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, in base al contratto (concessione traslativa) del 15/10/1983.

Si tratta dei motivi sesto, settimo, ottavo e ottavobis .

Sono stati invece respinti i motivi relativi al rapporto obbligatorio diretto tra RAGIONE_SOCIALE, sia a titolo di appalto che a titolo di mandato (motivi primo, secondo, terzo, terzobis , quarto, quinto, quintobis ).

È stata poi respinta la violazione dell’art. 2042 c.c. (motivo nono).

30.2. È stato accolto anche il motivo decimo, relativo alla statuizione relativa alla prescrizione degli interessi di mora.

Si è chiarito, in modo limpido, che i primi motivi, con i quali si prospettava la configurabilità di un rapporto di natura obbligatoria fra il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE erano infondati.

La possibilità di un’azione diretta nei confronti della RAGIONE_SOCIALE con cui era intervenuto il contratto di appalto escludeva, poi, l’esperibilità dell’azione di indebito arricchimento nei confronti del RAGIONE_SOCIALE.

Venivano accolti invece i motivi relativi alla sussistenza del presupposto dell’inerzia di cui all’art. 2900 c.c., per poter esperire l’azione surrogatoria da parte dell’RAGIONE_SOCIALE, essendo «condivisibili i rilievi fondati sull’assenza di contestazione, da parte

del RAGIONE_SOCIALE, in merito al presupposto – sotto il profilo fattuale dell’azione in esame, a prescindere dalla contumacia della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE».

30.3. Una volta, dunque, esclusa la possibilità di agire da parte dell’RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE con l’azione contrattuale, di natura obbligatoria, costituita dal contratto di appalto oppure dal contratto di mandato, la Corte di cassazione ha reputato che l’unica azione esperibile fosse quella relativa alla surrogatoria ex art. 2900 c.c.

Quando, dunque, viene accolto il decimo motivo, la Corte di cassazione ha già risolto ogni questione in ordine alla impossibilità per l’RAGIONE_SOCIALE di agire con azione diretta nei confronti del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE (a titolo di appalto o di mandato o di obbligazioni solidali), come pure di agire con l’azione di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.

Residuava sul campo esclusivamente l’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c., dovendo il giudice del rinvio indagare sulla sussistenza o meno dell’inerzia, tenendo conto degli accertamenti compiuti dalla Corte di cassazione e del principio di diritto ivi enunciato.

Una volta, dunque, ritenuto fondato il decimo motivo inerente alla prescrizione degli interessi moratori, nel senso che il giudice del rinvio avrebbe dovuto porre la dovuta attenzione alla missiva spedita in data 8/2/1996 dall’RAGIONE_SOCIALE al RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (e da questi ricevuta) per il pagamento delle somme di denaro dovute dal RAGIONE_SOCIALE alla RAGIONE_SOCIALE in ragione della Convenzione (concessione traslativa del 15/10/1983), tale aspetto della vicenda era riferibile necessariamente all’azione surrogatoria di cui all’art. 2900 c.c., e non più al contratto di appalto stipulato, invece, tra la RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE.
Ma ciò nei limiti del giudicato interno, in quanto la sentenza della Corte di cassazione ha coperto soltanto la domanda diretta di appalto o di mandato, ma non ha potuto prendere posizione alcuna in relazione all’azione surrogatoria, respinta in limine dalla Corte di appello con la sentenza n. 177 del 2011, per assenza del requisito della inerzia di cui all’art. 2900 c.c.

Insomma, il giudicato ex art. 2909 c.c. e 324 c.p.c. si è formato sulla non debenza di somme a titolo di contratto d’appalto da parte del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE.

Pertanto, gli interessi moratori di cui si è trattato nei giudizi di primo e di secondo grado, con la sentenza della Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE n. 177 del 2011, riguardavano quelli relativi al contratto di appalto, previsti e disciplinati dagli articoli 35 e 36 del d.P.R. n. 1063 del 1962.

31. Sono rimasti, invece, fuori dall’ambito del giudicato gli interessi moratori previsti nella Convenzione del 15/10/1983, in quanto la Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE con la sentenza n. 177 del 2011, ha ritenuto insussistenti i presupposti per l’accoglimento della domanda subordinata di surrogatoria ex art. 2900 c.c., non ravvisando il presupposto dell’inerzia, proprio dell’azione surrogatoria.

Tra l’altro, la Corte d’appello ha rimarcato, proprio con riferimento all’effettiva natura degli interessi moratori di cui si discuteva in giudizio (non il ritardo nell’esecuzione degli appalti pubblici, e segnatamente al contratto d’appalto del 27/3/1984, ma ilo ritardo riferito alle obbligazioni relative alla Convenzione del 15/10/1973), che «in tutto il corso del giudizio di merito, del resto, l’ente locale appellato ha contestato l’applicazione degli interessi da ritardo, secondo la disciplina degli appalti pubblici (nel contestare gli esiti della CTU svolta in primo grado, eccepì, tra le altre cose, che ‘il
CTU avesse applicato gli interessi da ritardo presupponendo erroneamente l’esistenza di un rapporto contrattuale diretto tra il RAGIONE_SOCIALE: v. osservazioni alla CTU e comparsa conclusionale in primo grado), ragion per cui la sentenza d’appello non può che riferirsi ad interessi dovuti in ipotesi di azione diretta».

