Sentenza di Cassazione Penale Sez. 6 Num. 29214 Anno 2024
Penale Sent. Sez. 6 Num. 29214 Anno 2024
Presidente: NOME COGNOME
Relatore: COGNOME NOME
Data Udienza: 01/07/2024
SENTENZA
sul ricNOME proposto da
RAGIONE_SOCIALE
nei confronti di
COGNOME NOME, nato il DATA_NASCITA ad Aosta
NOME NOME, nato il DATA_NASCITA ad Aosta
COGNOME di COGNOME NOME, nato il DATA_NASCITA a Casablanca (Marocco)
COGNOME NOME, nato il DATA_NASCITA a Gropparello
avverso la sentenza in data 18/7/2023 della Corte di appello di Torino visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricNOME; udita la relazione svolta dal consigliere NOME COGNOME; udite le conclusioni del Pubblico ministero in persona del AVV_NOTAIO NOME COGNOME, che ha concluso per l’annullamento con rinvio; udito il difensore, AVV_NOTAIO per la parte civile, che ha chiesto l’accoglimento del ricNOME;
uditi i difensori, AVV_NOTAIO per COGNOME, AVV_NOTAIO. NOME😮 COGNOME per NOME, AVV_NOTAIO COGNOME per COGNOME di COGNOME, AVV_NOTAIO per COGNOME, che
hanno concluso per l’inammissibilità o per il rigetto del ric:NOME, chiedendo la condanna della parte civile alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa.
RITENUTO IN FATTO
Con sentenza del 08/07/2023 la Corte di appello di Torino in riforma di quella del G.u.p. del Tribunale di Aosta in data 28/06/2021, ha assolto, perché il fatto non sussiste, NOME COGNOME, NOME COGNOME, NOME COGNOME di COGNOME e NOME COGNOME dal reato di cui all’art. 353-bis cod. pen., loro contestato al capo 15).
Ha ritenuto la Corte che, pur potendosi configurare profili di collusione nel caso dell’affidamento da parte di RAGIONE_SOCIALE alla RAGIONE_SOCIALE di NOME di lavori di progettazione e completamento della variante agli abitati di Etroubles e St. Oyen, non avrebbe potuto parlarsi di gara, essendo stati inoltrati a tre diverse società inviti nel quadro di un’indagine esplorativa senza definizione di criteri di scelta vincolanti, non potendosi a tal fine dare rilievo al riferimento, valorizzato dal primo Giudice, all’individuazione della migliore offerta economica.
2. Ha proposto ricNOME la parte civile RAGIONE_SOCIALE
Denuncia violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli artt. 353, 353-bis cod. pen., 32, 63, 95, 163 d.lgs. 50 del 2016 e alle linee guida definite da RAGIONE_SOCIALE.
Premesso che era stata riconosciuta anche dalla sentenza impugnata la natura collusiva delle condotte contestate, in merito agli accordi sui soggetti da invitare e sul contenuto delle offerte, fino all’affidamento dei lavori alla società di NOME, erroneamente si era ritenuto che il procedimento non fosse sussumibile nella nozione di procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente.
Il primo giudice aveva ravvisato la natura selettiva della procedura in ragione del criterio della migliore offerta economica ed evidenziato l’esistenza di un confronto tra offerte, esplicitato ai destinatari dell’invito, rilevando come procedura selettiva rispondesse alle linee guida elaborate da RAGIONE_SOCIALE che escludevano che la procedura potesse consistere in mera indagine di mercato, semmai precedente agli inviti.
La Corte aveva invece escluso che la procedura rientrasse nella nozione di gara, costituendo le richieste di preventivi indagine di mercato comparativa e non selettiva, al fine di adeguarsi alle linee guida RAGIONE_SOCIALE che suggerivano di richiedere più preventivi anche in caso di affidamento fiduciario per lavori sotto soglia.
Ma si trattava di giudizio che si poneva in contrasto con la disposizione oggetto di contestazione, secondo la quale la condotta di turbamento assume rilievo ove si innesti o intervenga in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o un atto che abbia la stessa funzione.
La circostanza che la procedura sia soggetta al criterio di imparzialità e concorrenzialità, costituisce presupposto necessario e sufficiente ai fini della riconducibilità della stessa alla tutela apprestata dall’art 353-bis cod. pen. nella prospettiva che la turbativa investa il procedimento forrnativo del bando, condizionandone il contenuto in modo che un determinato soggetto possa essere favorito prima ancora dell’apertura della gara.
