Utilizzabilità chat criptate: la Cassazione decide

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso di un imputato, accusato di essere a capo di un’associazione per il narcotraffico, confermando la piena utilizzabilità delle chat criptate provenienti dalla piattaforma SkyEcc. Tali comunicazioni, acquisite dall’autorità giudiziaria francese e trasmesse all’Italia tramite Ordine Europeo di Indagine (OEI), sono state qualificate non come un flusso di comunicazioni in atto, ma come risultati di un’attività di indagine estera, equiparabili a prove documentali. Pertanto, la loro acquisizione è legittima ai sensi dell’art. 270 cod. proc. pen. e non richiede le garanzie previste per le intercettazioni.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 7 febbraio 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Utilizzabilità chat criptate: La Cassazione fa chiarezza sull’acquisizione tramite OEI

Una recente sentenza della Corte di Cassazione (Sentenza n. 15417/2024) ha affrontato una questione di cruciale importanza nel panorama delle indagini penali moderne: la utilizzabilità delle chat criptate ottenute da un’autorità giudiziaria straniera e trasmesse in Italia tramite un Ordine Europeo di Indagine (OEI). La pronuncia conferma la legittimità di tale acquisizione, tracciando una linea netta tra la captazione di un flusso di comunicazioni in divenire e l’acquisizione di dati già esistenti, assimilati a prove documentali.

I Fatti del Caso

Il caso trae origine da un’indagine su un vasto traffico internazionale di sostanze stupefacenti. L’indagato, ritenuto al vertice dell’organizzazione criminale, aveva presentato ricorso contro l’ordinanza che disponeva la sua custodia cautelare in carcere. La difesa contestava la validità del quadro probatorio, fondato in gran parte sulle conversazioni avvenute su una nota piattaforma di messaggistica criptata, decifrate e acquisite dalle autorità giudiziarie francesi in collaborazione con altre polizie europee.

Secondo la tesi difensiva, tale materiale probatorio sarebbe stato inutilizzabile per diverse ragioni:

1. Violazione delle norme sulle intercettazioni: Le chat avrebbero dovuto essere considerate un flusso di comunicazioni, la cui acquisizione richiede le garanzie previste dagli artt. 266 e ss. del codice di procedura penale, inclusa l’autorizzazione di un giudice.
2. Mancanza di garanzie sulla catena di custodia: Non erano stati forniti i verbali delle operazioni di decriptazione svolte all’estero né era stata creata una “copia forense” dei dati originali, mettendo in dubbio la genuinità e l’integrità delle conversazioni trascritte.
3. Illegittimità dell’Ordine Europeo di Indagine: L’OEI emesso dal Pubblico Ministero italiano per ottenere i dati dalla Francia sarebbe stato illegittimo senza un preventivo provvedimento autorizzativo del giudice italiano.

La Questione sulla utilizzabilità delle chat criptate

Il cuore della questione giuridica risiedeva nel corretto inquadramento della prova digitale acquisita. Si trattava di un’intercettazione di comunicazioni in corso, soggetta a rigide garanzie giurisdizionali, oppure di un documento informatico preesistente, acquisibile con procedure meno formali?

La Corte di Cassazione ha risolto il dilemma aderendo all’orientamento, ormai consolidato dalle Sezioni Unite, che qualifica i dati già decifrati e conservati sui server dell’autorità straniera come risultati di un’attività di indagine già conclusa. Di conseguenza, la loro trasmissione non rappresenta una nuova intercettazione, ma l’acquisizione di atti di un procedimento penale estero.

Analisi della normativa sull’utilizzabilità chat criptate

La Corte ha specificato che la base normativa per questo tipo di acquisizione non è l’art. 234-bis c.p.p. (relativo all’acquisizione di documenti e dati informatici), bensì l’art. 270 c.p.p. Questa norma consente l’utilizzo in un diverso procedimento dei risultati di intercettazioni legittimamente disposte in un altro procedimento, a condizione che siano indispensabili per l’accertamento di reati per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza.

L’Ordine Europeo di Indagine, in questo contesto, funge da strumento di cooperazione per trasferire prove già formate, nel pieno rispetto del principio di reciproco riconoscimento e della presunzione di legittimità degli atti compiuti dall’autorità giudiziaria straniera.

Le motivazioni

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso basandosi su una serie di argomentazioni chiave. In primo luogo, ha chiarito che, una volta che i messaggi sono stati inviati, ricevuti e memorizzati, cessano di essere un “flusso di comunicazioni” e diventano un “dato informatico” o un “documento”. L’attività delle autorità francesi consisteva nel decifrare dati già acquisiti, non nel captare conversazioni in tempo reale. Pertanto, la richiesta italiana tramite OEI riguardava la trasmissione dei risultati di questa attività, qualificabile come acquisizione di prova documentale. I giudici hanno sottolineato che il Pubblico Ministero italiano è pienamente legittimato a emettere un OEI per ottenere una prova “già disponibile” presso un altro Stato membro, senza necessità di una nuova autorizzazione del giudice, poiché non si sta avviando una nuova attività di captazione. Le censure relative alla mancata estrazione di una copia forense e all’assenza dei verbali delle operazioni estere sono state ritenute inammissibili per genericità. La difesa, infatti, non aveva specificato quale concreto pregiudizio fosse derivato da tali presunte omissioni, né aveva indicato elementi specifici di travisamento del contenuto delle chat.