Ha aggiunto correttamente la Corte d’appello che, allora, «solo a questa statuizione (debenza degli interessi dell’azione diretta), pertanto, si riferisce la cassazione della sentenza del 9/9/2011, dal momento che questa non ha affrontato la questione della debenza degli interessi per ritardati pagamenti dovuti in base alla Convenzione del 15/10/1983 (unico titolo azionato e azionabile con la surrogatoria), questione rimasta assorbita nella decisione di ritenere insussistente il presupposto dell’azione surrogatoria costituito dall’inerzia del debitore e, quindi, tuttora sub iudice in quanto non coperta da giudicato implicito».
31.1. Anche in sede di appello, contrariamente a quanto asserito dall’RAGIONE_SOCIALE, il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE ha reiterato tutte le eccezioni già proposte in prime cure, come si legge dalla comparsa di costituzione in appello per cui «si riproducono in questa sede tutte le ragioni difensive (argomenti ed eccezioni) sottoposte al tribunale di RAGIONE_SOCIALE e rimaste assorbite nella decisione con cui quest’ultimo ha dichiarato l’avvenuta prescrizione dei diritti pretesi dall’attrice».

Inoltre, con specifico riferimento agli interessi da ritardo il RAGIONE_SOCIALE nella comparsa di costituzione risposta del 24/1/2008, ha precisato di avere eccepito, a fronte delle risultanze della CTU, che «il CTU avesse applicato gli interessi da ritardo presupponendo erroneamente l’esistenza di un rapporto contrattuale diretto tra il RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE» e che «si fosse verificata così una

incongrua commistione di posizioni configurando la posizione del RAGIONE_SOCIALE come quella di un contraente diretto per accollargli responsabilità negoziali che non gli appartengono».

31.2. Anche in sede di costituzione nel giudizio di riassunzione il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ha di nuovo prospettato la medesima linea difensiva, per cui «il CTU ha applicato gli interessi da ritardo presupponendo erroneamente l’esistenza di un rapporto contrattuale diretto tra il RAGIONE_SOCIALE l’RAGIONE_SOCIALE» (cfr. pagina 20 della comparsa di costituzione nel giudizio di rinvio a seguito della riassunzione).

32. Ancora più chiaramente la Corte d’appello, in sede di rinvio, con la sentenza n. 9 del 2022, ha affermato che con l’azione surrogatoria viene attuata la sostituzione processuale, sicché la fondatezza della domanda proposta dall’RAGIONE_SOCIALE in via sostitutiva deve essere verificata in relazione alle previsioni della Convenzione del 15/10/1983, che regolamenta il rapporto di concessione tra la RAGIONE_SOCIALE ed il RAGIONE_SOCIALE, «essendo quest’ultimo estraneo al rapporto di appalto e non essendo configurabile, in virtù della statuizione della suprema Corte, un rapporto diretto tra impresa appaltatrice e RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE».
Pertanto, come correttamente evidenziato dalla Corte d’appello in sede di rinvio, «sia la Corte d’appello sia la Corte di cassazione hanno preso in esame la domanda surrogatoria esclusivamente sotto il profilo della prova dell’inerzia da parte del debitore, nulla argomentando sul merito della pretesa, che, fondandosi su un titolo diverso (rapporto di concessione) da quello su cui era fondata l’azione diretta (rapporto di appalto), non è in alcun modo condizionata dalle decisioni che sono state assunte rispetto alla domanda principale proposto né dalla mancata
proposizione di ricorso per cassazione incidentale sulle pronunce riguardanti esclusivamente la domanda principale».

Per tale ragione, la Corte d’appello, in sede di rinvio, una volta ritenuto sussistente presupposto dell’inerzia di cui all’art. 2900 c.c., ha affrontato il merito delle pretese dell’RAGIONE_SOCIALE.

33. Poiché l’annullamento della sentenza della Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE n. 177 2011 è avvenuta sia per ragioni di diritto che per insufficiente motivazione, trova applicazione l’orientamento di questa Corte per cui i limiti dei poteri attribuiti al giudice di rinvio sono diversi a seconda che la sentenza di annullamento abbia accolto il ricorso per violazione o falsa applicazione di norme di diritto, ovvero per vizi di motivazione in ordine a punti decisivi della controversia, ovvero per l’una e per l’altra ragione: nella prima ipotesi, il giudice di rinvio è tenuto soltanto ad uniformarsi, ai sensi dell’art. 384, comma 1, c.p.c., al principio di diritto enunciato dalla sentenza di cassazione, senza possibilità di modificare l’accertamento e la valutazione dei fatti acquisiti al processo; nella seconda ipotesi, il giudice non solo può valutare liberamente i fatti già accertati, ma può anche indagare su altri fatti, ai fini di un apprezzamento complessivo in relazione alla pronuncia da emettere in sostituzione di quella cassata, tenendo conto, peraltro, delle preclusioni e decadenze già verificatesi; nella terza ipotesi, la ” potestas iudicandi ” del giudice di rinvio, oltre ad estrinsecarsi nell’applicazione del principio di diritto, può comportare la valutazione ” ex novo ” dei fatti già acquisiti, nonché la valutazione di altri fatti, la cui acquisizione sia consentita in base alle direttive impartite dalla Corte di cassazione e sempre nel rispetto delle preclusioni e decadenze pregresse (Cass., sez. 3, 15/6/2023, n. 17240; Cass., n. 448 del 2020; Cass., n. 27337 del 2019).
Nella specie, poiché è pacifico, come rilevato dalla Corte d’appello in sede di rinvio, che la questione in ordine all’applicazione degli interessi da ritardo in base alla disciplina degli appalti pubblici o sulla scorta della Convenzione del 15/10/1983, era stata già sollevata nel corso dei gradi di merito, non v’è stata alcuna violazione dell’art. 394 c.p.c., come dedotto dalla RAGIONE_SOCIALE ricorrente.

