Lavoro straordinario, onere probatorio rigoroso

Sul lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per lavoro straordinario grava un onere probatorio rigoroso.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE ORDINARIO di VELLETRI 

sezione lavoro 1° grado

Il Tribunale in composizione monocratica, in persona della dott.ssa quale Giudice del lavoro, all’esito dell’udienza “figurata a trattazione scritta” del 28/01/2021, ai sensi dell’art. 83 comma 7 lettera h) D.L. n. 18/2020 mod. dall’art. 221 del D.L. 34/2020 conv. con mod. dalla L. 24 aprile 2020 n. 77 e dall’art. 23 D.L. 137/2020.

SENTENZA n. 135/2021 pubblicata il 28/01/2021

SENTENZA AI SENSI DEGLI ARTT. 429 C.P.C. E 83 COMMA 7 LETTERA H) D.L. N. 18/2020 MOD. DALL’ART. 221 DEL D.L. 34/2020 CONV. CON MOD. DALLA L. 77/2020 E DALL’ART. 23 D.L. 137/2020

nella causa civile di primo grado iscritta al n. /2018 R.G.A.L. del Tribunale di Velletri e vertente

TRA

XXX

Ricorrente

Rappresentato e difeso dall’Avv.to

E

YYY S.r.l. in persona del l.r. pro-tempore     Resistente  Rappresentata e difesa dall’Avv.to

P.Q.M.

Il Giudice, definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa istanza, eccezione o deduzione

1.      Condanna la società YYY s.r.l., in persona del l.r. protempore, a corrispondere in favore di XXX la somma complessiva di € 19.966,33, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dal dì del dovuto al saldo, per il titolo di cui in motivazione.

2.      Rigetta le altre domande

3.      Condanna la società YYY s.r.l., in persona del l.r. protempore, a rimborsare al ricorrente le spese processuali, pari a complessivi € 2.500,00 oltre IVA CPA e spese generali come per legge, da distrarre in favore del procuratore antistatario.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorrente epigrafato conviene in giudizio la società YYY s.r.l., che opera nel settore edile, affermandone di essere stato dipendente dall’1.02.2014 al 31.11.2017 con le mansioni di idraulico di cui al II Livello del CCNL Impresi Edili e Affini. Sostiene che, per tutta la sua durata, il rapporto di lavoro con la società convenuta si è svolto con le caratteristiche proprie della subordinazione benché: dall’1.02.2014 al 9.04.2015 senza alcuna regolarizzazione (cd “in nero); dal 9.04.2015 al 31.07.2017 in virtù della sottoscrizione di un contratto di lavoro a tempo pieno e indeterminato; dall’1.08.2017 al 31.11.2017 nuovamente “in nero”. Precisa che, per tutta la durata del rapporto, ha prestato la propria attività lavorativa secondo l’orario di lavoro unilateralmente stabilito dall’azienda, in particolare: dalle 7,30 alle 16,30 (con un’ora di pausa per il pranzo) per 5 giorni a settimana dal lunedì al venerdì. Sotto il profilo retributivo, riferisce che, fino al mese di marzo 2015, ha percepito brevi manu la somma mensile di € 1.200,00, a prescindere dagli importi indicati nelle buste paga mentre, dall’aprile 2015 in poi, gli importi di volta in volta indicati nei conteggi allegati al ricorso. Lamenta che, all’atto della cessazione del rapporto di lavoro avvenuta senza alcuna formalità-, non ha percepito il TFR oltre a rimanere creditore del saldo relativo alle mensilità lavorate. Sulla base di tale premessa, chiede al Tribunale adito, previo accertamento dell’effettiva durata del rapporto di lavoro subordinato intercorso tra le parti, la condanna della società convenuta al pagamento in suo favore della somma complessiva di € 49.299,35, oltre accessori di legge, per i titoli di cui ai conteggi allegati al ricorso.

La società YYY s.r.l. si costituisce in giudizio, in persona del l.r. pro-tempore, e chiede il rigetto del ricorso per la sua infondatezza in fatto e in diritto. Eccepisce, in primo luogo, che la difesa del lavoratore ha elaborato i conteggi tenendo erroneamente conto del CCNL Impresi Edili e Affini, mentre invece il rapporto di lavoro intercorso con XXX è stato regolato dal contratto PMI edili Confapi che allega, ed inoltre che, in ogni caso, i predetti conteggi presentano numerose incongruenze rispetto a quanto risulta dalle buste paga.
Nel merito, contesta l’esistenza dell’iniziale e finale dei dedotti periodi “in nero”, per cui afferma che il ricorrente non vanta alcun credito nei suoi confronti.