Le conclusioni

La sentenza consolida un principio fondamentale per le indagini nell’era digitale: le prove raccolte da piattaforme di comunicazione criptata, se acquisite da autorità estere nel rispetto delle loro procedure e successivamente trasmesse tramite OEI, sono pienamente utilizzabili nel processo penale italiano. La qualificazione di tali dati come risultati di intercettazioni già eseguite (e quindi come prova documentale ai sensi dell’art. 270 c.p.p.) semplifica la cooperazione giudiziaria europea e fornisce agli inquirenti uno strumento potente per contrastare la criminalità organizzata transnazionale. La decisione ribadisce la fiducia nel sistema giudiziario degli altri Stati membri, la cui attività si presume legittima, salvo prova concreta di una violazione dei diritti fondamentali.

I messaggi di una chat criptata, acquisiti da un’autorità estera e poi trasmessi all’Italia, sono utilizzabili come prova?
Sì. Secondo la Corte di Cassazione, tali dati, una volta decifrati e memorizzati, non costituiscono più un flusso di comunicazione ma i risultati di un’indagine estera. Possono quindi essere acquisiti e utilizzati come prova documentale nel procedimento italiano ai sensi dell’art. 270 cod. proc. pen., a condizione che siano indispensabili per accertare gravi reati.

Per acquisire le chat criptate da un altro Stato UE è necessaria un’autorizzazione del giudice italiano come per le intercettazioni?
No. Poiché non si tratta di disporre una nuova intercettazione ma di acquisire una prova già formata all’estero, il Pubblico Ministero italiano è legittimato a emettere un Ordine Europeo di Indagine (OEI) direttamente, senza un preventivo provvedimento autorizzativo del giudice. La procedura è quella dell’acquisizione di atti di un altro procedimento.

La difesa può contestare la mancanza della “copia forense” o dei verbali delle operazioni di decriptazione svolte all’estero?
Sì, ma la contestazione deve essere specifica. Secondo la sentenza, è inammissibile un’impugnazione che lamenti genericamente la lesione del diritto di difesa. L’imputato deve indicare il concreto pregiudizio subito, specificando in quale punto e in che modo il contenuto delle trascrizioni sarebbe stato alterato o travisato rispetto all’originale.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 4 Num. 15417 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 4 Num. 15417 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME

Data Udienza: 14/03/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

COGNOME NOME NOME NOME LOCRI il DATA_NASCITA

avverso l’ordinanza del 13/11/2023 del TRIB. LIBERTA’ di MILANO

udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME;

Il Proc. AVV_NOTAIO. conclude per il rigetto del ricorso.

E’ presente l’AVV_NOTAIO COGNOME del foro di BARCELLONA POZZO DI GOTTO in difesa di COGNOME NOME, che insiste per l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con l’ordinanza indicata in epigrafe, il Tribunale di Milano – quale giudice del riesame – ha confermato l’ordinanza emessa il 14/04/2023 dal GIP presso il Tribunale di Milano, con la quale era stata applicata nei confronti di NOME COGNOME la misura cautelare della custodia in carcere, in quanto gravemente indiziato in ordine al reato previsto dall’art.74, commi 1, 2, 3 e 4, 80, comma 2, d.P.R. 9 ottobre 1990, n.309 e 61bis cod.pen. (capo 1), nonché a una pluralità di reati fine contestati ai sensi dell’art.73 medesimo d.P.R..
Il Tribunale, in punto di fatto, ha premesso che le indagini che avevano portato al provvedimento applicativo erano state condotte mediante l’acquisizione nei confronti dell’autorità giudiziaria francese di messaggisti criptata scambiata sulla piattaforma SkyEcc, la quale aveva portato al disvelamento in ordine alla sussistenza di un sodalizio operante anche su base internazionale e avente a capo l’odierno ricorrente; messaggistica criptata, a propria volta, acquisita a seguito di ordine europeo di indagin (0EI) riferito a ciascuna utenza criptata e ritenuta utilizzabile ai s dell’art.234bis cod.proc.pen.; in particolare, come dato atto dal Tribunale l’attività compiuta dall’autorità giudiziaria estera era avvenuta nell’ambito un’operazione compiuta in collaborazione con le autorità olandesi e belghe, mediante instradamento delle chat criptate su un server e con individuazione del relativo algoritmo, che le aveva rese intellegibili; il Tribunale ha quin dato atto che, in sede di provvedimento applicativo, era stato rilevato che l risultanze della predetta attività di indagine si erano saldate con quant riferito da NOME COGNOMECOGNOME soggetto attivo nel narcotraffico nella zon della Campania, delineandosi così la primazia del COGNOME nell’attività di spaccio nella zona del milanese e le modalità di approvvigionamento delle sostanze stupefacenti, provenienti prevalentemente dall’Olanda – realizzato mediante un costante modus operandi oltre che il dato in base al quale l’organizzazione dello stesso COGNOME aveva avviato collaborazioni con varie strutture criminali collocate in diversi contesti territoriali; emergen altresì dagli elementi di indagine la complessiva struttura e articolazione de sodalizio, nel cui ambito il COGNOME era collocato alla testa del gruppo vertice; ha quindi dato atto di come il GIP avesse ritenuto sussistenti l esigenze cautelari previste dall’art.274, lett.a), b) e c), cod.proc.pen.. Corte di Cassazione – copia non ufficiale
Il Tribunale del riesame ha successivamente esamiNOME le doglianze difensive inerenti alla dedotta inutilizzabilità delle comunicazioni intercors sulla piattaforma SkyEcc, richiamando sul punto la parte motiva dell’arresto