Ed infatti, nel giudizio di rinvio possono essere anche sollevate mere difese, purché non scardino il principio di diritto proveniente dalla Corte di cassazione.

Si è ritenuto, infatti che nel contenzioso tributario (così come nel processo di cognizione ordinaria), il giudizio di rinvio è un “processo chiuso”, in cui le parti non possono avanzare richieste diverse da quelle già prese né formulare difese, che, per la loro novità, alterino completamente il tema di decisione o evidenzino un fatto “ex lege” ostativo all’accoglimento dell’avversa pretesa, la cui affermazione sia in contrasto con il giudicato implicito ed interno, sì da porre nel nulla gli effetti intangibili della sentenza di cassazione ed il principio di diritto che in essa viene enunciato non in via astratta ma agli effetti della decisione finale (Cass., sez. 5,. 12/12/2014, n. 26200; anche Cass., sez. 6-5, 27/3/2012, n. 4938).
Vengono meno, in tal modo, anche le censure in ordine all’asserita extrapetizione in cui sarebbe incorsa la Corte d’appello in sede di rinvio, come pure alla violazione dell’art. 345 c.p.c.

34. Il quarto motivo di ricorso principale è infondato.

La ricorrente principale rileva che la Corte di cassazione ha accolto il decimo motivo di ricorso della stessa RAGIONE_SOCIALE, relativo all’intervenuta interruzione del corso della prescrizione relativa agli interessi moratori.

Poiché, però, erano stati respinti tutti gli altri motivi relativi all’azione diretta dell’RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE di

RAGIONE_SOCIALE, allora era inevitabile che la pronuncia relativa all’intervenuta interruzione del corso degli interessi moratori non poteva che riferirsi all’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c., pure azionata dall’RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Da ciò, la conseguenza che il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE non poteva più obiettare alcunché in ordine alla sussistenza degli interessi moratori vantati dall’RAGIONE_SOCIALE.

Ad avviso della ricorrente principale, dunque, il giudice del rinvio, a seguito della pronuncia della Corte di cassazione, non poteva più prendere in considerazioni le contestazioni del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, avverso la debenza alla RAGIONE_SOCIALE «delle stesse ragioni di credito della RAGIONE_SOCIALE, sempre per interessi legali moratori, negando l’efficienza interruttiva agli atti dedotti dall’impresa a tal fine».

La Corte d’appello si sarebbe spinta ad affermare che quanto ritenuto dalla Corte di cassazione, in ordine all’efficienza interruttiva degli atti posti in essere dall’RAGIONE_SOCIALE, doveva ritenersi solo con riferimento ai crediti da questa vantati nei confronti della RAGIONE_SOCIALE, in base al contratto d’appalto, e non anche in relazione ai crediti vantati dalla RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE, a seguito della Convenzione del 15/10/1983.

In realtà, va condiviso il ragionamento della Corte d’appello in sede di rinvio, in quanto la Corte di cassazione quando si è pronunciata sugli atti interruttivi della prescrizione, reputando che doveva essere esaminata con attenzione la missiva inviata dall’RAGIONE_SOCIALE al RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE in data 8/2/1996, senza soffermarsi sulla mancanza di sottoscrizione della stessa, assumendo carattere pregnante l’accertamento relativo alla ricezione dell’originale (sottoscritto dalla parte), ha fatto in realtà riferimento agli interessi moratori relativi al contratto di appalto, in
quanto l’azione di surrogazione era stata ritenuta non fondata dalla Corte d’appello con la sentenza n. 177 del 2011 per assenza del presupposto dell’inerzia del proprio debitore a coltivare i propri crediti.

Era, dunque, rimasta assorbita la questione relativa al merito dell’azione di surrogazione ex art. 2900 c.c.

Come detto in precedenza, infatti, la Corte di cassazione si era limitata a pronunciarsi sulla «debenza degli interessi nell’azione diretta», non avendo la Corte d’appello con la sentenza n. 177 del 2011 affrontato la questione della debenza degli interessi per ritardati pagamenti dovuti in base alla Convenzione del 15/10/1983.