Nella nozione di gara devono ricomprendersi anche ipotesi di selezione informale o atipica, ove l’amministrazione proceda all’individuazione del contraente su base comparativa, a condizione che l’avviso o il bando o l’atto equipollente indichino i criteri di selezione e di presentazione delle offerte, come nel caso di specie in relazione alla migliore offerta economica.
Nella nozione di atto equipollente deve farsi rientrare qualunque provvedimento alternativo al bando di gara adottato per la scelta del contraente, inclusi quelli statuenti l’affidamento diretto, essendo estensibili la valutazion formulate dalla Suprema Corte di cassazione ad ogni ipotesi in cui il momento della scelta del contraente debba essere improntato a comparazione secondo il criterio di imparzialità, presidiato dall’art. 353-bis cod. pen., ciò tanto più in casi come quello in esame, connotato dalla migliore offerta economica.
Segnala inoltre la ricorrente che la Corte era incorsa in un’ulteriore violazione di legge, confondendo le nozioni di estrema urgenza e somma urgenza, la prima riferibile all’ipotesi in esame, implicante comunque il ricNOME a procedura selettiva, e la seconda ravvisabile allorché ricorra grave pericolo per la pubblica e privata incolumità, che deve essere dichiarata dall’ente pubblico.
Ha inviato una memoria il difensore di COGNOME, in cui si segnala l’inammissibilità del ricNOME e si ribadisce la correttezza della valutazione della Corte territoriale, che sulla base della documentazione disponibile aveva escluso la configurabilità di una gara, in linea con la giurisprudenza di legittimità dovendosi reputare manifestamente infondati entrambi i motivi.
Il difensore della parte civile RAGIONE_SOCIALE ha inviato una memoria di replica alle deduzioni formulate nell’interesse di COGNOME.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricNOME è inammissibile, secondo quanto si avrà modo di rilevare.
In questa sede, alla luce del ricNOME della parte civile, non viene in rilievo i tema della configurabilità di profili di collusione tra i soggetti coinvolti, ravvi anche nella sentenza impugnata, ma quello della sussistenza o meno della responsabilità civile degli imputati in ragione di condotte riconducibili ad un illecit inquadrabile, sotto il profilo giuridico, nell’ambito della fattispecie di cui all 353-bis cod. pen., oggetto di contestazione a fini penali.
Deve a tal fine rilevarsi che, solo all’esito di un percNOME caratterizzato anche da arresti non sempre conformi, si è in tempi più recenti consolidato un orientamento interpretativo della norma richiamata, con il quale la parte civile ricorrente non si confronta e che può essere valorizzato, al fine di dirimere la questione dedotta con il ricNOME.
3.1. E’ noto, invero, che la norma è stata introdotta per celmare la lacuna che si era manifestata con riguardo alla sfera di operatività dell’art. 353 cod. pen., ritenuto non applicabile nei casi in cui non si fosse addivenuti alla fase della pubblicazione del bando e all’avvio della procedura selettiva.
Per tale ragione è stato introdotto l’art. 353-bis cod. pen., la cui rubrica è riferita alla turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, ma che in concreto si incentra su condotte tali da turbare il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente, al fine condizionare le modalità di scelta del contraente.
Il bando e l’atto equipollente, in tale quadro, sono stati intesi come atti aventi in comune la funzione di definire i tratti caratteristici di una gara e di una procedura selettiva, ponendo le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione e d comparazione tra più soggetti.
Deve dunque richiamarsi il principio secondo cui «ai fini della integrazione del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, la condotta pertubatrice deve essere finalizzata ad inquinare il contenuto del bando di gara o di altro atto che, dettando i requisiti e le modalità di partecipazione all competizione, assolva ad analoga funzione» (Sez. 6, n. 17876 del 11/01/2022, COGNOME, Rv. 283155; in senso conforme, Sez. 6, n. 5536 del 28/10/2021, dep. 2022, COGNOME, Rv. 282902; Sez. 5, n. 45709 del 26/10/2022, NOME COGNOME, Rv. 283890).