espresso da Sez. 1, n. 6364 del 13/10/2022, dep. 2023, COGNOME, Rv. 283998, esponendo come l’acquisizione delle relative chat, a seguito di OEI, fosse stata eseguita ai sensi dell’art.234bis cod.proc.pen. e come non trovassero quindi applicazione le garanzie previste dagli artt. 266 e ss cod.proc.pen. in tema di intercettazioni telefoniche, senza che – pertanto il giudice nazionale dovesse effettuare un necessario accertamento in ordine alla regolarità delle modalità di acquisizione esperite dall’autorità stranie vigendo la presunzione di legittimità dell’attività svolta.
Il Tribunale ha altresì ritenuto infondata la doglianza relativa al mancata veicolazione del dato attraverso una codifica hash, richiamando anche sul punto la suddetta pronuncia di questa Corte e rilevando che – in assenza di una chiave corretta di decrittazione – non sarebbe stato possibile in alcun modo ricavare il contenuto dei messaggi, dovendosi quindi escludere la possibilità di una decrittazione testuale non corrispondente all’effetti contenuto della discussione.

Nel merito, il Tribunale ha quindi integralmente richiamato le argomentazioni contenute nell’ordinanza impugnata in ordine alla sussistenza di un grave quadro indiziario, a propria volta fondato sul predetto flusso di comunicazioni – dal contenuto del tutto autoevidente – e sulla univoca attribuzione del relativo codice di identificazione nei confronti d ciascun indagato; ha specificamente ritenuto che tutti i predetti elementi convergessero in ordine alla dimostrazione di un consolidato contesto criminale, nel cui ambito l’odierno ricorrente era posto al vertice caratterizzato da identità di modus operandi a propria volta inserito in un quadro transnazionale; ha altresì confermato la valutazione del GIP in punto di sussistenza delle esigenze cautelari e di mancato superamento della presunzione di adeguatezza della sola misura maggiormente afflittiva.
Avverso tale ordinanza ha presentato ricorso per cassazione NOME COGNOME, tramite il proprio difensore, articolando quattro motivi d impugnazione.

Con il primo motivo ha dedotto la nullità del provvedimento impugNOME – ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett.b) ed e), cod.proc.pen. – per violazi di legge e per carenza di motivazione in punto di travisamento della prova in ordine alla inutilizzabilità delle risultanze probatorie.

Ha premesso che il materiale investigativo posto alla base dell’ordinanza applicativa era prevalentemente tratto da conversazioni intercorse tra i vari indagati sulla piattaforma SkyEcc; ha quindi dedotto che non era stato possibile rilevare l’origine dei relativi files incorporati in un DVD allegato alle

informative del GICO, la quale non poteva comunque costituire fonte di prova essendo la stessa – eventualmente – da individuare nella memoria del telefono criptato ovvero da un’eventuale copia forense conservata e riversata in atti con le garanzie previste dalla I. n.48/2008; ha quindi dedotto che mancava agli atti il decreto autorizzativo di accesso al server, sebbene vi fossero agli atti dei verbali in lingua francese che non esplicavano il sistema di decifrazione adottato e che mancava il supporto digitale originale inviato da RAGIONE_SOCIALE agli investigatori italiani per confrontarlo con quello allegato alle informative; ha quindi dedotto che il contenuto di un dato informatico – per poter assumere valore probatorio – doveva essere accompagNOME dalla copia forense del flusso di telecomunicazioni nonché dal relativo codice hash, con la conseguenza che non vi era la prova in ordine alla corretta acquisizione e conservazione dei dialoghi riguardanti il COGNOME.
Ha dedotto che non sussisteva presunzione di legittimità dell’attività svolta dall’autorità giudiziaria estera e che la prova acquisita non poteva porsi in contrasto con i diritti fondamentali e, quindi, con il diritto di difesa.

In punto di qualificazione delle captazioni in argomento, ha dedotto che le stesse dovessero essere definite come frutto di attività di intercettazione e come non fosse stata assicurata la necessaria genuinità della “catena di custodia”, attesa la facile alterabilità del materiale informatico e la mancanza di prova della corrispondenza tra il dato originale e quello acquisito in atti.