La decisione della Corte di cassazione sugli interessi moratori, e sulla intervenuta interruzione della prescrizione, non restava priva di rilievo, nonostante l’avvenuto rigetto di tutti i motivi di ricorso per cassazione relativi alla sussistenza di un’azione diretta dell’RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Infatti, ove non vi fossero state regole specifiche racchiuse nella Convenzione del 15/10/1983 (concessione traslativa) intercorsa tra il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE, la decisione della Corte di cassazione avrebbe avuto un’importanza fondamentale per la decisione della controversia, anche in tema di interruzione della prescrizione.

35. I motivi quinto, sesto, settimo, ottavo, nono, nonobis e decimo, che vanno trattati congiuntamente per strette ragioni di connessione, sono infondati.

In particolare, la ricorrente reputa applicabili agli interessi moratori la disciplina di cui agli articoli 35 e 36 del d.P.R. n. 1062 del 1963, come modificati dall’art. 4 della legge n. 741 del 1981.

Ad avviso della ricorrente, quindi, si sarebbe formato ormai il giudicato interno sulla sentenza della Corte di cassazione n. 27826

del 2017, nella parte in cui ha reputato la sussistenza di elementi tali da ritenere interrotto il corso della prescrizione con riferimento agli interessi moratori, ovviamente quelli di cui al contratto di appalto.

La tesi della ricorrente, del resto, poggiava proprio sulla considerazione della sussistenza di un’azione diretta di responsabilità, sia a titolo di appalto, sia a titolo di mandato, che poteva essere svolta dall’RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

35.1. L’art. 35 del d.P.R. n. 1063 del 1962 (Approvazione del capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del RAGIONE_SOCIALE) stabilisce, quanto i ritardi nei pagamenti degli acconti, che «qualora il certificato di pagamento delle rate in acconto non sia emesso, per mancata tempestiva contabilizzazione dei lavori o per qualsiasi altro motivo attribuibile all’amministrazione, entro i termini di cui al secondo comma del precedente articolo 33, spettano all’appaltatore gli interessi legali sulle somme dovute fino alla data di emissione del detto certificato. Qualora tale emissione ritardi anche per oltre 90 giorni, dal giorno successivo a tale scadenza è dovuto interesse di mora pari all’interesse praticato dagli istituti di credito di diritto pubblico o dalle banche di interesse nazionale ».
Al comma 2 dell’art. 35 del d.P.R. n. 1063 del 1009 63, si stabilisce che «qualora l’emissione del titolo di spesa a favore dell’appaltatore sia ritardata oltre 30 giorni dall’emissione del certificato di acconto, spettano all’appaltatore stesso gli interessi legali sulla somma dovuta dallo spirare del termine anzidetto e fino alla data di emissione del titolo di spesa. Ove tale missione ritardi ancora per oltre 90 giorni, sono dovuti gli interessi moratori computati a norma del comma precedente».
Si prevede al comma 3 che «tutti gli interessi da ritardo sono interessi di mora comprensivi di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1224, secondo comma, del codice civile».

35.2. L’art. 36 del d.P.R. n. 1063 del 1962 prevede, poi, quanto al ritardo nel pagamento della rata di saldo, che «qualora l’emissione del titolo di pagamento della rata di saldo comprensiva delle ritenute, sia ritardata per più di 120 giorni dalla data di certificato di collaudo, per motivi attribuibile all’amministrazione, spettano all’appaltatore gli interessi legali sulla rata medesima a partire dal giorno successivo alla scadenza del termine suindicato».

L’art. 4 della legge 10 dicembre 1981, n. 741 (Ulteriori norme per l’accelerazione delle procedure per l’esecuzione di opere pubbliche), sancisce, poi, quanto agli interessi per ritardato pagamento, che «l’importo degli interessi per ritardato pagamento dovuti in base a norme di legge, di capitolato generale speciale o di contratto, viene computato e corrisposto in occasione del pagamento, in acconto o a saldo, immediatamente successivo, senza necessità di apposite domande e riserve», con l’aggiunta al secondo comma che «il termine di 90 giorni previsto negli articoli 35, primo e secondo comma, e 36, terzo comma, del capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del RAGIONE_SOCIALE approvato con decreto del presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063, è ridotto a 60 giorni».
36. Trattasi di norme evidentemente dal contenuto acceleratorio, come correttamente rilevato dalla ricorrente RAGIONE_SOCIALE.

Tuttavia, deve ribadirsi che tali norme non possono essere applicate alla fattispecie in esame, caratterizzata dalla presentazione di un’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c. da parte dell’RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Non sussiste, dunque, alcun giudicato interno, in relazione alla sentenza della Corte di cassazione n. 27826 del 2017, in relazione alla sussistenza degli interessi moratori nei confronti del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, qualificati ai sensi della disciplina dell’evidenza pubblica del contratto di appalto del 27/3/1984.

L’azione surrogatoria, invece, comporta l’esercizio del medesimo diritto che competeva al debitore che è rimasto inerte nel coltivare i propri crediti.

Si è ritenuto, infatti, che il creditore che agisce in surrogazione in luogo del proprio debitore, ai sensi dell’art. 2900 c.c., esercita il medesimo diritto che sarebbe spettata quest’ultimo.

