Sentenza di Cassazione Penale Sez. 1 Num. 22259 Anno 2024
Penale Sent. Sez. 1 Num. 22259 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data Udienza: 17/04/2024
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COGNOME NOME NOME a CASTEL DI SANGRO il DATA_NASCITA
avverso l’ordinanza del 16/01/2024 del TRIB. LIBERTA’ di ISERNIA
udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME;
lette le conclusioni del PG NOME COGNOME che ha chiesto il rigetto del ricorso
Letta la memoria del difensore procedimento a trattazione scritta.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza del 16 gennaio 2024 il Tribunale di Isernia, in funzione di giudice del riesame ai sensi dell’art. 324 cod, proc. pen., ha rigettato il ricorso proposto da NOME COGNOME avverso il «decreto di convalida della perquisizione e del sequestro» operati dalla polizia giudiziaria il 31 dicembre 2023 emesso dal pubblico ministero in sede il 2 gennaio 2024.
La vicenda riguarda il sequestro di artifici pirotecnici del tipo Fl, F2, Ti e P1 contenuti in scatole di cartone eseguito nell’attività commerciale intestata a COGNOME presso la quale è stata effettuata una verifica e rivenuta una quantità di materiale pirotecnico superiore al limite consentito dall’art. 97 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 (Testo unico di pubblica sicurezza), custodito senza autorizzazione e in locali inidonei.
E’ stato ipotizzato il reato di cui all’art. 678 cod. pen. e disposto il sequestr probatorio del materiale.
Premesse generali considerazioni sulla natura del giudizio di riesame in materia di provvedimenti di sequestro probatorio, il Tribunale ha ritenuto preclusa ogni valutazione circa l’opportunità del provvedimento in via d’urgenza, rimanendo coperto il relativo profilo dall’adozione della convalida da parte del Pubblico ministero.
In relazione alla eccepita omissione dell’avviso della facoltà di nominare un difensore di fiducia, il Tribunale ha evidenziato la peculiarità della fattispecie vertendosi in materia di perquisizione finalizzata alla ricerca di esplosivi di cui all’art. 41, r.d. n. 773 del 1931.
Ha respinto la censura relativa alla contraddittorietà ed erroneità del decreto di convalida in quanto le valutazioni oggetto del riesame possono essere quelle poste dal pubblico ministero a giustificazione della convalida, non anche quelle della polizia giudiziaria, con la conseguenza che potrà essere ritenuto probatorio un sequestro che la polizia ha ritenuto preventivo.
Con riferimento al fumus e ai presupposti legittimanti il sequestro, il Tribunale ha ritenuto il provvedimento immune da censure essendo stati sufficientemente descritti il titolo di reato per cui si procede e il riferimento beni oggetto di sequestro dei quali è stata indicata anche l’utilità probatoria e l’indispensabilità ai fini dell’accertamento del fatto.
Avverso l’ordinanza ha proposto ricorso per cassazione NOME COGNOME, per mezzo del proprio difensore AVV_NOTAIO, articolando quattro motivi.
2.1. Con il primo ha eccepito violazione di legge con riferimento agli artt. 354, 356 cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen., per avere l’ordinanza impugnata ritenuto non sussistente il diritto dell’indagato di farsi assistere da un difensore durante le operazioni di sequestro.
A tale proposito, è stato ritenuto improprio il riferimento all’art. 41 r.d. 773 del 1931.
Nel caso di specie, la polizia giudiziaria non ha operato alcuna perquisizione ai sensi della predetta norma il cui disposto, pertanto, non può trovare applicazione.
Si è trattato di un controllo amministrativo presso un’attività commerciale di vendita di artifici pirotecnici aperta al pubblico all’esito del quale non è sta redatto alcun verbale di perquisizione non vertendosi, peraltro, in tema di materiale esplodente.
Conseguentemente, il mancato avviso all’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia in occasione delle attività di cui all’art. 35 cod. proc. pen. ha determiNOME la nullità dell’atto; si tratta di nullità di ord generale a regime intermedio.