Con il secondo motivo di impugnazione, ha dedotto la nullità del provvedimento impugNOME per inosservanza o erronea applicazione della legge penale e carenza di motivazione – ai sensi dell’art.606, comma 1, lett.b) ed e), cod.proc.pen. – per violazione degli artt. 234bis e 266 cod.proc.pen. e della normativa collegata.

Ha dedotto che l’acquisizione sarebbe avvenuta in assenza di un provvedimento del giudice, essendo quindi violativa dei principi generali in punto di utilizzabilità della prova.

Con il terzo motivo ha dedotto la nullità del provvedimento impugNOME ai sensi dell’art.606, comma 1, lett.b) ed e), cod.proc.pen. – in relazione all’art.273 cod.proc.pen.; ha dedotto che i giudici del riesame avrebbero ritenuto il ricorrente come utilizzatore dei criptofonini senza fare ricorso a riferimenti individualizzanti, non dando peraltro atto in modo compiuto degli effettivi dati sintomatici relativi alla sussistenza di un sodalizio criminoso e della partecipazione allo stesso del COGNOME nella dedotta posizione di vertice.
Con il quarto motivo ha dedotto la violazione dell’art.606, comma 1, lett.c) ed e), cod.proc.pen. in relazione all’art.234bis cod.proc.pen. e alla normativa collegata.

Sul punto, ha fatto riferimento al contenuto della sentenza n.170 del 2013 della Corte Costituzionale, per affermare che la messaggistica telefonica, pure se recuperata ex post dalla memoria del telefono dell’interlocutore, non potrebbe essere qualificata come documento ma come flusso informativo, con la conseguenza che andavano applicate nel caso di specie le garanzie previste dall’art.15 Cost., con susseguente necessità dell’acquisizione tramite l’autorità giudiziaria nazionale.

3. Il Procuratore Generale ha concluso per il rigetto del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

Va premesso che, secondo quanto emerge dall’ordinanza impugnata, il compendio probatorio posto a base della valutazione di sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza è prevalentemente costituito dal contenuto di comunicazioni tra gli indagati costituite da messaggistica scambiata su una piattaforma chiamata Sky-Ecc, cioè un’applicazione crittografata end -to-end (che prevede la cifratura delle conversazioni mediante l’utilizzo di chiavi depositate esclusivamente sui dispositivi che colloquiano), strumento che consente lo scambio di comunicazioni mediante uso di cripto-telefonini o smartphones, modificati in modo da garantirne la inviolabilità (consentendo, cioè, di disattivarne la geolocalizzazione, i servizi Google, il Bluetooth, la fotocamera e quant’altro possa generare rischi di captazione).
Le relative comunicazioni, a propria volta ricondotte ai diversi indagati previo abbinamento con il relativo PIN, erano state fatte oggetto di diversi ordini europei di indagine (0E1) emessi da parte del p.m. procedente.

Appare pregiudiziale, ai fini dell’esame del ricorso, la valutazione del quarto motivo di doglianza, con la quale il ricorrente ha contestato il presupposto rappresentato dalla mera natura documentale della trascrizione delle chat telefoniche intervenuta su piattaforma criptata, assumendo che i relativi dati – pur se recuperati ex post dalla memoria di un supporto informatico – dovrebbero comunque considerarsi quali flussi di comunicazione e, in quanto tali, soggetti alle garanzie giurisdizionali imposte

dall’art.15 Cost.; in tale modo contestando la utilizzabilità (operata dal GIP procedente e condivisa dal giudice del riesame) dell’atto, acquisito a seguito di OEI, in riferimento al disposto dell’art.234bis cod.proc.pen., ai sensi del quale «È sempre consentita l’acquisizione di documenti e dati informatici conservati all’estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest’ultimo caso, del legittimo titolare».

Nell’ambito del primo motivo di impugnazione, il ricorrente ha altresì spiegato una serie di considerazioni riguardanti le modalità di acquisizione e di successiva decrittazione delle chat; argomentando in ordine alla mancata acquisizione dei decreti autorizzativi dell’accesso al sistema informatico; ponendo altresì la questione relativa all’effettiva impossibilità di accertare la corrispondenza tra il dato contenuto nel supporto originale e quello trascritto nei verbali trasmessi all’autorità giudiziaria dello stato di emissione, mancando in atti i verbali delle operazioni svolte e non essendo stata estratta la c.d. copia forense dei supporti informatici con le garanzie previste dalla I. n.18/03/2008, n.48 (recante la ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica, fatta a Budapest il 23 novembre 2001), con riferimento alle disposizioni che impongono di adottare misure tecniche dirette ad assicurare la conservazione dei dati informatici originali e ad impedirne l’alterazione.
Le censure poste nell’ambito dei predetti motivi di doglianza sono in parte infondate e in parte, in radice, inammissibili.