Pertanto, ove si tratti di diritto di fonte contrattuale ed il debitore surrogato abbia pattuito con la controparte una deroga alla competenza per territorio dell’autorità giudiziaria, l’azione surrogatoria dovrà essere proposta dinanzi a tale foro convenzionale, anche nelle ipotesi di litisconsorzio necessario (Cass., n. 9314 del 2009).

L’azione surrogatoria, dunque, rappresenta un mezzo legale di conservazione della garanzia patrimoniale e conferisce al creditore surrogante il potere di esercitare in luogo del debitore surrogato i diritti delle azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore che questi trascura di esercitare.

Si tratta, allora, di un potere di sostituzione legale nell’interesse proprio, tanto che la dottrina fa riferimento ad un diritto potestativo sostitutivo.

La prevalente dottrina riconosce all’azione di surrogazione una funzione essenzialmente conservativo-cautelare, sicché il potere attribuito al creditore dovrebbe intendersi in senso strumentale, come finalizzato al solo scopo di assicurare la capienza del

patrimonio del debitore, in vista di un eventuale futuro procedimento esecutivo cautelare.

Tuttavia, successivamente si è riconosciuto che la surrogatoria è idonea a svolgere altresì una funzione satisfattiva per il creditore, consentendo l’immediata soddisfazione del credito o l’eventuale emissione di un titolo esecutivo giudiziale direttamente a suo nome nei confronti del terzo debitor debitoris .

Nel processo la posizione del creditore surrogante è identificata in quella del sostituto processuale ossia di colui che eccezionalmente può far valere in nome proprio un diritto altrui ex art. 81 c.p.c. (Cass., n. 5/8/05 del 2012; Cass., 26/3/2013, n. 7648).

Quanto agisce giudizialmente, dunque, il creditore non fa valere una speciale azione giudiziaria che gli compete nei confronti del terzo, ma si limita ad azionare nei confronti dei terzi un diritto di cui è innanzitutto e resta il debitore.

Dottrina autorevole ha infatti rilevato che il creditore fa valere nei confronti del terzo non già un’azione speciale, ma l’azione singola che in concreto compete al debitore.

Si dovrebbe dunque fare riferimento non tanto ad un’azione surrogatoria, ma ad una legittimazione surrogatoria, ossia ad una potestà, attribuita al creditore, di esercitare un diritto altrui con efficacia immediata per il titolare.

In dottrina si è, infatti, chiarito che a monte dell’azione surrogatoria non vi è alcun diritto ulteriore rispetto a quello facente capo al soggetto sostituito.

Ciò comporta che il terzo convenuto può opporre al creditore tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al debitore (Cass., n. 7648 del 2013).

Per tale ragione, il surrogante, e quindi l’RAGIONE_SOCIALE, può agire in sostituzione del surrogato, e quindi della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE

RAGIONE_SOCIALE, unicamente in base alla Convenzione del 15/10/1983, con l’applicazione delle clausole speciali previste in tale Convenzione, anche se derogatorie riguardo alla disciplina degli appalti pubblici.

37. È questa la ragione per cui la Corte d’appello, in sede di rinvio, con riferimento alla domanda di interessi presentata dalla RAGIONE_SOCIALE ha ritenuto fondata la difesa del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, per il quale «non possono essere addebitati ritardi dovuti esclusivamente alla gestione del rapporto di appalto da parte della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE».

La Corte territoriale, dopo aver evidenziato che trattavasi di «mera difesa» e, dunque, certamente proponibile nel giudizio di rinvio, ha sottolineato che «l’unico titolo sulla cui base è possibile valutare la sussistenza del credito della RAGIONE_SOCIALE nei confronti del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, per il quale RAGIONE_SOCIALE agisce in via surrogatoria, è la Convenzione del 15/10/1983».

Per tale ragione, va applicata la disciplina autonoma contenuta in tale Convenzione, con riferimento al pagamento del prezzo rispetto al contratto d’appalto.

Non possono trovare applicazione gli articoli 35 e 36 del d.P.R. n. 1063 del 1962, come modificati dall’art. 4 della legge n. 741 del 1981, in merito al calcolo degli interessi legali e dimora sui ritardati pagamenti dei SAL o della rata finale di saldo.

Infatti nella Convenzione – sottolinea il giudice d’appello in sede di rinvio – non viene operato alcun richiamo né a tali norme né al capitolato speciale di appalto, ma l’art. 16 disciplina in modo autonomo le modalità di corresponsione dei pagamenti del prezzo della concessione stabilendo che «la concessionaria emettere fattura ogniqualvolta dovrà richiedere corresponsione dei pagamenti da parte dell’amministrazione stessa,

che tenuto conto dei tempi tecnici necessari, effettua il pagamento entro 60 giorni dal ricevimento della fattura».

Pertanto, come correttamente ravvisato dalla Corte d’appello, è «necessaria una richiesta di pagamento da parte della concessionaria con contestuale emissione di fattura, in mancanza della quale non decorre il termine di 60 giorni entro cui l’ente locale deve provvedere al pagamento non è, quindi, configurabile un ritardo».

