Sentenza di Cassazione Civile Sez. U Num. 18623 Anno 2024
Civile Sent. Sez. U Num. 18623 Anno 2024
Presidente: COGNOME PASQUALE
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 08/07/2024
1. -A seguito RAGIONE_SOCIALE‘avvenuta soppressione RAGIONE_SOCIALEe AATO ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 2, co. 186bis RAGIONE_SOCIALEa l. 23 dicembre 2009 n. 191, per l’ambito territoriale ottimale n. 4 RAGIONE_SOCIALE , in cui erano compresi i 250 Comuni RAGIONE_SOCIALEa Provincia di Cuneo (raggruppati in Aree omogenee ed in Unioni montane), fu costituito l’apposito RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE – RAGIONE_SOCIALE 4, al quale furono assegnati i compiti di organizzazione del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (d’ora in poi SII) per l’RAGIONE_SOCIALE stesso.
Nel previgente sistema, la gestione del SII, quando non svolta in economia da Comuni singoli o tra loro associati, era stata affidata a vari concessionari a capitale misto ed operanti in diverse zone RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE, tra cui la RAGIONE_SOCIALE (attuale ricorrente), la RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE, consorziate nella RAGIONE_SOCIALE, corrente in Bra (CN).
La convenzione, stipulata tra quest’ultima e I’RAGIONE_SOCIALE 4 in data 7 giugno 2006, stabilì, tra l’altro, la durata RAGIONE_SOCIALEe gestioni consortili fino al 31 luglio 2017. Tali gestioni furono poi conformate dal Piano d’RAGIONE_SOCIALE approvato dall’RAGIONE_SOCIALE 4 con la delibera conferenziale n. 2 del 28 dicembre 2006 (e vigente fino al 2026), nel senso che, tra l’altro, gli intervRAGIONE_SOCIALE e gli investimRAGIONE_SOCIALE, che i gestori del SII erano tenuti ad effettuare, sarebbero stati finanziati grazie al gettito RAGIONE_SOCIALEa tariffa del servizio stabilita da tale Piano. Poi, con delibera n. 1 del 2 luglio 2015, l’RAGIONE_SOCIALE partecipanti all’RAGIONE_SOCIALE 4 fissò gli indirizzi per la rielaborazione del Piano d’ambito, anche al fine di riallinearne la vigenza alla durata ipotizzata RAGIONE_SOCIALEa gestione unitaria del SII, da affidare fino al 2047. Pertanto, la RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE dispose la rielaborazione del Piano stesso,
l’individuazione del nuovo moRAGIONE_SOCIALEo gestionale e la scelta del nuovo gestore RAGIONE_SOCIALE. Nelle more, tuttavia e a decorrere dal 2012, il metodo di finanziamento RAGIONE_SOCIALE investimRAGIONE_SOCIALE non poté più essere garantito alle imprese gestrici del SII per quelli già compiuti o in via d’espletamento, in virtù del nuovo sistema tariffario recato dalla delibera RAGIONE_SOCIALE‘AEEGSI (poi, ARERA) n. 585 del 28 dicembre 2012 e via via aggiornato dall’Autorità per gli anni dal 2014 al 2019. Si provvide, quindi, ad una nuova convenzione, stipulata senza condizioni o riserve tra l’RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE 4 il 16 ottobre 2016 e redatta in base alla convenzione-tipo AEEGSI, per adeguare la convenzione del 2006 inter partes alle nuove modalità di finanziamento dei gestori del SII.
RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE aveva più volte rappresentato (anche dopo la scadenza, in data 31 luglio 2017, RAGIONE_SOCIALEe precedRAGIONE_SOCIALE gestioni e ben dopo la sottoscrizione RAGIONE_SOCIALEa convenzione del 2016) gli effetti negativi del nuovo sistema tariffario sulla sostenibilità e l’ammortamento RAGIONE_SOCIALE investimRAGIONE_SOCIALE già effettuati in base alla precedente convenzione del 2006.
In realtà, la citata società RAGIONE_SOCIALE, all’inizio, fece presente all’RAGIONE_SOCIALE esigenze alquanto generali di perequazione, chiedendo, di seguito, espressamente di provvedere al riequilibrio economico finanziario RAGIONE_SOCIALEe gestioni mediante l’estensione RAGIONE_SOCIALEa loro durata (ossia fino al 31 luglio 2022), ormai resosi necessario a causa RAGIONE_SOCIALEa diminuzione RAGIONE_SOCIALEe entrate tariffarie.
Tale richiesta fu, però, respinta dall’RAGIONE_SOCIALE con la delibera conferenziale n. 16 del 28 settembre 2017.
Dal canto suo, la RAGIONE_SOCIALE rese nota l’emanazione di altra delibera conferenziale (la n. 3 RAGIONE_SOCIALE‘8 marzo 2018) recante l’approvazione del nuovo Piano d’ambito 2018/2047, la dichiarazione di sintesi e la conclusione positiva RAGIONE_SOCIALEa procedura VAS sul piano stesso; con successiva delibera n. 4 del 28 marzo 2018, l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE Enti Locali partecipanti all’ATO n. 4 ebbe ad indicare le proposte sulla scelta RAGIONE_SOCIALEa forma di gestione del SII.
Di seguito, la RAGIONE_SOCIALE impugnò dinanzi al TSAP tali delibere e gli atti connessi e con separati motivi aggiunti gravò anche la delibera n. 12 del 7 maggio 2018, riguardante la scelta sulle forme di gestione per l’affidamento del SII e la proroga tecnica fino al 30 giugno 2019, o alla data anteriore RAGIONE_SOCIALE‘effettivo subentro, RAGIONE_SOCIALEe gestioni in essere, deducendo in proposito vari tipi di censure.
Peraltro, nelle more RAGIONE_SOCIALE‘instauratosi giudizio, era intervenuta, in un primo momento, la delibera conferenziale n. 6 del 27 marzo 2019, con cui l’RAGIONE_SOCIALE aveva disposto l’affidamento unitario e totalitario in house del SII per tutto l’RAGIONE_SOCIALE e per tutti gli RAGIONE_SOCIALE compresi ad un soggetto interamente pubblico (la RAGIONE_SOCIALE) ai sensi del combinato disposto RAGIONE_SOCIALE‘art. 149 -bis , co.1, 2° periodo, e co. 2, 2° periodo, del d. lgs. n. 152/2006.
Con sentenza n. 149/2022, il TSAP -riuniti i ricorsi -li respingeva, rilevando, dopo aver affermato la sussistenza RAGIONE_SOCIALEa propria giurisdizione, la correttezza RAGIONE_SOCIALE‘operato RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE nella definizione ed approvazione del Piano d’RAGIONE_SOCIALE e la legittimità RAGIONE_SOCIALEa decisione RAGIONE_SOCIALEo stesso RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE nell’aver adottato la gestione in house e nell’aver individuato il CORAGIONE_SOCIALE quale
soggetto RAGIONE_SOCIALE, secondo lo schema di cui al citato art. 149-bis del d. lgs. n. 152/2006.
Avverso la citata sentenza ha proposto ricorso per cassazione, affidato a sei motivi, la RAGIONE_SOCIALE
Hanno resistito con distinti controricorsi la Provincia di Cuneo, l’RAGIONE_SOCIALE e il RAGIONE_SOCIALE
Il P.G. ha concluso oralmente alla pubblica udienza nel senso del rigetto del ricorso.