3.1 Occorre quindi previamente stabilire quale sia la natura delle predette chat, ovvero se queste possano essere qualificati, come ritenuto dal giudice procedente, sotto la specie dei “documenti o dati informatici” ovvero se le stesse, in relazione all’utilizzabilità sul piano del diritto interno, vadano ricomprese nella nozione di flussi di comunicazioni soggette alla disciplina prevista dagli artt. 266 e ss., cod.proc.pen..

E’ quindi necessaria una premessa di ordine generale e di inquadramento della fattispecie, utile anche per la disamina delle successive doglianze.

Va premesso che, come dato atto nell’ordinanza, i dati sono stati acquisiti dal p.m. nazionale; il quale ha, a propria volta, agito nell’ambito dei poteri previsti nel Capo I del Titolo III (Procedura attiva) del d. Igs. 21 giugno 2017, n. 108, contenente le norme di attuazione della direttiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all’ordine europeo d’indagine penale.

Il p.m. non ha pertanto richiesto all’autorità giudiziaria dell’altro Stato membro UE di procedere a un atto d’indagine, ma ha agito ai sensi dell’art. 45 del decreto citato (intitolato “Richiesta di documentazione inerente alle

telecomunicazioni”), ai limitati fini di chiedere la trasmissione di documentazione acquisita, non già d’iniziativa dell’autorità richiedente (denominata come di emissione ai sensi del predetto d.lgs.), bensì in possesso di quella richiesta con l’OEI (autorità di esecuzione), che l’aveva ottenuta in forza di una propria autonoma iniziativa, nel corso di un diverso procedimento pendente in quel Paese.

Va altresì rilevato che l’ordine europeo di indagine costituisce uno strumento inteso a implementare le già esistenti forme di cooperazione penale nell’ambito dell’Unione, in coerenza con le linee poste dalla direttiva recepita, rientrando nella cooperazione giudiziaria in materia penale di cui all’articolo 82, paragrafo 1, TFUE, che si fonda sul principio di riconoscimento reciproco delle sentenze e delle decisioni giudiziarie.

Tale principio, che costituisce la «pietra angolare» della cooperazione giudiziaria in materia penale, è a sua volta fondato sulla fiducia reciproca nonché sulla presunzione relativa che gli altri Stati membri rispettino il diritto dell’Unione e, in particolare, i diritti fondamentali (in tal senso, CGUE, 11 novembre 2021, COGNOME, in C-852/19, in cui al § 54, la Corte del Lussemburgo ha operato un richiamo alla sentenza 8 dicembre 2020, Staatsanwaltschaft RAGIONE_SOCIALE (Ordini di bonifico falsificati), C-584/19, punto 40).
Nell’ambito di un procedimento riguardante un ordine europeo di indagine, la garanzia di tali diritti spetta così in primo luogo allo Stato membro di emissione, che si deve presumere rispetti il diritto dell’Unione e, in particolare, i diritti fondamentali riconosciuti da quest’ultimo (v., per analogia, sentenza del 23 gennaio 2018, Piotrowski, C-367/16, punto 50, richiamata al § 55).

La direttiva 2014/41, inoltre, si basa sul principio dell’esecuzione dell’ordine europeo di indagine; il suo articolo 11, paragrafo 1, lettera f), consente alle autorità di esecuzione di derogare a tale principio, in via eccezionale, a seguito di una valutazione caso per caso, qualora sussistano seri motivi per ritenere che l’esecuzione dell’ordine europeo di indagine sarebbe incompatibile con i diritti fondamentali garantiti, in particolare, dalla Carta.

Si può, pertanto, affermare, che la previsione di tale strumento si correla all’esigenza di assicurare un meccanismo efficace, di carattere generale, rispettoso del principio di proporzione (posto dall’undicesimo Considerando della direttiva), a sua volta collegato a quello del reciproco riconoscimento e della fiducia nel rispetto del diritto dell’Unione (di cui al sesto Considerando) da parte degli Stati membri e che, comunque, deve assicurare il rispetto dei diritti fondamentali (dodicesimo Considerando).
Tali principi appaiono consacrati nell’art.6 della direttiva, in base alla quale «L’autorità di emissione può emettere un OEI solamente quando ritiene soddisfatte le seguenti condizioni: a) l’emissione dell’OEI è necessaria e proporzionata ai fini del procedimento di cui all’articolo 4, tenendo conto dei diritti della persona sottoposta a indagini o imputata; e b) l’atto o gli atti di indagine richiesti nell’OEI avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo. 2. Le condizioni di cui al paragrafo 1 sono valutate dall’autorità di emissione per ogni caso».
3.2 In tale cornice, si inseriscono l’art. 2 della direttiva, secondo cui «Gli Stati membri eseguono un OEI in base al principio del riconoscimento reciproco e conformemente alla presente direttiva» e l’art. 9, secondo cui «L’autorità di esecuzione riconosce un DEI, trasmesso conformemente alle disposizioni della presente direttiva, senza imporre ulteriori formalità e ne assicura l’esecuzione nello stesso modo e secondo le stesse modalità con cui procederebbe se l’atto d’indagine in questione fosse stato disposto da un’autorità dello Stato di esecuzione, a meno che non decida di addurre uno dei motivi di non riconoscimento o di non esecuzione ovvero uno dei motivi di rinvio previsti dalla presente direttiva».
Pertanto, l’ordine europeo di indagine deve aver ad oggetto una prova acquisibile nello Stato di emissione e deve essere eseguito in conformità di quanto previsto nello Stato di esecuzione per il compimento di un analogo atto di acquisizione probatoria, potendosi peraltro presumere il rispetto di tale disciplina e dei diritti fondamentali, salvo concreta verifica di segno contrario (sez. 6, n. 48330 del 25/10/2022, COGNOME, Rv. 284027, in motivazione, in fattispecie analoga a quella in esame).

