Sentenza di Cassazione Penale Sez. 4 Num. 24595 Anno 2024
Penale Sent. Sez. 4 Num. 24595 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data Udienza: 05/04/2024
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COGNOME NOME nato a CINQUEFRONDI il DATA_NASCITA
avverso l’ordinanza del 10/10/2023 del TRIB. LIBERTA di MILANO
sentite le conclusioni del AVV_NOTAIO NOME COGNOME che ha concluso per il rigetto udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME; del ricorso
E’ presente l’AVV_NOTAIO COGNOME del foro di CATANZARO in difesa di COGNOME NOME il quale chiede l’accoglimento del ricorso
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza in data 10.10.2023 il Tribunale di Milano, pronunciandosi sull’appello proposto da COGNOME NOME avverso l’ordinanza con cui il Gip presso il Tribunale di Milano in data 16.8.2023 aveva rigettato la richiesta di revoca della misura della custodia cautelare in carcere cui lo stesso era sottoposto, ha confermato l’ordinanza impugnata.
Riepilogando in sintesi le fasi della vicenda cautelare:
il Gip del Tribunale di Milano nell’ambito di un’ampia indagine relativa ad un’associazione transnazionale e con disponibilità di armi finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti (cocaina ed hashish) e reati in materia di droga, armi, riciclaggio ed autoriciclaggio, applicava a COGNOME NOME con ordinanza del 6.6.23 la misura della custodia cautelare in carcere a tutela dell’esigenza cautelare del pericolo di reiterazione ritenendo, quanto al reato associativo, che lo stesso avesse il ruolo di partecipe;
proposta istanza di riesame da parte dell’indagato, l’istanza veniva dichiarata inammissibile con ordinanza in data 3.8.2023, provvedimento confermato da questa Corte in data 3.10.2023;
proposta da parte dell’indagato istanza ex art. 299 cod.proc.pen. con cui si chiedeva la revoca della misura in esecuzione o l’applicazione di altra meno gravosa, la stessa veniva respinta dal Gip in data 16.8.2023 il quale in primis rilevava, quanto all’inutilizzabilità dei dati trasmessi dall’autorità giudizia francese, che si trattava di dati di carattere documentale utilizzabili ex art. 234 bis cod.proc.pen. Quanto alle modalità di trasmissione mediante file Excel e non mediante copia forense del server ne riteneva l’infondatezza alla luce dell’inapplicabilità della disciplina delle intercettazioni sicché non poteva trovar spazio la pretesa di acquisizione dei file originali contenuti nei server cui aveva avuto accesso l’A.G. francese. Con riferimento al merito delle contestazioni ed alla affermata inesistenza dei gravi indizi rilevava che la difesa non aveva fornito alcun elemento nuovo limitandosi a censurare gli elementi valutati dal Gip in sede di ordinanza applicativa;
interposto appello, con l’ordinanza oggi impugnata il Tribunale di Milano, con riguardo alla utilizzabilità delle chat Sky Ecc, ha ribadito il carattere documentale del materiale acquisito tramite OEI dalle diverse autorità giudiziarie italiane e dal Pubblico ministero nel presente procedimento, trattandosi dell’acquisizione di messaggi in entrata ed in uscita scambiati con il sistema di messaggistica Sky Ecc nel periodo che va dall’1.1.2019 alla data di esecuzione. La messaggistica
acquisita ai sensi del d.lgs. n. 108 del 2017 e tutta la procedura acquisitiva é stata messa a disposizione della difesa.
La richiesta della difesa di ostensione da parte del PM procedente di tutti gli atti e del materiale che la difesa elenca ai fini della verifica della ritualità de intercettazioni non poteva trovare accoglimento, trattandosi di atti che non sono acquisiti e che il PM non aveva l’obbligo di acquisire per assicurare l’utilizzabilit delle chat di Sky Ecc ex art. 270 cod.proc.pen. Spetta alla difesa rivolgersi all’autorità estera per documentare ed eccepire eventuali violazioni rilevanti.
Inoltre in tema di rapporti internazionali vige il principio dell’affidamento sul legittimità dell’operato dell’autorità giudiziaria richiesta, affidamento tanto p forte nell’ambito dei paesi dell’Unione con cui l’Italia ha stretto un accordo per assicurare la circolazione del materiale probatorio di cui é espressione la normativa in materia di OEI.
Con riguardo ai gravi indizi dei reati contestati, il Tribunale ha ritenuto la gravi indiziaria sulla base delle chat richiamate stante il loro tenore inequivoco in ordine al reato di cui al capo 164) (importazione di 80 kg di cocaina) nonché del reato di cui al capo 1) risultando il COGNOME quale partecipe del sodalizio Quanto alle esigenze cautelari, non contestate dal ricorrente che ha chiesto solo una misura meno afflittiva, ha confermato la misura della custodia cautelare in carcere.