Le difese di tutte le parti hanno depositato memoria.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Con il primo motivo, la ricorrente ha denunciato la violazione del principio di parità di trattamento e di non discriminazione tra operatori economici e violazione del parametro di cui all’art. 173 del d. lgs. n. 152/2006 in tema di trapasso del personale in occasione dei subentri tra gestori del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, con riguardo ai provvedimRAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE che hanno posto a raffronto tre possibili moRAGIONE_SOCIALEi di organizzazione del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (affidamento a terzi con gara; affidamento a società mista con socio privato operativo scelto con gara; affidamento diretto in house ), giungendo alla conclusione RAGIONE_SOCIALEa maggiore convenienza del moRAGIONE_SOCIALEo in house .
Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 5 del d. lgs. n. 175/2016, RAGIONE_SOCIALE‘art. 3 -bis, comma 1bis , del d. l. n. 138/2011, RAGIONE_SOCIALE‘art. 34, comma 20, del d.l. n. 179/2012 e RAGIONE_SOCIALE‘art. 192 del d. lgs. n. 50/2016, avuto riguardo al procedimento da osservare ai fini RAGIONE_SOCIALE‘adozione, da parte del suddetto RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, dei provvedimRAGIONE_SOCIALE con cui
era stato scelto l’affidamento in house del servizio RAGIONE_SOCIALE e ne era stato disposto l’affidamento diretto in favore RAGIONE_SOCIALE‘individuata società in house , con particolare riferimento alla violazione dei connessi obblighi motivazionali.
Con il terzo motivo, la ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 3 -bis, comma 1bis , del d.l. n. 138/2011, per la mancata considerazione RAGIONE_SOCIALE accantonamRAGIONE_SOCIALE nei bilanci dei Comuni soci RAGIONE_SOCIALEa società in house , affidataria RAGIONE_SOCIALEa gestione del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
Con il quarto motivo, la ricorrente ha denunciato la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 149 -bis , comma 1, d. lgs. n. 152/2016 e RAGIONE_SOCIALE‘art. 1, comma 1, lett. a), RAGIONE_SOCIALEa L.R. Piemonte 24 maggio 2012, n. 7, in relazione all’ingresso RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE nel capitale del gestore in house , deducendo, a tal proposito, la violazione del principio RAGIONE_SOCIALEa separazione tra le funzioni di organizzazione e di controllo e quelle di erogazione del servizio pubblico.
Con il quinto motivo, la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 149 -bis del d. lgs. n. 152/2006, in relazione all’affidamento del servizio al RAGIONE_SOCIALE, Consorzio non partecipato direttamente da tutti i Comuni RAGIONE_SOCIALE‘ATO e che non assicura l’unicità RAGIONE_SOCIALEa gestione, prospettando, quindi, anche la violazione dei presupposti RAGIONE_SOCIALE‘affidamento in house con riguardo al difetto RAGIONE_SOCIALEa condizione del controllo analogo dei Comuni affidanti sulla società ‘in house’ affidataria del SII.
Con il sesto ed ultimo motivo, la ricorrente ha denunciato la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 5 del d. lgs. n. 50/2016 e RAGIONE_SOCIALE‘art. 16 del d. lgs. n. 175/2016, con riferimento alla
mancanza, in capo al RAGIONE_SOCIALE, dei requisiti e dei presupposti necessari per la qualificazione come società in house.
7 . A seguito RAGIONE_SOCIALEa fissazione RAGIONE_SOCIALEa trattazione del ricorso in adunanza camerale, con ordinanza interlocutoria n. 1930/2024, queste Sezioni unite hanno ravvisato l’opportunità di rimetterla alla pubblica udienza, essendo state, con le denunciate censure, dedotte -con riferimento all’importante settore del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE -rilevanti questioni (sulle quali non constano precedRAGIONE_SOCIALE specifici nella giurisprudenza di questa Corte) attinRAGIONE_SOCIALE:
ai presupposti per l’ affidamento in house quale forma di gestione del servizio RAGIONE_SOCIALE e all’individuazione dei limiti di esercizio del potere discrezionale RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ricadRAGIONE_SOCIALE nell’ambito ottimale;
alla soggezione RAGIONE_SOCIALEa relativa scelta al rispetto di un necessario obbligo di adeguata ed analitica motivazione (con il supporto di relazione tecnica e di piano economico-finanziario) circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano rispetto alle altre opzioni, dando conto -perciò – RAGIONE_SOCIALEe ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività derivanti dalla forma di gestione prescelta, con riferimento agli obiettivi di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché con riguardo all’ottimale impiego RAGIONE_SOCIALEe risorse pubbliche; c) al se la costituzione in forma societaria del soggetto gestore in house o l’acquisto RAGIONE_SOCIALEe partecipazioni (nonché il loro mantenimento), affinché lo stesso sia interamente ed obbligatoriamente partecipato da tutti gli RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ricadRAGIONE_SOCIALE nell’ambito ottimale, debba avvenire nel rispetto RAGIONE_SOCIALEe norme del Tusp (d.lgs. n. 175/2016);
d) al se l’assetto organizzativo del soggetto in house gestore del SII debba rispettare le condizioni e requisiti richiesti per il ‘controllo analogo congiunto’ (o pluripartecipato) da parte di tutti gli RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE soci (quand’anche con partecipazioni di minoranza o minime) e per l”attività prevalente’ (previsti dal Codice RAGIONE_SOCIALE‘ambiente e dal Codice dei contratti pubblici).
8. In termini essenziali, quindi, si rileva che:
che, con i primi due motivi, è stata prospettata -per un verso
-la questione attinente alla confutazione RAGIONE_SOCIALEa legittimità RAGIONE_SOCIALEa scelta RAGIONE_SOCIALE‘affidamento diretto a società nell’ambito del settore del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e -per altro verso – si deduce la questione correlata alla necessità e all’adeguatezza del rispetto RAGIONE_SOCIALE‘obbligo motivazionale per tale tipo di affidamento, anche in dipendenza RAGIONE_SOCIALE‘asserita applicabilità RAGIONE_SOCIALE‘art. 192 del codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016), sostenendosi l’erroneità del richiamo -ai fini RAGIONE_SOCIALE‘esclusione RAGIONE_SOCIALEa necessità RAGIONE_SOCIALE‘esternazione RAGIONE_SOCIALEa motivazione nella scelta RAGIONE_SOCIALE‘affidamento in house -all’art. 12 RAGIONE_SOCIALEo stesso codice, allegandosi, invece, l’applicabilità RAGIONE_SOCIALE‘art. 16, comma 7, del d. lgs. n. 175/2016 (da estendersi indistintamente a tutti gli affidamRAGIONE_SOCIALE a società in house e, perciò, anche agli affidamRAGIONE_SOCIALE – secondo tale moRAGIONE_SOCIALEo nell’ambito dei servizi idrici);
che, con il terzo motivo, si contesta la tesi -a cui ha aderito la sentenza impugnata -sulla sopravvenuta o meno abrogazione implicita RAGIONE_SOCIALE‘art. 3 -bis, comma 1bis , del d.l. n. 138/2011 e sulla portata riconducibile a detta norma;
-che, con il quarto motivo, si denuncia, in relazione all’ingresso RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE nel capitale del gestore in house , la violazione del principio RAGIONE_SOCIALEa separazione tra le funzioni di organizzazione e
quelle di controllo (spettanti allo stesso RAGIONE_SOCIALE) e quelle di erogazione del servizio pubblico (che competono al gestore).
che, con il quinto motivo e sesto motivo, vengono poste -da un lato -la questione sulla sussistenza o meno in capo alla società RAGIONE_SOCIALE dei requisiti per la sua qualificazione come società in house dei Comuni RAGIONE_SOCIALE e sulla idoneità a garantire l’unicità RAGIONE_SOCIALEa gestione del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e dall’altro lato la connessa questione sulla riconoscibilità in capo alla stessa società dei requisiti del controllo analogo congiunto imposti ai fini RAGIONE_SOCIALE‘affidamento diretto in house .