3.3 Ciò posto, in ordine alla natura da attribuire alle predette chat ai fini dello standard probatorio da adottare sul piano interno – si sono recentemente contrapposti due orientamenti.

Secondo un primo orientamento, la relativa messaggistica – previa acquisizione dall’autorità giudiziaria straniera che ne ha eseguito la decriptazione – costituisce un dato informativo documentale conservato all’estero, utilizzabile ai sensi dell’art. 234bis cod. proc. pen., e non un flusso comunicativo, non trovando pertanto applicazione la disciplina delle intercettazioni di cui agli artt. 266 e 266bis cod. proc. pen., con il corollario in base al quale non rileva se i messaggi siano stati acquisiti dall’autorità giudiziaria straniera ex post o in tempo reale, poiché al momento della richiesta i flussi di comunicazione non erano comunque più in atto (Sez. 1, n. 6364 del 13/10/2022, dep. 2023, COGNOME, Rv. 283998; Sez. 4, n. 16347 del 05/04/2023, COGNOME, Rv. 284563; Sez. 3, n. 47201 del 19/10/2023,
COGNOME, Rv. 285350); specificando che, secondo l’orientamento fatto proprio da Sez. 6, n. 46833 del 26/10/2023, COGNOME, Rv. 285543, la base normativa per l’emissione dell’OEI sarebbe più specificamente da identificare nel potere di acquisizione di documenti previsto dall’art.234 cod.proc.pen..

In particolare, la tesi della acquisibilità delle chat in parola ai sensi dell’art. 234bis cod. pen. muove dalla distinzione, con particolare riferimento – per quanto qui di interesse – a comunicazioni criptate, tra intercettazioni da una parte e acquisizione e decifrazione di dati comunicativi dall’altra.

In proposito, si distingue tra operazioni di captazione e di registrazione del messaggio cifrato nel mentre lo stesso è in transito dall’apparecchio del mittente a quello del destinatario, e le operazioni di acquisizione del contenuto del messaggio già inoltrato oltre che di decriptazione dello stesso, necessarie per trasformare mere stringhe informatiche in dati comunicativi intellegibili.

Solo alla prima delle due suindicate tipologie di operazioni farebbe riferimento l’art. 266bis cod. proc. pen., che estende l’applicabilità delle norme del codice di rito relative alle ‘normali’ intercettazioni di conversazioni o comunicazioni tra soggetti a distanza, alle intercettazioni di flussi di comunicazioni relativi a sistemi telematici ovvero intercorrenti tra più sistemi telematici; flussi che non avvengono in via diretta tra apparecchi informatici, ma che sfruttano la trasmissione dei dati in via telematica, dunque via cavo o ponti radio, ovvero per mezzo di altra analoga strumentazione tecnica.
3.4 A tale orientamento se ne è peraltro contrapposto un altro, secondo il quale l’operatività dell’art. 234bis cod. proc. pen. alla fattispecie concreta in esame può ritenersi giustificata esclusivamente nell’ipotesi di acquisizione di documenti e dati informatici, intesi come elementi informativi “dematerializzati”, che preesistevano rispetto al momento dell’avvio delle indagini da parte dell’autorità giudiziaria straniera ovvero che erano stati formati al di fuori di quelle investigazioni.