Nella fase istruttoria veniva ammessa la prova documentale e testimoniale chiesta dalle parti. In data odierna, previo invito alle parti a depositare fino a 5 giorni prima dell’udienza note di trattazione scritta, nonché fino a 3 giorni prima dell’udienza eventuali repliche, il Giudice decideva la causa pronunciando sentenza completa di motivazione, ai sensi degli artt. 429 c.p.c. e 83 del decreto legge 17 marzo 2020 mod. dall’art. 221 del D.L. 34/2020 conv. con  mod. dalla legge 24 aprile 2020 n. 77 e art. 23 D.L. 137/2020.

Giova rammentare che l’onere probatorio circa la sussistenza dei fatti costitutivi della pretesa azionata in giudizio incombe, ex art. 2697 c.c., sul ricorrente, per cui, nei casi in cui l’oggetto della controversia riguarda l’accertamento del diritto alla corresponsione di differenze retributive, e/o ulteriori voci di retribuzione, il lavoratore deve fornire la prova dell’esistenza del rapporto di lavoro, della sua natura e durata, della sua articolazione oraria, delle mansioni svolte, ossia dei “fatti” da cui origina il diritto alla corresponsione di ogni singola voce richiesta.

Inoltre, è opportuno precisare che è nota l’affermazione, reiteratamente e correttamente ripetuta nelle massime giurisprudenziali, secondo cui spetta al lavoratore, che chiede il riconoscimento del compenso per lavoro straordinario – ma il discorso vale anche per le ferie e i permessi non goduti e per il lavoro estivo –, fornire la prova positiva dell’esecuzione della prestazione lavorativa oltre i limiti, legalmente o contrattualmente previsti. Tale affermazione costituisce la proiezione del principio guida del citato art. 2697 c.c., configurandosi lo svolgimento di lavoro “in eccedenza” rispetto all’orario normale quale fatto costitutivo della pretesa azionata. Peraltro, la Suprema Corte ha avuto cura di precisare che è del tutto irrilevante il maggiore agio che potrebbe avere il datore di lavoro a provare il fatto in questione, non potendo questa circostanza, da sola, costituire una valida ragione per sovvertire le regole probatorie generali. In altri, termini, l’obbligazione di pagamento del compenso aggiuntivo e/o dell’indennità sostitutiva sorge per effetto e quale conseguenza di un fatto storico costitutivo, ossia lo svolgimento di attività lavorativa eccedente quella dovuta da parte del lavoratore (cfr., di recente, Cass. n. 26985 del 22 dicembre 2009), sicché soltanto ove sia provata la sussistenza dell’obbligazione di pagamento questi potrà limitarsi ad allegare l’inadempimento datoriale, a fronte del quale la parte resistente avrebbe a sua volta l’onere di provare l’esatto adempimento.

Da ultimo la giurisprudenza della S.C. di Cassazione è tornata sul punto precisando che “Sul lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per lavoro straordinario grava un onere probatorio rigoroso, che esige il preliminare adempimento dell’onere di una specifica allegazione del fatto costitutivo, senza che al mancato assolvimento di entrambi possa supplire la valutazione equitativa del giudice. (cfr. Sent. n. 13150/2018 Nella specie, è stata ritenuta generica la deduzione di aver “lavorato oltre l’orario di lavoro” senza percepire “quanto dovuto a titolo di lavoro straordinario” nonché la richiesta di liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 36 Cost.).

Infine, sempre in punto di distribuzione dell’onere della prova, si rammenta che le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato il principio di diritto secondo cui in materia contrattuale, sia che l’attore agisca per l’esatto adempimento, sia per la risoluzione del rapporto, sia per il risarcimento del danno, può limitarsi a provare la fonte dell’obbligazione ed allegare l’inadempimento (totale o parziale). Il convenuto sarà, invece, onerato di provare l’esatto adempimento ovvero l’impossibilità sopravvenuta, a lui non imputabile, della prestazione (cfr. S.U. 13533/2001).

Va considerato, inoltre, che costituisce dovere legale della datore di lavoro di rilasciare al dipendente regolare prospetto paga per il periodo relativo alla prestazione lavorativa resa, costituendo la busta paga la prova principale per il datore di lavoro per provare la circostanza relativa al pagamento delle somme (che infatti ben può avvenire in contante) dovute al lavoratore.

La firma per quietanza del lavoratore percipiente non è in sé elemento necessario per la regolarità del documento, ma ne discende che, ove sorga contestazione, l’onere di provare il mancato pagamento (o la non corrispondenza tra erogazioni e buste paga) può incombere sul lavoratore solo in caso di provata regolarità della documentazione liberatoria e del rilascio di quietanze da parte del dipendente. In caso diverso, spetta al datore di lavoro la prova rigorosa dei pagamenti eseguiti (Cass. 1150/1994).