Tutto ciò premesso, occorre farsi, innanzitutto carico, di alcune questioni preliminari.
9.1. In primo luogo bisogna dare atto che sia con la sentenza impugnata sia con gli atti di parte (sia nell’ambito del giudizio di merito che in sede di ricorso per cassazione dinanzi a queste Sezioni unite) non risulta essere stato rilevato d’ufficio né eccepito da alcuna RAGIONE_SOCIALEe parti l’eventuale difetto di giurisdizione del TSAP, ragion per cui la (implicitamente ritenuta sussistenza RAGIONE_SOCIALEa) stessa deve ritenersi stabilizzata e non più controvertibile (non venendo, perciò, in rilievo -dovendo considerarsi ormai preclusa -una ipotetica questione di attribuzione RAGIONE_SOCIALEa controversia alla giurisdizione amministrativa, ricadendosi nel caso di una controversia relativa all’impugnativa di delibera RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE sull’affidamento in house del RAGIONE_SOCIALE, come in quello esaminato con l’ordinanza di queste Sezioni unite n. 18639/2022).
9.2. In linea pregiudiziale va, poi, disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata da tutte le parti controricorrRAGIONE_SOCIALE (circa la supposta violazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 201 r.d. n.
1775/1933 e RAGIONE_SOCIALE‘art. 111 Cost.), perché, in effetti, con il ricorso si fanno valere specifiche violazioni di legge che concernono la motivazione RAGIONE_SOCIALEa sentenza impugnata in relazione alla legittima applicazione RAGIONE_SOCIALEa normativa e dei principi che regolano l’affidamento in house e, in particolare, RAGIONE_SOCIALE‘applicazione che ne fatto in concreto l’RAGIONE_SOCIALE nella fattispecie dedotta in giudizio.
9.2. Deve essere, altresì, respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso -come formulata dalla controricorrente Provincia di Cuneo -per asserita carenza di interesse RAGIONE_SOCIALEa ricorrente perché la questione circa la dedotta decadenza RAGIONE_SOCIALEa stessa dalla concessione siccome scaduta il 31 dicembre 2017 (ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 172 d.lgs. n. 152/2006) non risulta essere fatta valere nel giudizio di merito e, in ogni caso, l’eventuale illegittimità RAGIONE_SOCIALE‘affidamento del servizio RAGIONE_SOCIALE con la modalità in house appare, in ipotesi, lesiva RAGIONE_SOCIALE‘interesse RAGIONE_SOCIALEa medesima ricorrente (anche in funzione solo eventualmente risarcitoria) che ha fatto valere l’insussistenza dei relativi presupposti, considerando, inoltre, che la stessa società RAGIONE_SOCIALE continua a svolgere il servizio ancora in regime di ‘prorogatio’, senza che risulti essere stato risolto in concreto il rapporto concessorio.
9.3. E’ da accogliere, invece, l’eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata dalla stessa Provincia di Cuneo avuto riguardo al suo difetto di legittimazione passiva, siccome non costituente né l’Autorità emanatrice RAGIONE_SOCIALE atti impugnati e neanche soggetto avente funzioni di RAGIONE_SOCIALE nell’ATO, essendo, in concreto, solo uno dei numerosi RAGIONE_SOCIALE ad esso partecipanti, sul presupposto univoco che l’RAGIONE_SOCIALE è ente autonomo e distinto rispetto a detta Provincia, perciò dotato di propria soggettività e personalità giuridica, non avendo -ovviamente – alcun rilievo che la sede
RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE si trovi materialmente presso i RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEa medesima Provincia.
Tutto ciò premesso, si può passare all’esame dei proposti motivi.
10.1. Con il primo motivo -come detto veicolato mediante la prospettazione RAGIONE_SOCIALE‘asserita violazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 173 del d. lgs. n. 152/2006 (alla stregua del quale si dovrebbe ritenere garantito allo stesso personale in servizio alle dipendenze del gestore uscente del SII il passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore) -si confuta la sentenza impugnata nella parte in cui è stata ritenuta legittima la condotta RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE nella scelta del moRAGIONE_SOCIALEo in house , preferendolo -e determinando, così, una supposta discriminazione -agli altri moRAGIONE_SOCIALEi previsti dall’art. 149 -bis RAGIONE_SOCIALEo stesso d.lgs.
10.1.1. Il motivo è infondato.
Da un punto di vista RAGIONE_SOCIALE, si osserva che fin dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36, poi trasfusa nella parte III del d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. codice RAGIONE_SOCIALE‘ambiente, artt. 147 e ss.), il legislatore nazionale ha voluto superare la frammentazione RAGIONE_SOCIALEe gestioni comunali, valorizzando l’esigenza di provvedere all’organizzazione dei servizi idrici sulla base di ambiti territoriali ottimali, da delimitarsi a cura RAGIONE_SOCIALEe Regioni.
Il servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE deve essere inquadrato come l’insieme dei servizi pubblici diretti alla captazione, all’adduzione e alla distribuzione RAGIONE_SOCIALE‘acqua ad usi civili, nonché RAGIONE_SOCIALEa fognatura e RAGIONE_SOCIALEa depurazione RAGIONE_SOCIALEe acque reflue.
L’organizzazione del SII è attualmente enucleata nell’art. 147 del c.d. codice RAGIONE_SOCIALE‘ambiente, secondo cui i servizi idrici sono organizzati sulla base RAGIONE_SOCIALE ambiti territoriali ottimali definiti dalle
Regioni, alle quali compete anche l’individuazione RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE d’ambito, a cui è stato trasferito l’esercizio RAGIONE_SOCIALEe competenze in materia di gestione RAGIONE_SOCIALEe risorse idriche spettanti agli RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ricadRAGIONE_SOCIALE nel medesimo ambito ottimale.
L’art. 149bis RAGIONE_SOCIALEo stesso codice sancisce, inoltre, che l’RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE‘ambito, nel rispetto del piano di cui al precedente art. 149 e del principio di unicità RAGIONE_SOCIALEa gestione per ciascun ambito territoriale ottimale, delibera la forma di gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo procedendo, conseguentemente, all’affidamento del servizio in osservanza RAGIONE_SOCIALEa normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici RAGIONE_SOCIALE a rete di rilevanza economica.
Più dettagliatamente, ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 150 del d. lgs. n. 152/2006, spetta all’autorità d’ambito individuata dalla Regione la scelta, in via prevRAGIONE_SOCIALEva, circa la forma di gestione del servizio (comma 1), fra quelle di cui all’art. 113, comma 5, del d. lgs. n. 267/2000 (1. società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; 2. società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; 3. società cosiddette in house providing , cioè a capitale interamente pubblico, sulle quali gli RAGIONE_SOCIALE pubblici titolari del capitale sociale esercitano un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che realizzano la parte più importante RAGIONE_SOCIALEa propria attività con l’ente o gli RAGIONE_SOCIALE pubblici che la controllano), nonché, in via consequenziale, l’affidamento RAGIONE_SOCIALEa gestione (commi 2 e 3).