La Corte territoriale indugia anche ad affermare che «non è di ostacolo all’affermazione di non debenza degli interessi e della rivalutazione in forza della Convenzione del 15/10/1983, la decisione della suprema Corte sul decimo motivo, riguardante la prescrizione degli interessi moratori».

Chiarisce nuovamente il giudice del rinvio che, pur essendo vincolato ai presupposti di fatto del principio di diritto affermato, e quindi all’idoneità interruttiva della prescrizione della missiva del 8/2/1996, tuttavia la questione dell’interruzione della prescrizione degli interessi «era stata affrontata nella sentenza cassata soltanto in relazione all’azione diretta proposta dall’RAGIONE_SOCIALE, quindi sul presupposto dell’applicabilità al RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE degli obblighi nascenti dal capitolato d’appalto».
La statuizione della Cassazione, con la sentenza n. 27823 del 2017, si riferiva, dunque, solo alla debenza degli interessi nell’azione diretta, in quanto nei primi due gradi di giudizio di merito non era stata affrontata la questione della debenza degli interessi per ritardati pagamenti dovuti in base alla Convenzione del 15/10/1983.

Tale questione era rimasta, come detto, assorbita nella decisione di ritenere insussistente il presupposto dell’azione surrogatoria costituito dall’inerzia del debitore. Non si era formato sul punto il giudicato implicito.

37.1. Peraltro, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 741 del 1981, con riferimento alla revisione prezzi sulla base del programma lavori, si è stabilito che «fermo restando le vigenti norme in materia di revisione dei prezzi dei lavori pubblici, per i lavori di importo superiore a 2 mila milioni di lire da aggiudicarsi, affidarsi o concedersi dopo l’entrata in vigore della presente legge, la revisione viene effettuata tenendo conto dello sviluppo esecutivo risultante dal programma dei lavori a tal fine esclusivo predisposto».
La ricorrente principale vorrebbe desumere da questa disposizione la conseguenza che i principi valevoli in materia di appalti pubblici sono estendibili anche alle concessioni, come previsto dall’art. 1 citato in materia di revisione dei prezzi.

Tuttavia, da un lato, la norma citata è relativa esclusivamente alla revisione dei prezzi, e non riguarda, invece, la determinazione degli interessi moratori da ritardato pagamento del corrispettivo dei Sal e del conto finale, e dall’altro, nella specie, trova applicazione la specifica disciplina di cui alla Convenzione del 15/10/1983.

L’interpretazione propugnata dalla RAGIONE_SOCIALE ricorrente deve fare i conti poi con la giurisprudenza di legittimità per cui, in tema di appalto di opere pubbliche, le norme del capitolato generale approvato con d.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 hanno valore normativo e vincolante solo per i contratti stipulati dallo Stato, e non riguardano quelli stipulati da enti pubblici diversi, i quali – in mancanza di specifica norma di legge -possono legittimamente essere regolamentati da un capitolato speciale che, per certi aspetti, rinvii a quello generale e, per altri, disciplini con efficacia autonoma alcune clausole. È, quindi, consentito all’ente committente rispettare un termine di adempimento pattuito convenzionalmente nel suo interesse, in deroga all’art. 4 della legge 10 dicembre 1981, n. 741, con conseguente inesistenza della “mora debendi” presupposta dalla
norma (Cass., sez. 1, 13/2/2009, n. 3648; Cass., sez. 1, 10/10/2018, n. 25061).

37.2. Inoltre, non sussiste alcuna illogicità della motivazione della sentenza della Corte d’appello in sede di rinvio, laddove ha ritenuto che gli interessi legali relativi alle somme dovute in base al conto finale ed alle riserve siano dovuti dalla data di notifica dell’atto di citazione.

Questa, infatti, rappresenta la regola nell’ambito dei debiti di valuta, essendo necessaria la domanda dell’attore.

37.3. Non si ravvisa neppure la violazione delle regole di ermeneutica contrattuale di cui agli articoli 1362 e 1363 c.c., in quanto le disposizioni di cui agli articoli 35 e 36 del d.P.R. n. 1063 del 1962 avrebbero natura acceleratoria.

Come detto, infatti, nella fattispecie in esame trova applicazione la Convenzione del 15/10/1983, e non il contratto di appalto del 27/3/1984.

37.4. Allo stesso modo, non può essere condivisa l’interpretazione della Convenzione del 15/10/1983, laddove si fa riferimento all’art. 24 della stessa, ove si prevede che «per quanto compatibili» vi è un rinvio «alle norme vigenti in materia».

Tra l’altro, da un lato, si rileva che l’interpretazione della Convenzione resa dalla Corte d’appello in sede di rinvio è convincente e congruamente motivata, e dall’altro che la ricorrente RAGIONE_SOCIALE avrebbe dovuto trascrivere, almeno sommariamente, il contenuto della Convenzione del 15/10/1983, quantomeno nelle sue clausole essenziali, onde consentire a questa Corte una rimeditazione del contenuto della stessa alla luce delle regole di ermeneutica contrattuale.