La giurisprudenza di legittimità ha più volte chiarito che, nei confronti del datore di lavoro, le buste paga costituiscono piena prova dei dati in esse indicati, in ragione della loro specifica normativa (legge nr. 4/1953) che prevede l’obbligatorietà del loro contenuto e la corrispondenza di esso alle registrazioni eseguite (articolo 2) (Cass 20/01/2016, n. 991; 17 settembre 2012, n. 15523; 21 gennaio 1989, n. 364; n. 5807/1981; n. 1074/1986 da ultimo n. 2239/2017). Dalla attribuzione ai prospetti paga della natura di confessione stragiudiziale deriva, in applicazione degli artt. 2734 e 2735 cc., che la piena efficacia di prova legale è circoscritta ai soli casi in cui la dichiarazione, quale riconoscimento puro e semplice della verità di fatti sfavorevoli alla parte dichiarante, assume carattere di univocità ed incontrovertibilità, vincolante per il giudice. Diversamente, in mancanza di siffatte connotazioni, il giudice deve apprezzare liberamente la dichiarazione, nel quadro della valutazione degli altri fatti e circostanze tendenti ad infirmare, modificare o estinguere la efficacia dell’evento confessato (Cass. 2 settembre 2003, n. 12769; Cass. 17 marzo 1994 n. 2574, in riferimento alla confessione giudiziale e Cass. 27 settembre 2000 n. 12803).

La busta paga, in sintesi, ha valore di piena prova circa le indicazioni in essa contenute, sempre che sia chiara e non contraddittoria; diversamente, ove in essa risulti la indicazione di altri fatti tendenti ad estinguere gli effetti dei credito del lavoratore riconosciuto nel documento (nella specie la indicazione di un controcredito del datore di lavoro per risarcimento del danno), essa è una fonte di prova soggetta alla libera valutazione del giudice, che dovrà estendersi al complesso dei fatti esposti nel documento.

Fatta tale dovuta premessa, ne discende che, nel caso che ci occupa, lo scrutinio demandato a questo giudicante ha come oggetto l’esatta durata del rapporto di lavoro intercorso tra la parti e, conseguentemente, l’avvenuto (o meno) esatto adempimento da parte della società datrice di lavoro di tutte le obbligazioni nascenti dal rapporto.

Non è, infatti, in contestazione l’inquadramento riconosciuto al lavoratore in relazione alle mansioni dallo stesso svolte in concreto, né l’orario di lavoro da questi osservato, sia pure con riferimento al solo periodo contrattualizzato. Con riferimento ai due periodi irregolari va, altresì, accertata la natura subordinata del rapporto di lavoro, posto che non appare condivisibile quanto sostenuto dalla difesa dell’XXX, ossia che la sottoscrizione di un contratto di lavoro subordinato successivamente ad un periodo irregolare consente di presumere che anche nella prima fase (e nel caso di specie anche nell’ultima), il rapporto si sia svolto con le caratteristiche proprie della subordinazione.

All’esito della prova per testi, ammessa per accertare i fatti controversi innanzi riassunti, è emerso quanto segue:

*** teste di parte ricorrente ha dichiarato: “Sono stato dipendente della società YYY come manovale per circa un anno nel 2018 ma non ne sono del tutto sicuro. E’ vero che il ricorrente vi ha lavorato negli anni 2016 e 2017 per cui ora ricordo meglio che anche io vi ho lavorato negli stessi anni. E’ vero che il ricorrente lavorava secondo le direttive impartite da *** socio della società che ne controllava anche il lavoro ed a cui dovevano chiedersi i permessi per assentarsi. E’ vero che nel periodo in cui abbiamo lavorato insieme il ricorrente osservava l’orario di lavoro dalle 7,30 alle 12,00 e dalle 13,00 alle 16,30 dal lunedì al venerdì. E’ vero che il ricorrente svolgeva le mansioni di idraulico e si occupava delle attività elencate nel capitolo 4 del ricorso. Nel periodo di cui ho detto abbiamo lavorato insieme su due cantieri di Roma di cui uno in Zona Magliana dove erano in corso lavori di ristrutturazione di facciate di edifici e appartamenti”.