Il d. lgs. n. 152/2006 stabilisce, quindi, che l’affidamento diretto può essere riconosciuto in favore di società interamente
pubbliche, dotate dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house comunque partecipate dagli RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ricadRAGIONE_SOCIALE nell’ambito territoriale ottimale.
Come è risaputo, con la concessione in house providing viene a realizzarsi l’affidamento diretto da parte di un ente pubblico di un contratto di appalto o di concessione in favore di una società da questo controllata, senza ricorrere ad una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente: si tratta, in sostanza, di una forma di “autoproduzione” da parte RAGIONE_SOCIALE‘amministrazione.
Le caratteristiche che presenta la società in house consentono che l’affidamento diretto non contrasti con i principi del Trattato e, in particolare, con il principio di concorrenza; la società, infatti, anche se dotata di autonoma personalità giuridica, è equiparabile ad una specie di ‘articolazione interna’ RAGIONE_SOCIALE‘ente pubblico che l’ha costituita, ovvero ad una sorta di longa manus ; il rapporto di alterità tra ente e società è, in effetti, solo di tipo formale. L’istituto trova origine nella giurisprudenza RAGIONE_SOCIALEa Corte di Giustizia RAGIONE_SOCIALE‘Unione europea (cfr., come riferimento tra i più recRAGIONE_SOCIALE, Corte di Giustizia, sentenza 6 febbraio 2020, cause C89/19 e C-91/19) ed è espressione del principio di libera amministrazione RAGIONE_SOCIALEe autorità pubbliche, alle quali è consRAGIONE_SOCIALEto di non applicare le direttive appalti e concessioni, con la relativa normativa nazionale di trasposizione.
Fatta questa opportuna premessa RAGIONE_SOCIALE e ricordato che il TSAP -con la sentenza qui impugnata – ha ritenuto legittima la decisione RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE di affidare il servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE seguendo il moRAGIONE_SOCIALEo RAGIONE_SOCIALE‘affidamento diretto a società in house , la ricorrente RAGIONE_SOCIALE ha inteso denunciare – con il primo
motivo – la violazione del principio di parità di trattamento e di non discriminazione tra operatori economici e la violazione del parametro di cui all’art. 173 del d. lgs. n. 152/2006 in tema di trapasso del personale in occasione dei subentri tra gestori del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, con riguardo ai provvedimRAGIONE_SOCIALE del citato RAGIONE_SOCIALE che avevano posto a raffronto tre possibili moRAGIONE_SOCIALEi di organizzazione del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (ovvero quelli -già in precedenza riportati –RAGIONE_SOCIALE‘affidamento a terzi con gara, RAGIONE_SOCIALE‘affidamento a società mista con socio privato operativo scelto con gara e RAGIONE_SOCIALE‘affidamento diretto in house ), pervenendo alla conclusione RAGIONE_SOCIALEa maggiore convenienza del moRAGIONE_SOCIALEo in house .
In modo più specifico, la suddetta ricorrente ha dedotto che, dapprima la preferenza e, di seguito, la scelta per il moRAGIONE_SOCIALEo organizzativo in house sono stati motivati, in chiave comparativa rispetto all’affidamento con gara a operatori economici terzi (eventualmente anche in veste di soci privati operativi di una società mista), sulla base di considerazioni manifestamente discriminatorie per detti operatori.
La società RAGIONE_SOCIALE ha, in proposito, sottoposto a critica la scelta RAGIONE_SOCIALE‘opzione in favore del moRAGIONE_SOCIALEo in house , evidenziando che solo la società in house , a differenza RAGIONE_SOCIALE operatori economici terzi, potrebbe: a) non distribuire utili ai soci (mentre gli operatori privati necessariamente mirano a ritrarre utili dall’attività svolta); b) garantire i livelli occupazionali (mentre una simile garanzia non potrebbe essere imposta agli operatori privati in sede di gara).
Quanto alla prima circostanza, ha osservato che la valutazione comparativa tra moRAGIONE_SOCIALEi gestionali diversi impone di adottare, per
par condicio , criteri univoci, tali da neutralizzare eventuali benefici non estensibili a tutti i moRAGIONE_SOCIALEi comparativamente valutati.
Con riferimento alla seconda, ha posto in evidenza che essa risulta imposta a tutti i gestori, pubblici o privati, che subentrino a precedRAGIONE_SOCIALE gestori del SII, in forza RAGIONE_SOCIALEa speciale norma di cui all’art. 173 del d.lgs. n. 152/2006, in virtù del quale tutto ‘ il personale che, … otto mesi prima RAGIONE_SOCIALE‘affidamento del servizio, appartenga … che operano nel settore dei servizi idrici sarà soggetto, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro, al passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, con la salvaguardia RAGIONE_SOCIALEe condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto ‘.
Come già anticipato, la complessa censura è priva di pregio avuto riguardo ad entrambe le prospettazioni.
Quanto al primo rilievo, se ne rileva l’infondatezza sia perché la comparazione (per essere effettivamente tale) non può che tener conto di tutte le caratteristiche dei diversi moRAGIONE_SOCIALEi sociali e, dunque, anche RAGIONE_SOCIALEe possibilità che ciascuno di essi consente concretamente di adottare, sia perché dal quadro normativo e giurisprudenziale si evince che la società in house si conforma come una longa manus RAGIONE_SOCIALE‘Amministrazione di riferimento, con la necessaria conseguenza di dover rispettare nell’ambito RAGIONE_SOCIALEa sua attività, i principi che informano la correttezza e la legittimità RAGIONE_SOCIALE‘ agere amministrativo , e ciò anche con riguardo all’operatività di una RAGIONE_SOCIALEe deroghe più significative alla disciplina comune concernente la causa contrattuale (non) lucrativa, cambiando nella società in house il contenuto del diritto dei soci rispetto alla società di diritto comune, nel senso che al diritto di partecipare
alla distribuzione RAGIONE_SOCIALE utili si sostituisce il diritto a partecipare alla gestione di quel particolare interesse pubblico al quale è improntata la causa RAGIONE_SOCIALEa società speciale.
In ordine al secondo rilievo, non si può non tener conto che il citato art. 173 debba essere interpretato conformemente al diritto europeo, ai sensi di quanto disposto dal Considerando 37 RAGIONE_SOCIALEa Direttiva 24/2014/UE sugli appalti pubblici e conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimRAGIONE_SOCIALE lesivo RAGIONE_SOCIALEa concorrenza.
E’ opportuno, inoltre, aggiungere che in conformità a quanto rilevato dal TSAP nella sentenza impugnata, secondo il quale l’art. 173 prevederebbe ‘ un automatismo da interpretare secondo proporzionata ragionevolezza ‘ – già il D.M. 22 novembre del 2001 includeva all’art. 8, tra i criteri che debbono essere presi in considerazione ai fini RAGIONE_SOCIALE‘aggiudicazione, il piano di riutilizzo del personale RAGIONE_SOCIALEe gestioni preesistRAGIONE_SOCIALE, anche al di fuori RAGIONE_SOCIALE‘ambito RAGIONE_SOCIALE‘attività connessa allo svolgimento del servizio, ma pur sempre compatibilmente con le esigenze RAGIONE_SOCIALE‘aggiudicatario.