Ciò significa che la condotta illecita presuppone l’instaurazione di un procedimento volto a definire il bando o comunque quei criteri selettivi che devono
presiedere allo svolgimento di una gara e deve incidere sul contenuto dell’atto, in modo da condizionare la scelta del contraente
La norma non è per contro applicabile, in tale prospettive, nel caso in cui non si addivenga ad una procedura di gara o comunque selettiva e comparativa, non potendosi far riferimento ad una procedura originata da delibera a contrarre, funzionale ad un affidamento che non costituisca la conseguenza dello svolgimento di quel tipo di selezione (sul punto, specificamente, Sez. 6, n. 5536 del 28/10/2021, dep. 2022, COGNOME, cit., e Sez. 5, n. 45709 del 26/10/2022, COGNOME, cit., secondo cui la norma non è applicabile neppure quando l’affidamento diretto costituisca la conseguenza di condotta perturbatrice volta ad evitare la gara).
In tal modo l’art. 353-bis cod. pen. viene ad assumere la funzione conferitagli dal legislatore di ovviare alla lacuna emergente dall’analisi dell’art. 353 cod pen. ma nel quadro di un approccio interpretativo sincronico, tale da ricondurre entrambe la fattispecie ad un sistema operativo omogeneo, incentrato sull’espletamento di una gara, volta alla individuazione del contraente.
3.2. Va peraltro, a questo punto, rilevato che sulla base di un orientamento interpretativo costante per gara non deve intendersi solo quella specificamente contemplata e disciplinata dalle norme in materia di appalti pubblici, essendo rilevante anche l’ipotesi in cui, sia pur nell’ambito di procedure che legittimano una trattativa privata e un affidamento diretto, si addivenga comunque, almeno in relazione ad alcuni segmenti, ad una gara atipica o informale, connotata da una fase comparativa fondata su regole selettive predefinite, ciò che corrispondentemente consentirebbe di ravvisare, secondo il rispettivo ambito di applicazione, i reati di cui all’art. 353 o 353-bis cod. pen.
Va infatti richiamato il principio per cui «il reato di turbata libertà degli inca è configurabile in ogni situazione in cui vi è una procedura di gara, anche informale e atipica, mediante la quale la PRAGIONE_SOCIALE. proceda all’individuazione del contraente, a condizione, tuttavia, che l’avviso informale di gara o il bando, o comunque l’atto equipollente, pongano i potenziali partecipanti nella condizione di valutare le regole che presiedono al confronto e i criteri in base ai quali formulare le proprie offerte, sicchè deve escludersi la esistenza di una gara allorchè, a prescindere dalla legittimità del meccanismo adottato, sia prevista solo una comparazione di offerte che la P.A. è libera di valutare, in mancanza di precisi criteri di selezione» (così Sez. 6, n. 8044 del 21/01/2016, COGNOME, Rv. 266118, sulla scia di Sez. 6, n. 12238 del 30/09/1998, COGNOME, Rv. 213033; ma analogamente, più di recente, Sez. 6, n. 9385 del 13/04/2017, COGNOME, Rv. 272227 e Sez. 6, n. 6603 del 05/11/2020, dep. 2021, COGNOME, Rv. 280836).
Deve peraltro a questo riguardo segnalarsi come il giudice amministrativo non sia incline a valorizzare ai fini della tutela della posizione di soggetti coinvolti for di procedimentalizzazione di affidamenti diretti, attraverso acquisizione di preventivi e definizione di criteri di selezione degli operatori, secondo le previsioni contenute nelle Linee Guida dell’RAGIONE_SOCIALE, essendosi in particolare escluso che ciò valga a trasformare un affidamento diretto in una procedura di gara agli effetti della legittimazione dei soggetti non selezionati a contestare la valutazione della pubblica amministrazione circa la rispondenza dei prodotti selezionati alle proprie esigenze (sul punto Cons. St. Sez. V, n. 503 del 2024, nonché Cons. St. Sez. IV, n. 3287 del 2021)
Nondimeno, una siffatta lettura, che varrebbe ulteriormente a restringere la sfera di operatività delle norme in esame, non può dirsi decisiva, al fine di superare una consolidata sedimentazione dei principi che presiedono all’interpretazione del sistema delineato dalla sincronica valutazione delle due fattispecie.