2.2. Con il secondo motivo ha eccepito la violazione dell’art. 125 cod. proc. pen. per difetto di motivazione del provvedimento impugNOME.
In particolare, il vizio si apprezzerebbe con riferimento alla dichiarazione di infondatezza dell’eccepita violazione degli artt. 356, 354 cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen. essendosi limitato il Tribunale, sulla correlata eccezione del ricorrente, a dichiararne l’infondatezza.
Ciò ha fatto, inoltre, partendo da un presupposto errato, ossia la circostanza che si sia trattato di una perquisizione in via di urgenza ai sensi di una normativa mai richiamata in alcun atto relativo al procedimento.
In sostanza, il vizio di motivazione sarebbe derivato dal fatto che il Tribunale ha ricostruito la fattispecie sulla base di presupposti inesistenti.
2.3. Con il terzo motivo ha eccepito la violazione degli artt. 355 e 125 cod. proc. pen. per avere erroneamente il Tribunale ritenuto il decreto di convalida del Pubblico ministero correttamente e sufficientemente motivato.
E’ stato ritenuto erroneamente applicato il principio di diritto di cui all sentenza delle Sezioni Unite n. 36072 del 2018 non essendo sufficiente, allo scopo di assolvere all’obbligo motivazionale come decliNOME da tale precedente giurisprudenziale, il riferimento al fatto che si verte in tema di corpo di reato o cosa pertinente al reato (circostanza sostanzialmente ricorrente nella fattispecie in esame).
2.4. Con il quarto motivo è stata eccepita la violazione di legge relativa agli artt. 355 e 125 cod. proc. pen. in ordine alla ritenuta sussistenza del fumus dei
reati contestati.
Non risulterebbero adeguatamente illustrati gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 678 cod. pen.
Nel caso di specie, infatti, vertendosi in tema di materiali pirotecnici, non sarebbe configurabile il reato ipotizzato essendo il materiale di libera vendita suscettibile di classificazione nella categoria V decreto del Ministero dell’Interno 9 agosto 2011.
Il Procuratore generale ha chiesto il rigetto del ricorso.
Il difensore ha depositato memoria di replica.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato.
Sono fondati il primo e il secondo motivo che, attesa la natura dei vizi eccepiti, possono essere esaminati congiuntamente.
Con le predette censure l’ordinanza del Tribunale del riesame di Isernia è stata censurata per avere ritenuto che si verte in materia in cui non trova applicazione il diritto dell’indagato all’avviso della possibilità di farsi assistere un difensore durante le operazioni di sequestro e, conseguentemente, per mancanza di motivazione effettiva sulla eccezione sollevata in sede di riesame.
E’ pacifico (come riconosciuto dallo stesso Procuratore generale) che nel caso di specie non rileva la normativa di cui all’art. 41 r.d. n. 773 del 1931 in materia di perquisizioni eseguite alla ricerca di armi o esplosivi.
L’accertamento della polizia giudiziaria è stato svolto per verificare la regolare detenzione presso l’attività commerciale del ricon -ente di materiale pirotecnico in vista delle festività di fine anno del 2023.
A seguito del controllo effettuato del deposito di materiale pirico posto nel garage sottostante l’abitazione del ricorrente, sono state rilevate le irregolarità a seguito delle quali è stata ipotizzata la configurabilità della contravvenzione di cui all’art. 678 cod. pen. e disposto il sequestro probatorio del materiale il cui peso era di circa 110 kg.
Dalla disamina del verbale di sequestro (attività consentita in ragione del sostanziale travisamento eccepito dal ricorrente), quindi, emerge che il riferimento alla perquisizione ai sensi dell’art. 41 r.d. n. 773 del 1931 compiuto nel provvedimento impugNOME è del tutto privo di fondamento documentale.