10.2. Con il secondo motivo è stata dedotta -nella sua essenza -l’elusione RAGIONE_SOCIALE‘obbligo motivazionale per l’affidamento in house , anche in dipendenza RAGIONE_SOCIALE‘applicabilità RAGIONE_SOCIALE‘art. 192 del codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016), sostenendosi l’erroneità del richiamo -ai fini RAGIONE_SOCIALE‘esclusione RAGIONE_SOCIALEa necessità RAGIONE_SOCIALE‘esternazione RAGIONE_SOCIALEa motivazione nella scelta RAGIONE_SOCIALE‘affidamento in house -all’art. 12 RAGIONE_SOCIALEo stesso codice.
A tal fine la ricorrente pone in risalto che l’art. 16, comma 7, del d. lgs. n. 175/2016 -da ritenersi applicabile indistintamente a
tutti gli affidamRAGIONE_SOCIALE a società in house e, perciò, anche agli affidamRAGIONE_SOCIALE in house di servizi idrici -prevede che ‘resta fermo quanto previsto dagli artt. 12 e 192 del d. lgs. n. 50/2016’. Il che -si sostiene implicherebbe che l’applicazione del censurato art. 192 d. lgs. n. 50/2016 debba intendersi estesa anche agli affidamRAGIONE_SOCIALE in house nel campo dei servizi idrici, con la conseguenza che l’esonero di cui al citato art. 12 RAGIONE_SOCIALEo stesso d. lgs. n. 50/2016 resterebbe valido solo per le forme di affidamento dei servizi idrici diverso dall’affidamento diretto in house , ovvero in relazione all’affidamento in concessione a imprese terze previa procedura ad evidenza pubblica.
In particolare, sul presupposto che il provvedimento RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE di scelta del moRAGIONE_SOCIALEo organizzativo in house ha testualmente dichiarato che la decisione assunta è soggetta al ‘ solo onere di ordinaria motivazione, peraltro relativo ad una scelta caratterizzata dalla discrezionalità ‘, la ricorrente, con il motivo in discorso, ha dedotto la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 5 del d. lgs. n. 175/2016, RAGIONE_SOCIALE‘art. 3 -bis , comma 1-bis, del d. l. n. 138/2011, RAGIONE_SOCIALE‘art. 34, comma 20, del d.l. n. 179/2012 e RAGIONE_SOCIALE‘art. 192 del d. lgs. n. 50/2016, avuto riguardo al procedimento da osservare ai fini RAGIONE_SOCIALE‘adozione, da parte del suddetto RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, dei provvedimRAGIONE_SOCIALE con cui era stato scelto l’affidamento in house del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e ne era stata disposta la gestione diretta in favore del citato RAGIONE_SOCIALE in house , con particolare riferimento alla violazione dei connessi obblighi motivazionali.
Il TSAP ha respinto tale doglianza, osservando che l’art. 192 del codice dei contratti pubblici non sarebbe applicabile alla fattispecie ‘ perché il precedente art. 12 esclude dal campo
d’applicazione di detto Codice le concessioni aggiudicate per fornire reti fisse destinate a produzione, trasporto e distribuzione, nonché per alimentare tali reti con acqua destinata al consumo umano (e, dunque, per la gestione del SII) ‘.
10.2.1. Ritengono queste Sezioni unite che la censura in esame prima che infondata si appalesa inammissibile perché non si confronta adeguatamente con la ratio decidendi RAGIONE_SOCIALEa sentenza del TSAP, con cui (v. pag. 17) è stata evidenziata l’accuratezza sulla scelta del moRAGIONE_SOCIALEo in house , e ciò anche perché l’RAGIONE_SOCIALE aveva comunque allegato alla deliberazione n. 12/2018 una relazione, che aveva individuato analiticamente le ragioni inducRAGIONE_SOCIALE a preferire quel moRAGIONE_SOCIALEo rispetto agli altri, allegando un Piano Economico Finanziario asseverato, mediante il quale erano state verificate la coerenza, la correttezza tecnica e, per l’appunto, l’accuratezza del Piano redatto dall’RAGIONE_SOCIALE, sia nella fase precedente l’azione, che prima RAGIONE_SOCIALEa sua approvazione.
Il motivo si profila, peraltro, in ogni caso infondato, dal momento che l’art. 12 d.lgs. n. 50 del 2016, nell’escludere dal campo di applicazione del codice dei contratti le concessioni del servizio RAGIONE_SOCIALE, non può (per coerenza) che fare riferimento anche agli affidamRAGIONE_SOCIALE diretti alle società in house posto che non si giustificherebbe il perché RAGIONE_SOCIALEa inapplicabilità ai primi e non ai secondi.
Non risulta pertinente nemmeno il riferimento che la ricorrente fa all’art. 16, comma 7, d.lgs. n. 175 del 2016, posto che – se è vero che tale articolo prevede che, per gli affidamRAGIONE_SOCIALE a società in house , resta fermo quanto previsto dagli artt. 5 e 192 del d.lgs. n. 50 del 2016 – è altrettanto vero che questa relatio deve essere coordinata con l’art. 12 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, il
quale, come si è detto, esclude che le norme del codice dei contratti si applichino alla gestione del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
10.3. Con il terzo motivo, la ricorrente -come già rimarcato – ha lamentato la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 3 -bis , comma 1-bis , del d.l. n. 138/2011, per la mancata considerazione RAGIONE_SOCIALE accantonamRAGIONE_SOCIALE nei bilanci dei Comuni soci RAGIONE_SOCIALEa società in house , affidataria RAGIONE_SOCIALEa gestione del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
Il TSAP ha -con la sentenza qui impugnata – ritenuto:
che il comma 1bis RAGIONE_SOCIALE‘art. 3 -bis , d.l. n. 138/2011 sarebbe da ritenere abrogato, perché, se è vero che l’art. 28, comma 1, lett. m) del d.lgs. n. 175/2016 ha espressamente abrogato solo il comma 6 di detto art. 3 -bis , il precedente art. 27, comma 2-bis del medesimo d.lgs. n. 175/2016, mantenendo fermo quanto previsto dal comma 2-bis di detto art. 3bis , avrebbe determinato la conseguente abrogazione tacita RAGIONE_SOCIALE‘intero art. 3 -bis , ad eccezione del solo comma 2-bis;
che, in ogni caso, detto comma 1bis , ultimo periodo, non sarebbe applicabile alla fattispecie, perché il Piano d’ambito non ha previsto, in capo ai Comuni soci RAGIONE_SOCIALEa società in house affidataria del SII, né ‘ costi di gestione, né oneri di ricapitalizzazione ‘, ma ‘ unicamente il conferimento pro quota del capitale iniziale ‘; inoltre, ove si verificasse ‘ la necessità d’un aumento del capitale netto del RAGIONE_SOCIALE in house ‘, l’impegno finanziario dei Comuni ‘ sarebbe limitato all’eventuale aumento del capitale e non anche, o non per forza, per l’intero piano d’investimRAGIONE_SOCIALE ‘.
Partendo da quest’ultimo rilievo, la ricorrente ha osserva to, invece, che la norma intende prevenire qualsiasi rischio di
insolvenza RAGIONE_SOCIALEe società in house , imponendo sempre e comunque gli accantonamRAGIONE_SOCIALE da essa previsti, anche per le società che appaiano in grado di assicurare l’equilibrio RAGIONE_SOCIALEa gestione senza il sostegno finanziario dei soci.