Premesse dalle quali è stato ritenuto che l’attività acquisitiva, se riguardante comunicazioni avvenute nella fase “statica”, deve essere inquadrata nelle disposizioni in materia di perquisizione e sequestro e, in particolare, in quella di cui all’art. 254bis cod. proc. pen., mentre, se avente ad oggetto comunicazioni avvenute nella fase “dinamica”, la stessa dovrebbe essere inquadrata nella disciplina degli artt. 266 e ss. cod. proc. pen. in materia di intercettazioni telefoniche (Sez. 6, n. 44154 del 26/10/2023, lana, Rv. 285284; Sez. 6, n. 44155 del 26/10/2023, COGNOME, Rv. 28536202).
3.5 Va altresì rilevato che – in ulteriore pronuncia, Sez. 6, n. 48838 del 11/10/2023, Brunello, Rv. 285599 -nell’escludersi l’applicazione al caso di specie della disciplina delle intercettazioni, è stato fatto espresso riferimento (quale base normativa di riferimento nel diritto interno e idoneo a legittimare l’emissione dell’OEI) al disposto dell’art.78, disp.att., cod.proc.pen., e che consente l’acquisizione di documentazione di atti di un procedimento penale compiuti da autorità giudiziaria straniera ai sensi dell’art. 238 cod.proc.pen.; a propria volta riferito, sempre sul piano del diritto interno, al disposto dell’art.270 cod.proc.pen., che consente il trasferimento della corrispondenza e delle conversazioni intercettate tra due procedimenti penali.
In tale sede era stata rilevata la non conferenza del riferimento all’art.234bis cod.proc.pen. che consente, con previsione di portata generale, «sempre» l’acquisizione dei documenti e dei dati informatici conservati all’estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest’ultimo caso, «del legittimo titolare»; disposizione che consente, dunque, l’acquisizione diretta da parte dell’autorità giudiziaria all’estero di documenti e dati informatici senza ricorrere alla disciplina rogatoriale (Sez. 6, n. 18907 del 20/04/2021, Civale, Rv. 281819 – 01, non massimata sul punto; Sez. 3, n. 36381 del 09/05/2019, COGNOME, non massimata sul punto); rilevando che, nel caso di specie, l’acquisizione non ha riguardato direttamente dati digitali disponibili in rete o presenti presso un server, ma dati già previamente acquisiti dall’autorità giudiziaria francese per fini di giustizia interni; con la conseguenza che l’acquisizione di tali chat, dunque, non è avvenuta in deroga alla disciplina rogatoriale, ma in attuazione della disciplina dell’ordine europeo di indagine.
3.6 La questione è stata quindi rimessa alle Sezioni Unite di questa Corte in forza di due distinte ordinanze (Sez.3, Ordinanza del 03/11/2023, n.47798; Sez.6, Ordinanza del 15/01/2024, n.2329); Sezioni Unite le quali – come desumibile dalle notizie di decisione nn.3 e 4 del 29/02/2024 – hanno ritenuto che il trasferimento di dati all’autorità giudiziaria italiana, a seguito dell’esecuzione di un OEI, del contenuto di comunicazioni effettuate su piattaforme criptate e già decifrate dall’autorità giudiziaria straniera in un proprio procedimento penale costituisca espressione dell’acquisizione di atti di un procedimento penale, a propria volta traente la propria base normativa nel diritto interno – a seconda della natura degli atti – negli artt. 78, disp.att., cod.proc.pen., 238 o 270 cod.proc.pen., rispettando in tale modo il disposto del richiamato art.6 della direttiva 2014/41/UE (con specifico riferimento al comma 1, lett.b), in base al quale l’ordine può essere emesso quando «l’otto
o gli atti di indagine richiesti nell’OEI avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo»); chiarendo poi, specificamente la notizia di decisione n.4, che si verte nell’ipotesi prevista dall’art.270 cod.proc.pen. quando l’ordine riguardi i risultati di intercettazione disposti dall’autorità straniera su piattaforma informatica criptata.

Trattandosi quindi, nel caso di specie, di ordine di indagine riguardante dati già acquisiti e decriptati dall’autorità giudiziaria straniera, deve ritenersi che si verta nell’ambito di un ordine di indagine dettato ai sensi dell’art.270 cod.proc.pen. e rispettoso conseguentemente dell’art.6, comma 1, lett.b), della direttiva richiamata; disposizione relativamente alla cui applicazione, nel caso di specie, sussistono tutti i presupposti concreti (ovvero la rilevanza e l’indispensabilità per l’accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza).
3.7 Tutto ciò premesso in punto di utilizzabilità del relativo materiale probatorio, deve altresì rilevarsi come il complesso delle deduzioni poste alla base dei suddetti motivi di ricorso ponga altresì un problema di nullità del complessivo procedimento di acquisizione del flusso informativo, per dedotta lesione del diritto di difesa verificatasi durante il medesimo e determinata dalla circostanza – specificamente esplicitata alla pag.5 del ricorso – per effetto della quale sarebbero state poste a disposizione della difesa i soli esiti dell’attività svolta e non anche il percorso di acquisizione della stessa (con riferimento puntuale alla omessa ostensione del verbale di svolgimento delle operazioni), con conseguente perfezionamento di una nullità di ordine generale a regime intermedio; con deduzioni poi ribadite in riferimento al complesso delle modalità mediante le quali è avvenuta la complessiva trascrizione delle risultanze dei flussi informativi.
Tanto anche in relazione alla mancata estrazione della c.d. copia forense dei supporti informatici con le garanzie previste dalla I. n.18/03/2008, n.48 (recante la ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica, fatta a Budapest il 23 novembre 2001), con riferimento alle disposizioni che impongono di adottare misure tecniche dirette ad assicurare la conservazione dei dati informatici originali e ad impedirne l’alterazione.