*** teste di parte resistente ha dichiarato: “Sono a tutt’oggi dipendente della società YYY e sono stato assunto insieme a ENESCO nel 2015 o 2016 non ricordo bene e abbiamo continuato a lavorare insieme per due anni. Io lavoravo come muratore mentre XXX si occupava dei lavori di idraulica. Lavorava come me dalle 7,30 alle 16,30 con un’ora di pausa per il pranzo dal lunedì al venerdì. Ricordo che XXX ha lavorato con me presso un cantiere di Roma sino in Zona della Magliana e poi a Pomezia dove erano in corso lavori di ristrutturazione di edifici”.

*** teste di parte ricorrente ha dichiarato: “Sono stato dipendente della società YYY per tre o quattro mesi nel 2017 ed in questo pedo ho lavorato con il ricorrente. Io lavoravo come muratore mentre XXX svolgeva sia le mansioni di muratore sia quelle di idraulico E’ vero che il ricorrente lavorava secondo le direttive impartite dal principale di cui non ricordo il nome a cui credo dovesse chiedere i permessi per assentarsi. E’ vero che nel periodo in cui abbiamo lavorato insieme il ricorrente osservava l’orario di lavoro dalle 7,30 alle 12,00 e dalle 13,00 alle 16,30 dal lunedì al venerdì. Anche io lavoravo nello stesso orario. Abbiamo lavorato insieme presso un cantiere di Roma ma non ricorso dove fosse ubicato”.

*** teste di parte resistente ha dichiarato: “Sono a tutt’oggi dipendente della società YYY e sono stato assunto nel 2016 e ricordo che il ricorrente già vi lavorava, Io svolgo le mansioni di muratore mentre XXX svolgeva se necessario sia quelle di come muratore che di idraulico. Lavorava come me dalle 7,30 alle 16,30 con un’ora di pausa per il pranzo dal lunedì al venerdì. Ricordo che XXX ha lavorato con me presso più cantiere siti in Roma Pomezia e Tor Vaianica”.

A parere di questo giudicante le prove raccolte, valutate alla luce dei richiamati principi di diritto che costituiscono la cornice ermeneutica entro cui inquadrarle, non consentono di ritenere che il ricorrente abbia fatto fronte all’onore probatorio di cui era gravato, non avendo fornito la prova seria e rigorosa dei fatti costitutivi della pretesa creditoria azionata in giudizio, con particolare riferimento all’effettiva durata del rapporto di lavoro, ossia dell’esistenza di un iniziale e finale periodo irregolare.

Ed infatti, premesso che la prova orale rientra nel novero delle prove liberamente valutabili dal giudice, a giudizio della scrivente, anche senza voler considerare le dichiarazioni rese dai testimoni della parte convenuta, i testi di del lavoratore hanno mostrato una conoscenza sommaria e imprecisa dei fatti di causa, seppure fisiologica, posto che il considerevole tempo trascorso tra i fatti di causa e la testimonianza resa in giudizio giustifica le lacune di memoria.

Considerato, tuttavia, che nel ricorso introduttivo del giudizio l’XXX lamenta anche l’omesso pagamento di spettanze dovute per il periodo di rapporto contrattualizzato (9.04.2015 – 31.11.2017), questo giudicante onerava il procuratore del lavoratore di produrre nuovi conteggi elaborati secondo i parametri (durata – livello di inquadramento – orario) previsti nel contratto di assunzione e tenuto conto del CCNL applicato al rapporto (PMI edili Confapi).

Dai nuovi conteggi risulta, quindi, un credito complessivo pari a € 24.769,02 per i titoli ivi analiticamente indicati.

Ciò posto, è bene rammentare che il giudice deve procedere ad una corretta lettura degli atti di causa in conformità al principio “Iudex iuxta alligata et probata iudicare debet”. Ebbene, nell’atto introduttivo del giudizio, il ricorrente (capitoli 12 e 13) sostiene di non avere percepito integralmente quanto dovuto a titolo di retribuzione mensile, e di non avere percepito alcunché a titolo di 13ma mensilità, indennità sostitutiva delle ferie e dei permessi non goduti, bonus di legge e TFR. Manca, quindi, l’allegazione circa il mancato pagamento della 14ma mensilità e delle festività, con la conseguenza che detti compensi non possono essere riconosciuti all’XXX in questa sede, senza contare che anche nelle due lettere di messa in mora prodotte in atti (doc 4 e 5), il lavoratore non ne richiede il pagamento in via stragiudiziale.