Avverso detta ordinanza l’indagato, a mezzo del difensore di fiducia, ha proposto ricorso per cassazione articolato in quattro motivi.
Con il primo deduce ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. c) cod.proc.pen. in relazione agli artt. 15 Cost., 266, 266 bis cod.proc.pen., 267, 268, 269, 270, 271 e191 cod.proc.pen. ed ai sensi dell’art. 606 comma 1, lett. e) cod.proc.pen. la motivazione assente, contraddittoria laddove si é ritenuto che quanto versato dalla Francia possa essere disciplinato parimenti dalle norme che regolano l’acquisizione di corrispondenza, l’attività di intercettazione telefonica.
In particolare in ragione dell’art. 15 Cost. l’inosservanza delle norme processuali previste in tema di intercettazioni telefoniche e telematiche in relazione all’acquisizione delle chat relative al pin “Sky ECC” AMK9E0 asseritamente ascritte al COGNOME a seguito dell’OEI n. 73/21 del 28.10.2021 in ragione dei contatti tra il suddetto PIN ed il PIN target WI2A39 ascritto all’indagato COGNOME NOME in virtù del fatto che non risulta alcun legittimo atto di autorizzazione dell intercettazioni.
Si contesta l’erronea riconducibilità di tali dati ad un documento ai sensi dell’art. 234 e 234 bis cod.proc.pen. essendo il risultato di un mezzo di ricerca della prova trattandosi di chat acquisite mentre gli utenti le formavano e le scambiavano essendo quindi intercettazioni.
Nel caso in esame appare evidente che non si tratta di prova atipica ma del risultato di un’attività intercettiva disposta ed esaurita in Francia pervenuta i Italia a richiesta dell’organo di accusa la cui sorte nel nostro procedimento non può avere riguardo che al rispetto delle norme del codice di rito in tema di attività intercettiva, norme poste a tutela dei diritti inviolabili in particolare 15 Cost.
Inoltre la presunzione di legittimità degli atti di indagine disposti da autori giudiziaria straniera é relativa dovendosi sempre valutare se la procedura seguita sia compatibile con i principi inderogabili dell’ordinamento interno.
In definitiva l’OEI quale provvedimento finalizzato all’acquisizione di attività d indagine proveniente da altro paese non ha alcuna valenza in punto di legittimità della prova trasmessa.
Con il secondo motivo deduce ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. c) cod.proc.pen. la lesione del diritto di difesa e la nullità dell’ordinanza impugnata in ragione della violazione del combinato disposto degli artt. 291, comma 1, e 293, comma 3, cod.proc.pen. (diritto dell’imputato a richiedere copia dei risultati intercettivi ritenuti rilevanti dalla pubblica accusa, come riconosciuto prima con gli interventi della Corte costituzionale e successivamente mediante la riformulazione dell’art. 293, comma 3, cod.proc.pen. quindi nullità relativa ex art. 178 lett. c) delle intercettazioni-captazioni attraverso le quali sono stat acquisite le chat relative al PIN AMK9E0. In virtù del fatto che non sono stati versati nel fascicolo del PM malgrado espressamente richiesto da questi difensori i files acquisiti dall’autorità giudiziaria francese, siccome non sono stati messi a disposizione di questi difensori gli atti relativi alla fase di decrittazione, la chi criptografica utilizzata ed i relativi verbali. Da cui deriva la nullità dell’ordina impugnata risultando i contenuti delle chat intecettate e di seguito ascritte al COGNOME l’unico indizio a carico di quest’ultimo.
Inoltre ai sensi dell’art. 606 lett. e) cod.proc.pen. deduce la motivazione assente, contraddittoria laddove si é ritenuto applicabile l’art. 270 cod.proc.pen. senza peraltro sanzionare l’omesso deposito da parte del PM dei verbali e delle registrazioni delle intercettazioni siccome sanzionato dal II comma dell’ultima disposizione richiamata.
Si assume che non è stato messo a disposizione dei difensori quanto dagli stessi richiesto con la conseguente inutilizzabilità di quanto acquisito dall’autorità giudiziaria francese.
Con il terzo motivo deduce ai sensi dell’art. 606 comma 1, lett. b) ed e) cod.proc.pen. in relazione all’art. 74 d.p.r. 309 del 1990 di cui al capo 1) l’erronea applicazione della legge penale con riferimento alla ritenuta sussistenza della gravità indiziaria in relazione al delitto di associazione
finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti. Carenza assoluta di motivazione, manifesta illogicità nonché apparenza della stessa in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza.