38. L’undicesimo motivo di ricorso principale è infondato.

Infatti, è vero che l’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c. è stata instaurata, in via subordinata, dall’RAGIONE_SOCIALE il 10/5/2000, mentre il fallimento della RAGIONE_SOCIALE è stato chiuso il 10/2/1997, sicché non si deve avere riguardo all’inerzia del curatore fallimentare nel periodo di pendenza del fallimento, ai sensi degli articoli 31,42 e 43 l.f.

Tuttavia, quel che qui rileva è che l’RAGIONE_SOCIALE ha agito, in via subordinata, con azione di surrogazione ex art. 2900 c.c., dovendo quindi fare applicazione della disciplina speciale recata da tale Convenzione.

La circostanza che la richiesta di pagamento dell’8/2/1996 debba valere come atto interruttivo della prescrizione (quale atto stragiudiziale di surrogatoria), pur se effettuata dall’RAGIONE_SOCIALE, in pendenza del fallimento della RAGIONE_SOCIALE debitrice RAGIONE_SOCIALE (fallimento pendente dal 18/1/1991 al 10/2/1997), non sposta i termini della questione.

Tra l’altro, deve essere applicato il principio giurisprudenziale per cui il fallimento del debitore, privando questi della disponibilità e dell’amministrazione dei suoi beni e devolvendo le stesse al curatore, determina il venir meno dei presupposti della legittimazione del creditore all’azione surrogatoria di cui all’art. 2900 cod. civ., e, pertanto, ove sopravvenga prima dell’instaurazione del processo di secondo grado, comporta l’inammissibilità, rilevabile anche d’ufficio, del gravame proposto dal creditore medesimo. Il principio trova applicazione anche quando la surrogatoria si riferisca alle posizioni attive che derivino al fallito dalla qualità di promissario acquirente in contratto preliminare di vendita, tenendosi conto che le disposizioni dell’art. 72 della legge fallimentare, sulla facoltà del promittente di eseguire la prestazione (insinuando al passivo il diritto inerente al prezzo), ovvero, in difetto, sulla facoltà del curatore di optare per il
subingresso nel rapporto o per il suo scioglimento, sono incompatibili con il residuare in capo al singolo creditore della possibilità di pretendere, in via surrogatoria, l’adempimento del preliminare stesso (Cass.,sez. 1, 12/4/1994, n. 3413).

Anche recentemente si è ribadito che il creditore dell’imprenditore dichiarato fallito non è legittimato ad agire in via surrogatoria ex art. 2900 c.c. nei confronti del debitore di quest’ultimo; tuttavia, il difetto di legittimazione è sanato ex tunc della costituzione nel giudizio del curatore fallimentare, unico soggetto legittimato a far valere i diritti spettanti al fallito, il quale manifesti, con il suo comportamento, la volontà di ratificare la precedente condotta difensiva e di agire per ottenere il pagamento del credito (Cass., sez. 1, 29/9/2005, n. 19045; anche Cass., sez. 3, 30/10/2009, n. 23059).
Del resto si è chiarito anche in dottrina che costituisce situazione paradigmatica quella in cui, venendo meno la stessa disponibilità del diritto in capo al debitore, si dilegua o si preclude la legittimazione surrogatoria; si tratta della situazione rappresentata dal fallimento del debitore sostituito o sostituendo, che, in base all’art. 43 l.f., determina la ‘concentrazione’ in capo al curatore della legittimazione processuale in ordine a tutti i rapporti, anche pendenti, del debitore stesso. Ciò a maggior ragione nel caso in cui il creditore – facendo valere un diritto del proprio debitore – abbia richiesto la condanna in proprio favore del debitor debitoris , da cui discenderebbe un aggiramento della necessità di RAGIONE_SOCIALE concorsuale del patrimonio del fallito (in giurisprudenza Cass., n. 2339 del 1991; Cass., n. 5323 del 2003).
39. Il dodicesimo motivo, con riferimento al calcolo a ritroso degli interessi legali e moratori, rispetto al momento di interruzione della prescrizione, è infondato.

Infatti, la Corte d’appello, in sede di rinvio, con la sentenza n. 9 del 2022, ha applicato la disciplina speciale convenzionale di cui alla concessione traslativa del 15/10/1983, ritenendo non dovuti gli interessi legali sino al momento della richiesta da parte della concessionaria RAGIONE_SOCIALE, accompagnata dall’emissione della fattura.

40. Il tredicesimo motivo ed il tredicesimobis , relativi all’omessa pronuncia in ordine alla richiesta di rivalutazione, in relazione alle somme riconosciute per capitale, e non solo per gli interessi, da trattarsi congiuntamente per strette ragioni di connessione, è infondato.

Infatti, è sufficiente leggere la sentenza della Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE n. 9 del 2022, in relazione proprio ai crediti per sorte capitale, ove si chiarisce che l’importo di euro 144.043,52, ricomprendente le somme risultanti dallo stato finale, nonché le riserve ritenute fondate, «deve essere maggiorato di interessi legali dalla domanda, non risultando richieste di pagamento stragiudiziali anteriori da parte della RAGIONE_SOCIALE», con l’aggiunta per cui «considerata la natura di credito di valuta della somma oggetto di condanna, deve escludersi la maggiorazione della rivalutazione monetaria, in mancanza di prova del maggior danno».
41. Il motivo quattordicesimo è fondato.