Conclusivamente, in assenza della prova dei pagamenti eseguiti dal datore di lavoro oltre a quelli spontaneamente ammessi dal lavoratore ricorrente, ne consegue che spetta a XXX la somma complessiva di € 19.966,33 di cui:

•       € 9.233,89 a titolo di differenze sulla paga base; € 3.042,80 a titolo di 13ma mensilità;

•       € 2.814,15 a titolo d’indennità sostituiva delle ferie (posto che dalle buste paga in atti prodotte dal lavoratore per il periodo aprile 2015 – giugno 2017 non risulta che lo stesso abbia fruito di giorni di ferie né che gli sia stata corrisposta la relativa indennità sostitutiva);

•       € 1.547,78 a titolo d’indennità sostituiva dei permessi (in relazione ai quali vale quanto detto per le ferie);

•       € 40,91 a titolo di una tantum;

•       € 3.286,80 a titolo di TFR;  così come calcolata nei conteggi in atti depositati su impulso di questo giudicante, che appaiono corretti con riferimento sia ai criteri sulla cui base sono stati sviluppati sia alle singole operazioni di calcolo, ed in relazione ai quali la società resistente non ha sollevato alcuna contestazione specifica.

Sul punto si ricorda che “nel rito del lavoro, il convenuto ha l’onere della specifica contestazione dei conteggi elaborati dall’attore, ai sensi degli artt. 167, primo comma, e 416, terzo comma cod. proc. civ., e tale onere opera anche quando il convenuto contesti in radice la sussistenza del credito, poiché la negazione del titolo degli emolumenti pretesi non implica necessariamente l’affermazione dell’erroneità della quantificazione, mentre la contestazione dell’esattezza del calcolo ha una sua funzione autonoma, sia pure subordinata, in relazione alle caratteristiche generali del rito del lavoro, fondato su un sistema di preclusioni diretto a consentire all’attore di conseguire rapidamente la pronuncia riguardo al bene della vita reclamato. Ne consegue che la mancata o generica contestazione in primo grado rende i conteggi accertati in via definitiva, vincolando in tal senso il giudice, e la contestazione successiva in grado di appello è tardiva ed inammissibile” (cfr. Cass. Sez. Lav., sentenza n. 4051/2011).

Si evidenzia, infine, secondo il costante e condivisibile insegnamento della Corte di legittimità, da cui non sussistono ragioni per discostarsi, che “l’accertamento e la liquidazione dei crediti pecuniari del lavoratore per differenze retributive debbono essere effettuati al lordo delle ritenute contributive e fiscali, tenuto conto, quanto alle prime, che la trattenuta, da parte del datore di lavoro, della parte di contributi a carico del lavoratore è prevista, dall’art. 19, legge 4 aprile 1952, n. 218, in relazione alla sola retribuzione corrisposta alla scadenza, ai sensi dell’art. 23, comma primo, medesima legge; e che il datore di lavoro, che non abbia provveduto al pagamento dei contributi entro il termine stabilito, è da considerare – salva la prova di fatti a lui non imputabili – debitore esclusivo dei contributi stessi (anche per la quota a carico del lavoratore); ed atteso, quanto alle ritenute fiscali, che il meccanismo di queste inerisce ad un momento successivo a quello dell’accertamento e della liquidazione delle spettanze retributive e si pone in relazione al distinto rapporto d’imposta, sul quale il giudice chiamato all’accertamento ed alla liquidazione predetti non ha il potere d’interferire” (cfr., per tutte, Cass. 11 luglio 2000, n. 9198, Cass. 15 luglio 2002, n. 10258 e Cass., n. 18584 del 7 luglio 2008, Cass. n. 19790 del 28 settembre 2011 e Cass., sez. lav., n. 3525 del 13 febbraio 2013, nelle quali ultime viene precisato che dall’importo lordo dovuto va detratto quello netto percepito nonché, più di recente, Cass., sez. lav., n. 12566 del 29 maggio 2014).

Sui crediti del ricorrente spettano, inoltre, la rivalutazione monetaria e gli interessi legali sul capitale annualmente rivalutato dalle singole maturazioni al saldo (Corte Cost., 2 novembre 2000, n. 459 e Cass., Sez. Un., 29 gennaio 2001,  n. 38).

Va, infine, rigettata la domanda di regolarizzazione contributiva, impregiudicata l’esistenza del litisconsorzio necessario tra l’ex datore di lavoro dell’XXX e l’INPS, non essendo stata accertata l’esistenza di periodi di lavoro irregolari, e quindi omessi pagamenti di contributi.

Per tutti i motivi esposti, il ricorso è, in parte, fondato e merita accoglimento nei limiti innanzi precisati.

Le spese di lite seguono la soccombenza, e vengono liquidate e distratte come in dispositivo, ex artt. 91 e 93 c.p.c., tenendo conto dell’ammontare del credito accertato in giudizio.  Velletri, 24 gennaio 2021

Il Giudice del Lavoro

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