L’assunto motivazionale appare carente con riguardo alla partecipazione del COGNOME al reato associativo tanto più derivando da dialoghi confusi intercettati tramite Sky ECC e considerato che l’adesione all’associazione si fonda sulla contestazione del reato di cui al capo 164).
Con il quarto motivo ai sensi dell’art. 606 comma 1, lett. b) ed e) cod.proc.pen. in relazione agli artt. 73, 80 d.p.r. 309 del 1990 di cui al capo 164), deduce l’erronea applicazione della legge penale con riferimento alla ritenuta sussistenza della gravità indiziaria in relazione al delitto di cui all’art. 73 d.p.r. n. 30 1990 nonché la carenza assoluta di motivazione, la manifesta illogicità nonché apparenza della stessa in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza. Omessa pronuncia sui motivi di appello proposti.
Si contesta la ricostruzione del reato di cui al capo 164) basata sull’interpretazione delle conversazioni indicate captate su Sky Ecc.
Il difensore dell’indagato ha depositato memoria difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo ed il secondo motivo, da valutarsi congiuntamente, sono infondati.
Essi introducono la questione della utilizzabilità del materiale informatico e segnatamente la messaggistica scambiata su piattaforma SkyECC acquisito con O.E.I. del pubblico ministero procedente.
Il PM, in questo come in altri numerosi casi, già venuti all’attenzione di questo giudice di legittimità, ha agito nell’ambito dei poteri previsti nel Capo I del Tito III (Procedura attiva) del d. Igs. 21 giugno 2017, n. 108, contenente le norme dì attuazione della direttiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all’ordine europeo d’indagine penale. Egli non ha richiesto all’autorità giudiziaria dell’altro Stato membro UE di procedere a un atto d’indagine, ma ha agito ai sensi dell’art. 45 del decreto citato (“Richiesta di documentazione inerente alle telecomunicazioni”), ai limitati fini della trasmissione di documentazione già acquisita, non d’iniziativa dell’autorità richiedente, ma in possesso di quella richiesta con l’O.E.I. che l’aveva ottenuta in forza di una propria, autonoma attività, nel corso di un diverso procedimento già pendente in quel Paese.
Quanto alla natura dell’ordine de quo, si tratta di uno strumento inteso a implementare le già esistenti forme di cooperazione penale nell’ambito dell’Unione, in coerenza con le linee poste dalla direttiva recepita: esso rientra
nella cooperazione giudiziaria in materia penale di cui all’articolo 82, paragrafo 1, TFUE, che si fonda sul principio di riconoscimento reciproco delle sentenze e delle decisioni giudiziarie. Tale principio, che costituisce la «pietra angolare» della cooperazione giudiziaria in materia penale, è a sua volta fondato sulla fiducia reciproca nonché sulla presunzione relativa che gli altri Stati membri rispettino il diritto dell’Unione e, in particolare, i diritti fondamentali .
Nell’ambito di un procedimento riguardante un ordine europeo di indagine, la garanzia di tali diritti spetta così in primo luogo allo Stato membro di emissione, che si deve presumere rispetti il diritto dell’Unione e, in particolare, i dir fondamentali riconosciuti da quest’ultimo (v., per analogia, sentenza del 23 gennaio 2018, Piotrowski, C-367/16, punto 50, richiamata al § 55).
La direttiva 2014/41, inoltre, si basa sul principio dell’esecuzione dell’ordine europeo di indagine. Il suo articolo 11, paragrafo 1, lettera f), consente alle autorità di esecuzione di derogare a tale principio, in via eccezionale, a seguito di una valutazione caso per caso, qualora sussistano seri motivi per ritenere che l’esecuzione dell’ordine europeo di indagine sarebbe incompatibile con i diritti fondamentali garantiti, in particolare, dalla Carta. Tuttavia, in assenza di qualsiasi mezzo di impugnazione nello Stato di emissione, l’applicazione di detta disposizione diventerebbe sistematica. Una tale conseguenza sarebbe contraria all’impianto generale della direttiva 2014/41 e al principio di fiducia reciproca (CGUE C-852/19 cit. § 59).
Ciò premesso, deve rilevarsi come la difesa dell’indagato abbia censurato la utilizzazione dei dati inviati dall’AG francese, sostanzialmente dolendosi della mancata allegazione degli atti (decreti autorizzativi) dell’autorità giudiziari richiesta relativi al procedimento di acquisizione della messaggistica scambiata sulla piattaforma violata, adducendo la conseguente impossibilità per l’indagato di articolare il proprio ragionamento difensivo in ordine a tali provvedimenti autorizzativi e per il giudice di operare la necessaria verifica del rispetto dell norme inderogabili e dei principi fondamentali dell’ordinamento.