Di contro, l’RAGIONE_SOCIALE ha replicato, osservando che il Piano di RAGIONE_SOCIALE non ha previsto alcun obbligo di accantonamento per i Comuni.
10.3.1. Anche questo motivo non coglie nel segno e va, quindi, disatteso.
Va rilevato, in via RAGIONE_SOCIALE, che – secondo la giurisprudenza amministrativa che ha avuto modo di occuparsi RAGIONE_SOCIALEa materia l’adozione del piano economico – finanziario asseverato non costituisce, invero, condizione ‘ per l’affidamento in house del servizio che un Comune debba rispettare e dal cui mancato rispetto possa derivare l’illegittimità RAGIONE_SOCIALE‘affidamento diretto. Allo stesso modo non è condizione per l’affidamento in house l’obbligo di accantonamento (pro quota nel primo bilancio utile e successivamente ogni triennio di una somma pari all’impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio) previsto dal citato art. 3 – bis, comma 1 – bis, d.l. n. 138 del 2011, a carico RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE proprietari che procedano ad affidamento in house; del mancato rispetto non può dolersi l’operatore economico che lamRAGIONE_SOCIALE il mancato ricorso al mercato ‘ (così, in termini, C.d.S., Sez. V, sent. n. 6460 del 2020).
In adesione a detta giurisprudenza consegue l’irrilevanza RAGIONE_SOCIALE‘esame RAGIONE_SOCIALEa censura con cui si è inteso sottoporre a critica la tesi sostenuta nella sentenza del TSAP RAGIONE_SOCIALEa sopravvenuta abrogazione implicita del comma 1-bis del citato art. 3bis.
10.4. Con il quarto motivo, la ricorrente ha denunciato -come già posto in rilievo la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 149bis , comma 1, d. lgs. n. 152/2006 e RAGIONE_SOCIALE‘art. 1, comma 1, lett. a), RAGIONE_SOCIALEa L.R. Piemonte 24 maggio 2012, n. 7, in relazione all’ingresso RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE nel capitale del gestore in house , deducendo, a tal proposito, la (supposta) violazione del principio RAGIONE_SOCIALEa separazione tra le funzioni di organizzazione e di controllo (che spettano all’RAGIONE_SOCIALE) e quelle di erogazione del servizio pubblico (che competono al gestore).
A tal proposito la ricorrente ha criticato la sentenza impugnata nella parte in cui è stato ritenuto che l’RAGIONE_SOCIALE non aveva partecipato in forma stabile alla compagine societaria del soggetto gestore, osservando, in senso contrario, come non si riesca a comprendere per quale ragione il fondamentale principio di separazione tra funzioni di regolazione e compiti di gestione non debba essere rispettato anche nel periodo iniziale di avvio RAGIONE_SOCIALEa nuova gestione del SII.
10.4.1. Il motivo si prospetta inammissibile poiché la ricorrente omette di confrontarsi con la sentenza impugnata nella parte in cui (cfr. pag. 17) ha ritenuto (richiamando Consiglio di Stato, sez. I, n. 2583 del 2018) che l’art. 149 -bis d.lgs. n. 152/2006 consente anche il controllo indiretto da parte del soggetto affidante.
In ogni caso, la doglianza -considerato che il d.lgs. 152/2006 (codice RAGIONE_SOCIALE‘ambiente) rappresenta l’assetto di riferimento RAGIONE_SOCIALEa disciplina del settore RAGIONE_SOCIALE (con particolare riguardo all’art. 149 -bis per quanto concerne le forme di affidamento) -si appalesa infondata.
In proposito, si osserva che, pur essendo vero che l’art. 149 -bis , per come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa, esclude la possibilità partecipazione di privati al capitale RAGIONE_SOCIALEa società in house (Cons. St., sez. I, n. 1389 del 2019), è, però, altrettanto vero che lo stesso art. 149bis nel prevedere che ‘ L’affidamento diretto può avvenire a favore di società interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ricadRAGIONE_SOCIALE nell’ambito territoriale ottimale ‘ (comma 1, nella parte finale) legittima (come ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa) anche la possibilità RAGIONE_SOCIALEa partecipazione RAGIONE_SOCIALE‘ente in via indiretta a mezzo di un soggetto terzo (nella specie l’RAGIONE_SOCIALE) con funzione strumentale all’acquisizione da parte dei singoli Comuni RAGIONE_SOCIALEe quote del gestore RAGIONE_SOCIALE.
Questo principio non può dirsi smRAGIONE_SOCIALEto dal richiamo contenuto nella memoria finale RAGIONE_SOCIALEa ricorrente, laddove si invoca l’art. 6, comma 2, d.lgs. n. 201 del 2022, il quale prevede il divieto di partecipazione RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE ai soggetti incaricati RAGIONE_SOCIALEa gestione del servizio.
Ciò perché, da un lato, trattasi di normativa inapplicabile in quanto successiva; dall’altro lato (in particolare), perché l’art. 33 del medesimo d.lgs. n. 201 del 2022, al comma 1, espressamente dispone che ‘ Ai fini RAGIONE_SOCIALEa piena attuazione RAGIONE_SOCIALE impegni contenuti nel Piano nazionale di ripresa e resilienza, l’articolo 6, comma 2, non si applica alle partecipazioni RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE‘ambito del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di cui all’articolo 147, comma 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 ‘.
10.5. Con il quinto motivo, la ricorrente ha -come già sottolineato lamentato la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 149bis del d.lgs. n. 152/2006, in relazione all’affidamento del servizio a RAGIONE_SOCIALE, quale soggetto non partecipato direttamente da tutti i Comuni RAGIONE_SOCIALE‘ATO e non assicurante l’unicità RAGIONE_SOCIALEa gestione, con conseguente violazione dei presupposti RAGIONE_SOCIALE‘affidamento in house avuto riguardo al difetto RAGIONE_SOCIALEa condizione del controllo analogo dei Comuni affidanti sulla società in house affidataria del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
In particolare, la ricorrente ha inteso sostenere, in primo luogo, la violazione del citato art. 149bis d.lgs. n. 152 del 2006, posto che il suo comma 1 richiederebbe necessariamente che le società in house siano ‘ comunque partecipate dagli RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ricadRAGIONE_SOCIALE nell’ambito territoriale ottimale ‘, nel mentre nella fattispecie tale partecipazione, per molti Comuni, non verrebbe (o potrebbe non venire) a verificarsi mai.
10.5.1. La dedotta violazione è insussistente poiché, innanzitutto, lo statuto di RAGIONE_SOCIALE prevede che la società è composta da tutti gli RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE interessati dalla gestione del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, i quali possono partecipare sia direttamente che indirettamente alla società; dall’altro, la delibera RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE n. 6/2019 espressamente prevede l” estensione progressiva RAGIONE_SOCIALEa partecipazione ‘ ai Comuni che ‘ acquisiranno progressivamente partecipazioni direttamente o indirettamente (attraverso le società consorziate) del gestore RAGIONE_SOCIALE affidatario del servizio ‘.
E’, peraltro, opportuno osservare che, a fronte di un ‘ soggetto a formazione progressiva ‘, la censura si fonda su una mera supposizione basata sulla circostanza che alcuni dei Comuni
potrebbero non partecipare alla società in house (così rimanendo vanificato il principio di unicità RAGIONE_SOCIALEa gestione).
Del resto, è all’evidenza difficile prevedere che, nella fase transitoria di gestione del servizio RAGIONE_SOCIALE, i circa 250 comuni del cuneese possano partecipare hic et nunc già alla fase di costituzione RAGIONE_SOCIALEa società in house .