Sta di fatto che la valutazione dei motivi di ricNOME deve essere condotta alla luce dei principi fin qui richiamati, volti a dar rilievo al procedimen amministrativo funzionale allo svolgimento di una gara, seppur in senso atipico, ma comunque connotata da nitidi criteri selettivi e comparativi.
Orbene, il primo motivo, alla luce di quanto fin qui osservato, risulta aspecifico e, nel contempo, manifestamente infondato.
4.1. La Corte territoriale ha dato rilievo, al fine di escludere l’ipotesi di rea contestata, con argomento che risulta comunque estensibile anche alla fattispecie di cui all’art. 353 cod. pen., alla circostanza che sulla base della documentazione acquisita non avrebbe potuto configurarsi una vera e propria gara, sia pur solo informale o atipica.
E’ stata infatti valorizzata la circostanza che si era proceduto ad affidamento diretto, a seguito di un’indagine esplorativa con invito rivolto a tre società, ne quale si prospettava il criterio della migliore offerta economica, ma al tempo stesso si negava l’esistenza di un reale vincolo, precisandosi che l’offerta non avrebbe potuto considerarsi vincolante per RAGIONE_SOCIALE.
La circostanza che, in funzione di un affidamento diretto si fosse scelto di procedere ad una verifica preliminare, non valeva ad attribuire a quest’ultima e al relativo segmento procedurale la connotazione di una pur informale gara, in ragione della sostanziale assenza di criteri di scelta esigibili e vincolanti e dell conseguente conferma di una piena libertà di scelta, seppur correlata a quella verifica.
Si tratta di affermazione pienamente in linea con quanto in precedenza rilevato in ordine alla configurabilità di una gara, sia pur atipica o informale.
4.2. A fronte di ciò, i rilievi formulati nel primo motivo di ricNOME risulta aspecifici, in quanto non si misurano con il passaggio cruciale della motivazione, incentrato sull’assenza di vincolo, e nel contempo si muovono nella prospettiva di assecondare una diversa linea interpretativa, basata sulla non rispondenza di un’indagine esplorativa o di mercato alle Linee guide dettate da RAGIONE_SOCIALE e sulla necessità del rispetto dei canoni di imparzialità e trasparenza, intesi come sottesi all’affidamento in esame, linea interpretativa non conforme ai consolidati arresti interpretativi di cui si è detto e invero non suffragata dalla concreta individuazione di un canone comparativo realmente riconoscibile dagli offerenti, in modo da consentire a costoro di sentirsi parti di una gara, basata su una precisa selezione, a fronte dell’espressa esclusione di profili vincolanti per RAGIONE_SOCIALE.
Altrettanto aspecifico e manifestamente infondato risulta il secondo motivo, volto a valorizzare la differenza tra estrema urgenza e somma urgenza.
Si tratta di assunto che risulta disancorato dall’analisi condotta dalla Corte territoriale e, in buona sostanza, inconferente ai fini in esame, non risultando decisivo al fine di suffragare la scelta dell’affidamento diretto di un appalto comunque sotto soglia, fermo restando che, secondo quanto si è in precedenza precisato, non sarebbe riconducibile all’ipotesi di responsabilità ex delicto, oggetto di contestazione, la decisione di procedere ad affidamento diretto con esclusione di una procedura di gara.
Del tutto ininfluenti risultano infine i rilievi formulati nella memor difensiva della parte civile, volti a dar rilievo a profili formali che deporrebbero p la configurabilità di una gara, profili in realtà privi ai fini in esame di qualsivo significato, a fronte di quanto esposto in ordine all’inconfigurabilità all’origine un segmento procedurale realmente fondato su una fase riconoscibilmente selettiva.
All’inammissibilità del ricNOME segue la condanna della parte civile ricorrente al pagamento delle spese processuali e, in ragione dei profili di colpa sottesi alla causa dell’inammissibilità, a quello della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende.
La parte civile ricorrente, a seguito di espressa richiesta formulata dagli imputati in sede di conclusioni, va infine condannata a rifondere a ciascuno di essi le spese di rappresentanza e difesa nel presente grado, liquidate come da dispositivo.
P. Q. M.
Dichiara inammissibile il ricNOME e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende.
Condanna, inoltre, la parte civile ricorrente alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dagli imputati, che liquida in euro 2.500,00 in favore di ciascuno, oltre accessori di legge,
Così deciso il 01/07/2024