Il complesso delle relative censure risulta peraltro inammissibile; tanto in relazione al principio in forza del quale deve ritenersi inammissibile, per difetto di specificità del motivo, l’impugnazione (nella specie, il ricorso per cassazione) con cui si deduce la sussistenza di una nullità processuale ove il ricorrente non abbia indicato il concreto pregiudizio derivato in ordine all’effettivo esercizio del diritto di difesa (sul punto, tra le altre, Sez. 2, n.

1668 del 09/09/2016, dep. 2017, COGNOME, Rv. 268785; Sez. 6, n. 24741 del 04/01/2018, COGNOME, Rv. 273101).

Specificamente, nel caso in esame, la difesa ha omesso di puntualizzare quale sia stato il pregiudizio derivante dall’omessa partecipazione alle operazioni di trascrizione dei flussi informativi e in quale punto, eventualmente, si sia effettivamente verificato un travisamento del loro contenuto, idoneo a concretizzare una lesione del proprio interesse difensivo.

E’ infondato il secondo motivo di ricorso, non ravvisandosi la dedotta violazione di legge in ordine al profilo concernente l’emissione dell’ordine europeo di indagine da parte del p.m..

Il p.m. italiano, difatti, è legittimato, ai sensi dell’art. 27, comma 1, del d.lgs. n. 108 del 2017 a emettere, nell’ambito delle proprie attribuzioni nella fase delle indagini preliminari, un ordine europeo di indagine volto all’acquisizione di una prova «già disponibile» e a trasmetterlo direttamente all’autorità di esecuzione.

La Corte di giustizia ha, del resto, statuito che, una volta che la prova è stata acquisita nello spazio comune europeo e in conformità al diritto dell’Unione, la sua ulteriore circolazione, con trasferimento ad altro procedimento, non richiede una nuova autorizzazione del giudice, ma solo che sia rispettato il limite della utilizzabilità per sicurezza pubblica e repressione di gravi reati (CGUE, sentenza 7 settembre 2023, A.G. – C162/22, relativa all’utilizzazione della documentazione acquisita dal giudice presso gli operatori di telecomunicazioni in processi diversi da quello originario; CGUE, sentenza 16 dicembre 2021, H.P., C-724/19, 10 in tema di ordine europeo di indagine emesso da un pubblico ministero per l’acquisizione in altro Paese di dati dagli operatori di telecomunicazione).
Non può, peraltro, ritenersi che l’ordine europeo di indagine avrebbe dovuto essere preceduto da un provvedimento autorizzativo del giudice italiano sulla base dell’art. 43, comma 4, del d. d.lgs. n. 108 del 2017, che, nel regolare le modalità di intercettazione di telecomunicazioni da eseguirsi con l’assistenza tecnica dell’autorità giudiziaria di altro Stato membro dell’Unione europea, stabilisce che la richiesta contenuta in un ordine europeo di indagine «possa avere ad oggetto la trascrizione, la decodificazione o la decrittazíone delle comunicazioni intercettate».
Tale previsione, infatti, riguarda i casi in cui l’autorità giudiziaria italiana chieda congiuntamente alla «intercettazione delle conversazioni o comunicazioni o del flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici» (art. 43, comma 1, del d. d.lgs. n. 108 del 2017), anche ulteriori

2t attività accessorie, quali «la trascrizione, la decodificazione o la decrittazione delle comunicazioni intercettate» (art. 43, comma 4, del d. d.lgs. n. 108 del 2017), e non già, quando, come nel caso di specie, richieda non già l’intercettazione, ma la mera trasmissione dell’esito di acquisizioni di comunicazioni già captate.

Nel caso di specie, per quanto risulta, dal titolo genetico e dall’ordinanza impugnata l’intercettazione, l’acquisizione e la decrittazione delle comunicazioni intercettate erano difatti state già operate dall’autorità francese prima che il p.m. italiano procedesse all’emissione dell’ordine di indagine.

Il terzo motivo di ricorso, con il quale la difesa, ha lamentato la carenza dei gravi indizi di colpevolezza è inammissibile in quanto del tutto generico e quindi difettante del necessario requisito della specificità.

In particolare, dopo una generica – e non meglio specificata – doglianza in ordine alle modalità di associazione del singolo PIN di riferimento nei confronti del ricorrente, la difesa si è limitata a una aspecifica esposizione in ordine alla dedotta carenza degli elementi fondanti del reato associativo e della ascritta qualità di promotore e organizzatore.

In tale modo, la difesa ha quindi del tutto omesso l’onere di necessario raffronto con la motivazione adottata dal Tribunale distrettuale; il quale, sulla base del contenuto dei dati in questione – peraltro valutati anche alla luce delle dichiarazioni di NOME COGNOME e di ulteriori intercettazioni telefoniche e ambientali – ha ricostruito analiticamente gli elementi di fatto che hanno portato a individuare il perfezionamento di importazioni sul territorio nazionale di ingenti quantitativi di sostanza stupefacente, tutte perfezionate secondo un consolidato modus operandi, nonché il ruolo di vertice assunto dal ricorrente.
Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e la trasmissione degli atti alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94, comma lter disp. att. cod. proc. pen..

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen.

Così deciso il 14 marzo 2024

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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