Da tale premessa discende, quindi, l’operatività, nel caso di specie, delle previsioni degli artt. 356 cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen. dal cui
combiNOME disposto discende che, all’atto del sequestro di cui all’art. 354 cod. proc. pen., l’indagato presente deve essere avvisato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia.
Pacifico quindi che, nel caso di specie, non essendo stato effettuato il predetto avviso, si è verificata una nullità nel momento in cui è stato compiuto l’atto al quale aveva diritto di presenziare il difensore, se nomiNOME dall’indagato.
Si tratta di nullità generale a regime intermedio secondo l’orientamento della giurisprudenza di questa Corte al quale si intende, in questa sede, dare continuità.
In tal senso depone lo stesso precedente richiamato dal Procuratore generale, ossia quello secondo cui «la violazione da parte della polizia giudiziaria dell’obbligo di avvertire l’indagato, ai sensi dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia nel corso di una perquisizione o sequestro integra una nullità generale a regime intermedio che va eccepita, secondo la previsione dell’art. 182 cod. proc pen., prima del compimento dell’atto o, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, dovendo identificarsi tale momento nel primo atto del procedimento nel quale è possibile proporre detta eccezione. (Fattispecie nella quale la Suprema Corte ha reputato tardiva l’eccezione proposta con la richiesta di riesame avverso il sequestro perché era stata preceduta da un’istanza di dissequestro)» (Sez. 3, Sentenza n. 41063 del 19/03/2015, Greco, Rv. 265089).
In tal senso anche l’ulteriore arresto con il quale è stato deciso che «la nullità derivante dalla violazione dell’obbligo della polizia giudiziaria di avvertir l’indagato della facoltà di farsi assistere, nel corso di una perquisizione o sequestro, da un difensore (art. 114 disp. att. cod. proc. pen.) deve essere eccepita, ai sensi dell’art. 182, comma secondo, cod. proc. pen., prima del compimento dell’atto o immediatamente dopo, e cioè, quanto al difensore, subito dopo la sua nomina ovvero entro il termine di cinque giorni previsto dall’art. 366 cod. proc. pen. per l’esame degli atti. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto tardiva l’eccezione di nullità sollevata solo con la memoria depositata all’udienza camerale per il riesame del provvedimento)» (Sez. 5, Sentenza n. 48746 del 06/06/2014, COGNOME, Rv. 261351)
Peraltro, le stesse Sezioni Unite di questa Corte, in materia di violazione della disposizione di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. relativamente all fattispecie del test alcolimetrico hanno definito la natura della nullità nei termini sin qui descritti affermando che «la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. co proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combiNOME
disposto degli artt. 180 e 182, comma secondo, secondo periodo, cod. proc. pen., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado» (Sez. U, n. 5396 del 29/01/2015, COGNOME, Rv. 263023).
Né può sostenersi che l’eccezione, formulata, per la prima volta, in sede di istanza di riesame, possa ritenersi intempestiva.
Non,rconvince la tesi del Procuratore generale secondo cui il vizio avrebbe dovuto essere eccepito in occasione del verbale di identificazione successivo al sequestro e nel corso del quale l’indagato ha nomiNOME il difensore di fiducia.
Proprio i precedenti sopra richiamati depongono in senso contrario essendo stata, nel primo caso, ritenuta tardiva l’eccezione proposta con la richiesta di riesame avverso il sequestro in quanto preceduta da un’istanza di dissequestro che, nel caso di specie, non risulta essere stata proposta.
Nel caso che occupa, infatti, non è stata fatta nessuna istanza di dissequestro prima del riesame e non risulta essere stato posto in essere altro atto difensivo.
Né potrebbe sostenersi che l’indagato abbia «assistito» all’atto nel quale si è verificata la nullità.
Infatti, «la parte su cui grava l’onere di eccepire, ex art. 182 comma secondo cod. proc. pen., la nullità di un atto al quale assiste è solo il difensore ovvero il pubblico ministero -, in nessun caso l’indagato o l’imputato né altra parte privata, in quanto l’ordinamento processuale privilegia la difesa tecnica rispetto all’autodifesa, che non è mai consentita in via esclusiva, ma solo in forme che si affiancano all’imprescindibile apporto di un esperto di diritto abilitato alla professione legale» (Sez. U, n. 5:396 del 2015, cit.)