Invero, la Corte territoriale, in relazione alla riserva n. 9, concernente il pagamento di un prezzo unitario maggiore per il calcestruzzo impiegato nei plinti e nelle travi di collegamento, ha affermato «in senso difforme a quanto ritenuto dal consulente» che «il nuovo prezzo pattuito tra direzione dei lavori e impresa, indicato in una perizia di variante tecnica e suppletiva, non è stato recepito dall’amministrazione comunale che nell’approvare la variante ritenuto di confermare il prezzo unitario precedentemente indicato ».
Effettivamente, la motivazione concernente la riserva n. 9 risulta contraddittoria e illogica, non essendo stata in alcun modo spiegata la ragione per cui, a fronte di un parere difforme del CTU, evidentemente favorevole all’accoglimento della riserva, e di un analitico parere favorevole della direzione dei lavori, la Corte d’appello sia andata di diverso avviso, semplicemente riportando la mancata ricezione da parte dell’amministrazione comunale.

In realtà, con assoluta autosufficienza l’impresa ricorrente ha riportato il parere favorevole espresso anche dalla direzione lavori sul punto («con Delibera n. 3 del 28/1/85 la perizia di che trattasi venne approvata dal consiglio comunale che, a seguito di parere dell’ufficio tecnico comunale prescrisse, con sue proprie motivazioni non condivise da questa DL, la riduzione del prezzo applicato da lire 200.000 al mc a lire 95.000 al mc, cioè impose l’applicazione della voce dell’elenco n. 6 al posto della voce dell’elenco n. 7. La DL, in ottemperanza a quanto prescritto dall’amministrazione comunale, nel sesto SAL ha annullato la partita precedentemente contabilizzata lire 200.000 e la ha contabilizzata per la stessa quantità a lire 95.000 al mc A tale contabilizzazione l’impresa si è opposta esplicando riserva. Alla luce di quanto sopra esposto, la RAGIONE_SOCIALE. RAGIONE_SOCIALE è del parere che sia da accettare la riserva espletata dall’impresa RAGIONE_SOCIALE così come richiesto. Si ha pertanto un compenso di lire 133.235.013 così determinato ».
La motivazione della Corte d’appello e, dunque, contraddittoria, in quanto in poche lapidarie righe, da un lato evoca il parere del CTU favorevole al riconoscimento della riserva, dall’altro omette ogni riferimento al motivato parere, pure favorevole alla riserva (con l’indicazione dei calcoli da effettuare), da parte del direttore dei lavori e si limita ad asserire che il comune non ha condiviso la richiesta

dell’impresa con riguardo al nuovo prezzo «pattuito tra direzione dei lavori e impresa».

Il quattordicesimobis motivo è anch’esso fondato.

È fondata la censura in ordine all’omesso esame di fatto decisivo, con riferimento alla riserva n. 8.

La Corte d’appello, in sede di rinvio, ha ritenuto, con riguardo alla riserva n. 8, riferita alla richiesta di applicazione di un diverso prezzo al mc del calcestruzzo impiegato per i gradini del primo anello del parterre, la non fondatezza della riserva.

Ciò in quanto «il nuovo prezzo pattuito tra direzione dei lavori impresa, indicato in una perizia di variante tecnica è suppletiva, non è stato recepito dall’amministrazione comunale, che, nell’approvare la variante, ha ritenuto di confermare il prezzo unitario precedentemente indicato». In questo caso, si era condivisa la valutazione del CTU che si era espresso per il rigetto della riserva.

Tuttavia, vi era una specifica contestazione nell’atto di appello, ove si segnalava che «a ben guardare, l’importo è stato determinato dal CTU sulla scorta dell’errato convincimento che la riserva n. 8, per un ammontare di lire 103.686.059, fosse stata, sempre negli atti ufficiali ( rectius la relazione riservata del direttore dei lavori) rigettata. In realtà, come si può rilevare dalla stessa relazione di DL , la riserva n. 8 è stata, invece, riconosciuta, sicché il credito dell’impresa (salvo i maggiori interessi legali, interessi di mora e rivalutazione) va determinato, giungendo, almeno, all’importo quantificato dal CTU dette lire 103.686.059».
Inoltre, nell’atto d’appello si è chiarito che «nessuna eccezione è stata opposta dal RAGIONE_SOCIALE a tali risultanze, sicché le stesse costituiscono un minimum incontroverso, e pertanto non sembra necessario aggiungere altro per ribadire la fondatezza della domanda attore».

Risulta dunque omessa qualsiasi considerazione in ordine all’eccepito errore materiale in cui era incorso il CTU.

Va assorbito il motivo quindicesimo, stante l’accoglimento dei motivi quattordicesimo e quattordicesimobis .

La sentenza impugnata deve, quindi, essere cassata in relazione ai motivi accolti del ricorso principale, con rinvio alla Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie i motivi quattordicesimo, quattordicesimobis del ricorso principale; dichiara assorbito il motivo quindicesimo del ricorso principale; rigetta gli altri motivi del ricorso principale; rigetta il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

Ai sensi dell’art. 13 comma 1-q uater del d. P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1bis , dello stesso art. 1, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 ottobre