Questa interpretazione è avallata da precedRAGIONE_SOCIALE giurisprudenziali amministrativi (cfr., in particolare, Consiglio di Stato, sez. V, n. 299 del 2010), con i quali si è sostenuto che fino all’effettivo subentro del nuovo gestore RAGIONE_SOCIALE del servizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, individuato dall’RAGIONE_SOCIALE d’ambito, i singoli Comuni continuano legittimamente ad espletare il servizio attraverso le forme di gestione preesistRAGIONE_SOCIALE e possono appaltare all’esterno servizi già svolti da ditte esterne nonché appaltare lavori di straordinaria manutenzione di cui le reti idrica e fognaria urgentemente necessitano.
Oltretutto, l’unitarietà RAGIONE_SOCIALEa gestione del servizio RAGIONE_SOCIALE a livello di ambito non presuppone necessariamente l’unicità del gestore (cfr. Corte cost. n. 246 del 2009, nonché Consiglio di Stato, sez. V, n. 5080 del 2014).
Con il motivo in esame, la ricorrente deduce, altresì, che la configurazione organizzativa di RAGIONE_SOCIALE, tale per cui essa opera in modo stabile e continuativo avvalendosi RAGIONE_SOCIALEe società consorziate, sarebbe manifestamente elusiva RAGIONE_SOCIALE‘unicità RAGIONE_SOCIALEa gestione.
Per questa parte, la doglianza si profila inammissibile perché non si confronta con la ratio decidendi RAGIONE_SOCIALEa sentenza che ha disatteso il rilievo osservando (v. pag. 21) che le consorziate sono ‘ soggetti operativi da essa diretti e controllati ‘ e che le
‘ decisioni strategiche’ spettano solo alla prima, di talché le seconde ‘ non assurgono a sub-concessionari ‘ e non sono ‘ soggetti autonomi dal RAGIONE_SOCIALE ‘.
10.6. Con il sesto ed ultimo motivo, la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 5 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e RAGIONE_SOCIALE‘art. 16 del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, in relazione alla mancanza, in capo a RAGIONE_SOCIALE, dei requisiti e dei presupposti necessari per la qualificazione come società in house , nella specie per difetto del requisito del controllo analogo. In relazione alla censura proposta con il motivo in questione, il TSAP ha -nella sentenza impugnata – osservato che deve ritenersi consRAGIONE_SOCIALEto pure il controllo indiretto da parte del soggetto affidante e, addirittura, un controllo analogo congiunto tra gli RAGIONE_SOCIALE per la cui configurazione e l’espletamento RAGIONE_SOCIALE‘effettivo esercizio non è necessaria l’unanimità dei soggetti controllanti.
Il TSAP ha soggiunto che, anzi, non vi sarebbe nemmeno bisogno che tutti i Comuni d’RAGIONE_SOCIALE partecipino al capitale sociale del gestore RAGIONE_SOCIALE (in realtà, per RAGIONE_SOCIALE ciò avverrebbe), perché il controllo analogo congiunto è già assicurato, nella convenzione tra l’RAGIONE_SOCIALE e il RAGIONE_SOCIALE, dalla conferenza dei Sindaci e del Presidente RAGIONE_SOCIALEa Provincia di Cuneo, cui tutti loro sono ammessi.
A tale riguardo, la ricorrente ha replicato:
-che il controllo analogo può essere anche indiretto o congiunto, ma che, nel caso di specie, non risultano soddisfatti i requisiti del controllo analogo né indiretto né congiunto;
-che sarebbe erronea la ricostruzione operata nella sentenza del TSAP in ordine alla possibilità che il moRAGIONE_SOCIALEo
in house possa essere rispettato anche in mancanza di una partecipazione diretta o indiretta alla società;
-che dovrebbe considerarsi manifestamente in contrasto con la legge un’interpretazione RAGIONE_SOCIALEe norme sul moRAGIONE_SOCIALEo organizzativo in house che reputi soddisfatto -come ravvisato dal TSAP -il requisito del controllo analogo indiretto e/o congiunto per effetto RAGIONE_SOCIALEa mera circostanza che le amministrazioni pubbliche partecipano alla società in house indirettamente, tramite altre società partecipate, e/o congiuntamente ad altre amministrazioni pubbliche.
10.6.1. Anche quest’ultimo motivo è privo di fondamento e va rigettato.
Come evidenziato dalla conferente giurisprudenza amministrativa sul tema (v., per tutte, Consiglio di Stato, sez. I, 26 giugno 2018, n. 1645), ai fini RAGIONE_SOCIALE‘individuazione RAGIONE_SOCIALE‘ in house sono richiesti tre requisiti: 1) controllo analogo; 2) oltre l’80 per cento RAGIONE_SOCIALEe attività RAGIONE_SOCIALEa persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante; 3) partecipazione totalitaria.
Nel caso di specie la difesa di parte appellante pone, in particolare, in discussione la sussistenza del primo, ossia la presenza effettiva di un ‘ controllo analogo ‘ (che, in linea RAGIONE_SOCIALE, può essere esercitato sia ‘ a cascata ‘, sia in modo ‘ congiunto ‘, ossia con modalità plurifrazionata).
Tali definizioni si rinvengono nell’art. 2, comma 1, del d. lgs. n. 175 del 2016 (testo RAGIONE_SOCIALE in materia di società a partecipazione pubblica) la cui lettera c) reca la definizione di controllo ‘ a cascata ‘ (laddove si afferma che: ‘ Tale controllo può anche
essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione partecipante ‘), mentre la successiva lettera d) si occupa di ‘ controllo congiunto ‘ (laddove si prevede che per ‘ controllo analogo congiunto ‘ debba intendersi quella ‘ situazione in cui l’amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. La suddetta situazione si verifica al ricorrere RAGIONE_SOCIALEe condizioni di cui all’articolo 5, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ‘).
Nel caso di specie, viene in rilievo il controllo congiunto.
Va, in primo luogo, precisato che, quando si afferma che il controllo deve essere congiunto, ciò non implica che debba essere anche necessariamente ‘ paritario ‘, essendo sufficiente che risulti nello Statuto la presenza di strumRAGIONE_SOCIALE idonei ad assicurare che ciascuna P.A. controllante, assieme alle altre, sia in grado di controllare l’attività del soggetto controllato (si veda, a titolo esemplificativo, Corte di Giustizia UE, sentenza 29 novembre 2012, C-182/11, la quale ha precisato che, nel caso in cui le amministrazioni pubbliche detengano congiuntamene un soggetto in house cui affidano l’adempimento di una RAGIONE_SOCIALEe proprie missioni di servizio pubblico, il requisito strutturale del controllo analogo può ritenersi sussistente anche in caso di controllo congiunto, a condizione che ciascuno RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE pubblici affidanti abbia di per sé la possibilità di influire, in maggiore o minore misura, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni rilevanti del soggetto strumentale, possibilità del resto assicurata dalle dinamiche di funzionamento RAGIONE_SOCIALE organi consortili).
Una simile conclusione è inevitabilmente legata alla particolare dimensione naturale, organizzativa e funzionale RAGIONE_SOCIALE ATO che sono costituiti da plurimi Comuni di varie dimensioni e, dunque, anche di diversa incidenza sull’assetto societario.