Sembra coerente con tale impostazione il più recente arresto con il quale è stato deciso che «la previsione dell’art. 182, comma 2, cod. proc. pen., secondo cui, quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, non richiede che la nullità si manifesti alla presenza dell’imputato, essendo sufficiente la presenza del difensore, anche d’ufficio, in quanto unico soggetto legittimato a dedurre il vizio. (In motivazione la Corte ha chiarito che l’ordinamento processuale privilegia la difesa tecnica rispetto all’autodifesa, che non è mai consentita in via esclusiva, ma solo in forme che si affiancano all’imprescindibile apporto di un esperto di diritto abilitato alla professione legale)» (Sez. 6, n. 26222 del 04/05/2023, Farano, Rv. 284916 – 01).
Peraltro, il principio richiamato nella requisitoria del Procuratore generale ed affermato da Sez. 4, n. 44840 del 11/10/2012, COGNOME, Rv. 254959, descrive una facoltà della parte di eccepire la nullità mediante memorie e richiesta ai sensi dell’art. 121 cod. proc pen. e non un onere.
Da questo esposto deriva la fondatezza del primo motivo di ricorso, così come del secondo atteso che l’errato presupposto dal quale ha preso le mosse l’ordinanza impugnata ha determiNOME, sulla questione della violazione del diritto di difesa sollevata dal ricorrente, in sede di riesame, una motivazione meramente apparente.
Anche la censura di difetto di motivazione specificamente sollevata con il terzo motivo è fondata.
Va ricordato che «il ricorso per cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo o probatorio è ammesso solo per violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli “errores in iudicando” o “in procedendo”, sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e, quindi, inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice» (Sez. 2, n. 49739 del 10/10/2023, COGNOME, Rv. 285608; così anche Sez. U, n. 5876 del 28/01/2004, COGNOME, Rv. 226710).
Nel caso di specie è dato ravvisare un difetto assoluto di motivazione dell’ordinanza impugnata che, in termini meramente assertivi e apparenti ha ritenuto assolto l’obbligo motivazionale del decreto di convalidai del sequestro.
A tal fine ha, infatti, utilizzato mere formule di stile evocando la «specifica necessità ed indispensabilità del sequestro in funzione dell’accertamento dei fatti, e quindi per il prosieguo delle indagini», segnalando come appaia «evidente il rapporto di immediatezza tra res ed il reato ipotizzato» con ciò eludendo il tema posto dal ricorrente in ordine al vizio di motivazione del decreto di sequestro.
In punto di motivazione dell’atto, si ricorda il principio (pure richiamato nell’ordinanza del Tribunale del riesame) secondo cui «il decreto di sequestro probatorio – così come il decreto di convalida – anche qualora abbia ad oggetto cose costituenti corpo di reato, deve contenere una motivazione che, per quanto concisa, dia conto specificatamente della finalità perseguita per l’accertamento dei fatti» (Sez. U, n. 36072 del 19/04/2018, Botticelli, Rv. 273548).
Conseguentemente non ha spiegato il Tribunale per quale effettiva ragione il decreto di convalida possa ritenersi emesso in ossequio al citato principio di diritto e in quali termini il mero riferimento presente nel provvedimento di convalida (e riportato in ricorso) all’essere oggetto del sequestro «corpi di reato necessari per l’accertamento dei fatti» soddisfi l’onere motivazionale per come delineato dalle Sezioni Unite.
Da quanto esposto discende, previo assorbimento dell’ultimo motivo di censura, l’annullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale del riesame di Isernia per nuovo giudizio in conformità ai principi di diritto sin qui enunciati.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale del riesame di Isernia.
Così deciso il 17/04/2024