In plurime pronunce di questa Corte sul tema si é affermato che, richiamato il principio generale di presunzione di legittimità delle prove acquisite dall’autorità giudiziaria di un altro Stato membro dell’Unione Europea, in tema di mezzi di prova, la messaggistica su “chat” dì gruppo su sistema “Sky ECC’, acquisita mediante ordine europeo di indagine da autorità giudiziaria straniera che ne ha eseguito la decriptazione, costituisce dato informativo documentale conservato all’estero, utilizzabile ai sensi dell’art. 234 bis cod. proc. pen., e non flus
comunicativo, non trovando applicazione la disciplina delle intercettazioni di cui agli artt. 266 e 266-bis cod. proc. pen. (sez. 4, n. 16347 del 5/4/2023, COGNOME/la, Rv. 284563-01; sez. 3, n. 47201 del 19/10/2023, COGNOME, Rv. 285350-01), spettando, dunque, al giudice straniero la verifica della correttezza della procedura e l’eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità lamentate nella fase delle indagini preliminari (in tal senso, sez. 3, n. 1396 del 12/10/2021, dep. 2022, COGNOME, in cui, in motivazione, si rinvia anche a sez. 5, n. 1405 del 16/11/2016, dep. 2017, COGNOME, Rv. 269015 – 01; a sez. 2, n. 24776 del 18/5/2010, COGNOME, Rv. 247750 – 01; e a sez. 1, n. 21673 dei 22/1/2009, COGNOME, Rv. 243796 – 01; ma anche a sez. 5, n. 45002 del 13/7/2016, COGNOME, Rv. 268457 – 01).
In altre pronunce, invece, sempre con riguardo all’acquisizione della messaggistica críptata dalla piattaforma Sky-Ecc, si è affermato che l’O.E.I. può essere emesso dal pubblico ministero per richiedere il trasferimento di intercettazioni di conversazioni già disposte dal giudice straniero nel paese membro di esecuzione, facendosi rinvio, quanto allo strumento interno, alle norme in tema di intercettazioni, essendo ultronea la verifica giudiziale di utilizzabilità, da parte del giudice nazionale, perché non prevista dall’art. 270 cod. proc. pen. neppure per il trasferimento di intercettazioni nei procedimenti interni (sez. 6, n. 46482 del 27/9/2023, COGNOME, Rv. 285363).
Le Sezioni unite penali di questa Corte di legittimità chiamate a dirimere il contrasto sull’esatto inquadramento del regime di utilizzabilità interna delle comunicazioni captate da tale piattaforma e già decrittate dalla AG estera in altro procedimento penale e si sono pronunciate su tre collegate questioni di diritto. Alla stregua della notizia di decisione (informazione provvisoria di decisione del 29 febbraio 2024), il precedente orientamento interpretativo, secondo il quale le chat intervenute sulla piattaforma SkyEcc hanno natura di «documenti di dati informatici», deve essere certamente rivisitato, avendo il Supremo collegio adottato la soluzione per la quale il trasferimento di tali dati rient nell’acquisizione di atti di un procedimento penale che, a seconda della loro natura, trova alternativamente il suo fondamento negli artt. 78 disp. att. cod. proc. pen., 238, 270 cod. proc. pen. e, in quanto tale, rispetta l’art. 6 dell Direttiva 2014/41/UE, riconoscendo, da un lato, il potere del pubblico ministero di acquisire gli atti di altro procedimento penale, dall’altro, il dovere dell’Autor giurisdizionale dello Stato di emissione dell’ordine europeo di indagine di verificare il rispetto dei diritti fondamentali, comprensivi del diritto di difes della garanzia di un equo processo.
Orbene, alla luce di tale soluzione, può intanto ribadirsi che l’acquisizione di atti di altro procedimento penale non deve essere oggetto di verifica giurisdizionale
preventiva della sua legittimità nello Stato di emissione dell’O.I.E. e che il pubblico ministero italiano é legittimato, ai sensi dell’art. 27, comma 1, del d.lgs. n. 108 del 2017, a emettere, nell’ambito delle proprie attribuzioni nella fase delle indagini preliminari, un ordine europeo di indagine volto all’acquisizione di una prova «già disponibile» e a trasmetterlo direttamente all’autorità di esecuzione (CGUE del 8/12/2020, C584/19 a proposito delle condizioni in virtù della quali un ufficio di Procura sia qualificabile come «Autorità di emissione»)
Trattandosi quindi, nel caso di specie, di ordine di indagine riguardante dati già acquisiti e decriptati dall’autorità giudiziaria straniera, deve ritenersi che si ver nell’ambito di un ordine di indagine dettato ai sensi dell’art. 270 cod.proc.pen. e rispettoso conseguentemente dell’art.6, comma 1, lett.b), della direttiva richiamata; disposizione relativamente alla cui applicazione, nel caso di specie, sussistono tutti i presupposti concreti (ovvero la rilevanza e l’indispensabilità per l’accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza).