Occorre, infatti, valorizzare il presupposto di fondo che il servizio RAGIONE_SOCIALE implica in sé il concorso di più RAGIONE_SOCIALE (allo stesso tempo deputati al controllo di eventuali soggetti in house ). Da ciò deriva la piana applicazione del principio democratico RAGIONE_SOCIALEa maggioranza dettato, altresì, da basilari esigenze di celerità ed efficacia RAGIONE_SOCIALE‘azione amministrativa.
In ultimo luogo, la specifica censura non tiene conto che le disposizioni statutarie del soggetto in house (il RAGIONE_SOCIALE) fanno riferimento a diversi ed importanti moRAGIONE_SOCIALEi e momRAGIONE_SOCIALE di coordinamento tra RAGIONE_SOCIALE in vista proprio del ‘controllo analogo’.
Nel relativo statuto sono, in particolare, contenute le seguRAGIONE_SOCIALE importanti previsioni (come riportate sia nel controricorso RAGIONE_SOCIALEa stessa RAGIONE_SOCIALE, che in quello RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE):
-l’RAGIONE_SOCIALE è composta da tutti i soci (art. 12, punto 1);
-sono riservate alla competenza RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE dei soci le decisioni sull’andamento e la gestione RAGIONE_SOCIALEa società (art. 13);
-le decisioni più significative devono essere assunte con la presenza ed il voto favorevole dei soci che rappresRAGIONE_SOCIALEno almeno il 70% del capitale sociale. Quorum , questo, che garantisce l’esercizio RAGIONE_SOCIALEa congiunta influenza dominante richiesta dall’art. 5 del d.gs. 50/2016, dal momento che ai sensi di quanto convenuto nei patti parasociali, ciascuno dei Comuni ricompresi nell’ATO4 RAGIONE_SOCIALE è titolare di una quota di partecipazione determinata sulla base del
rapporto fra la popolazione residente nel singolo Comune e il totale RAGIONE_SOCIALEa popolazione residente nella provincia di Cuneo (assumendo come riferimento i dati ISTAT al 1° gennaio 2018), mentre le società pubbliche socie sono titolari di una quota di partecipazione determinata sulla base del rapporto fra la popolazione residente nei Comuni che di esse sono socie e il totale RAGIONE_SOCIALEa popolazione residente nella provincia di Cuneo (sempre assumendo come riferimento i dati ISTAT al 1° gennaio 2018).
Inoltre, lo Statuto contiene un articolo ad hoc (il 22) rubricato ‘Controllo analogo’, il quale prevede espressamente che i soci, tramite le riunioni assembleari e comunicazioni ai Soci, esercitino il controllo in tre forme: ‘ex ante’, ‘contestuale’, ‘ex post’, come richiesto dalle Linee Guida ANAC n. 7/2017.
Orbene, l’esistenza ed il funzionamento di tali specifici e plurimi meccanismi di controllo analogo non hanno formato oggetto di specifica contestazione ad opera RAGIONE_SOCIALEa difesa di parte ricorrente.
Del resto, il controllo analogo congiunto deve ritenersi, in ogni caso, assicurato dall’esterno RAGIONE_SOCIALEa società, attraverso la conferenza dei Sindaci e del Presidente RAGIONE_SOCIALEa Provincia prevista dalla convenzione (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, sez. V, n. 5080 del 2014), alla quale partecipano tutti i Comuni compresi nell’ambito territoriale cuneese, anche se attualmente non partecipano al capitale sociale di COGNOME (sul punto v. pure Consiglio di Stato, sez. II, n. 7476 del 2021).
Si profila, dunque, corretto affermare, come ha fatto il TSAP (v. pag. 17 RAGIONE_SOCIALEa sentenza impugnata) che il controllo analogo può essere realizzato -indipendentemente dalla quota di partecipazione propria di ciascun ente locale -attraverso la
costituzione, con apposita convenzione di diritto pubblico, di un ufficio comune, cui sia attribuito il compito di realizzare il coordinamento e la consultazione tra gli RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE provvedendo all’approvazione RAGIONE_SOCIALE atti fondamentali nella vita RAGIONE_SOCIALEa società.
Risulta, infatti, evidente che lo strumento RAGIONE_SOCIALEa convenzione, ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 30 TUEL indicato dall’art. 9, comma 3, RAGIONE_SOCIALEa legge n. 36 del 1994 come tipologia di coordinamento per la gestione unitaria del servizio a livello di ambito ottimale, sia indirizzato a conseguire l’esercizio congiunto del controllo analogo sull’affidataria. Da qui deriva il consolidamento dei principi fissati per l’ in house providing .
In questo contesto, le previsioni RAGIONE_SOCIALEa convenzione tra Provincia e Comuni, consente di escludere la rilevanza risolutiva RAGIONE_SOCIALEa partecipazione al capitale sociale di RAGIONE_SOCIALE dei Comuni ricompresi nell’ambito territoriale, stante l’esercizio del controllo analogo congiunto operato dalla conferenza dei Sindaci e dal Presidente RAGIONE_SOCIALEa Provincia.
Sotto tale aspetto è, quindi, da escludere che ricorra l’ipotesi prevista dalla Corte di Giustizia UE come elusiva RAGIONE_SOCIALE‘ipotesi del ‘controllo analogo congiunto’, e cioè quella in cui anche una sola amministrazione abbia acquisito nella società in house una posizione inidonea a garantirle la benché minima possibilità di partecipare al controllo di tale RAGIONE_SOCIALEtà (v. sentenza 29 novembre 2012, Econord, C-182/11 e 183/11).
Alla luce di quanto evidenziato va ravvisata la sussistenza di tutti gli elemRAGIONE_SOCIALE per ritenere adeguatamente realizzato nel caso in esame il moRAGIONE_SOCIALEo del controllo analogo in caso di in house frazionato (o ‘pluripartecipato’), alla stregua RAGIONE_SOCIALEe seguRAGIONE_SOCIALE circostanze:
gli organi decisionali RAGIONE_SOCIALEa persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o RAGIONE_SOCIALE aggiudicatori partecipanti;
tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative RAGIONE_SOCIALEa persona giuridica controllata;
la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli RAGIONE_SOCIALEe amministrazioni aggiudicatrici o RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE aggiudicatori controllanti.
In definitiva, alla stregua di tutte le argomentazioni svolte, il ricorso -conformemente alle conclusioni del PG – deve essere integralmente respinto.
In virtù RAGIONE_SOCIALE‘assoluta novità di molte RAGIONE_SOCIALEe questioni giuridiche trattate e RAGIONE_SOCIALEa complessità RAGIONE_SOCIALEa risoluzione RAGIONE_SOCIALEe stesse, sussistono le condizioni per disporre la compensazione per intero RAGIONE_SOCIALEe spese del presente giudizio di legittimità con riferimento a tutti i rapporti processuali instauratisi per effetto RAGIONE_SOCIALEa proposizione del ricorso da parte RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE
Infine, ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 13, comma 1 -quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, occorre dare atto RAGIONE_SOCIALEa sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte RAGIONE_SOCIALEa società ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1bis RAGIONE_SOCIALEo stesso articolo 13, se dovuto.
P.Q.M.
La Corte, a Sezioni Unite, rigetta il ricorso e compensa per intero le spese del presente giudizio in relazione a tutti i rapporti processuali.
Ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 13, comma 1 -quater , del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto RAGIONE_SOCIALEa sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte RAGIONE_SOCIALEa ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1bis RAGIONE_SOCIALEo stesso articolo 13, se dovuto.
Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio RAGIONE_SOCIALEe Sezioni