Tutto ciò premesso in punto di utilizzabilità del relativo materiale probatorio, deve altresì rilevarsi come il complesso delle deduzioni poste alla base dei suddetti motivi di ricorso ponga altresì un problema di nullità del complessivo procedimento di acquisizione del flusso informativo, per dedotta lesione del diritto di difesa verificatasi durante il medesimo e determinata dalla circostanza per cui sarebbero stati posti a disposizione della difesa i soli esiti dell’attiv svolta e non anche il percorso di acquisizione della stessa (con riferimento puntuale alla omessa ostensione del verbale di svolgimento delle operazioni), con conseguente perfezionamento di una nullità di ordine generale a regime intermedio; con deduzioni poi ribadite in riferimento al complesso delle modalità mediante le quali è avvenuta la complessiva trascrizione delle risultanze dei flussi informativi.
Tanto anche in relazione alla mancata estrazione della c.d. copia forense dei supporti informatici con le garanzie previste dalla I. n.18/03/2008, n.48 (recante la ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica, fatta a Budapest il 23 novembre 2001), con riferimento alle disposizioni che impongono di adottare misure tecniche dirette ad assicurare la conservazione dei dati informatici originali e ad impedirne l’alterazione.
Il complesso delle relative censure risulta peraltro inammissibile; tanto in relazione al principio in forza del quale deve ritenersi inammissibile, per difetto di specificità del motivo, l’impugnazione (nella specie, il ricorso per cassazione) con cui si deduce la sussistenza di una nullità processuale ove il ricorrente non abbia indicato il concreto pregiudizio derivato in ordine all’effettivo esercizio del dirit di difesa (sul punto, tra le altre, Sez. 2, n 1668 del 09/09/2016, dep. 2017, COGNOME, Rv. 268785; Sez. 6, n. 24741 del 04/01/2018, Micci, Rv. 273101).
Specificamente, nel caso in esame, la difesa ha omesso di puntualizzare quale sia stato il pregiudizio derivante dall’omessa partecipazione alle operazioni di trascrizione dei flussi informativi e in quale punto, eventualmente, si sia effettivamente verificato un travisamento del loro contenuto, idoneo a concretizzare una lesione del proprio interesse difensivo.
Il terzo motivo é parimenti infondato.
Ed invero l’ordinanza impugnata con motivazione congrua ha ripercorso le vicende oggetto dell’indagine sulla scorta di una analitica valutazione del materiale captativo, riportato nel provvedimento impugnato e ritenuto idoneo a comprovare le imputazioni provvisorie confermando il giudizio di gravità indiziaria circa la stabile appartenenza dell’indagato al sodalizio criminoso facente capo a COGNOME NOME, di cui al capo 1) in qualità di finanziatore. Le doglianze del ricorrente in quanto involgenti una diversa valutazione del materiale probatorio e segnatamente del contenuto il contenuto delle intercettazioni non posso trovare ingresso in sede di legittimità atteso che l’interpretazione e la valutazione del contenuto delle conversazioni, costituisce questione di fatto, rimessa all’esclusiva competenza del giudice di merito,i1 cui apprezzamento non può essere sindacato in sede di legittimità se non nei limiti della manifesta illogicità ed irragionevolezza della motivazione con cui esse sono recepite (Sez. 3, n. 44938 del 05/10/2021, Rv. 282337 – 01).
Parimenti infondato é l’ultimo motivo di ricorso.
L’ordinanza impugnata ha puntualmente ricostruito il quadro di gravità indiziaria del reato di cui al capo 164), richiamandosi alla motivazione resa dal Gip che a sua volta ha fatto riferimento alle inequivoche risultanze delle chat che consentivano di ripercorrere il viaggio fatto da NOME a Milano il 10.12.2020 recando con sé il denaro destinato a finanziare l’acquisto di droga.
In conclusione il ricorso va rigettato. Segue la condanna al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
per gli adempimenti di cui all’art. 94 comma 1 ter disp. Manda alla cancelleria att. cod.proc.pen. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso il 5.4.2024