Sentenza di Cassazione Penale Sez. 5 Num. 43305 Anno 2023
Penale Sent. Sez. 5 Num. 43305 Anno 2023
AVV_NOTAIO: COGNOME
Relatore: COGNOME NOME
Data Udienza: 15/09/2023
SENTENZA
sul ricorso proposto da COGNOME NOME, nato a Napoli il DATA_NASCITA avverso la ordinanza del 09/01/2023 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ric:orso; udita la relazione svolta dal Consigliere NOME AVV_NOTAIO; udito il Pubblico Ministero, in persona del AVV_NOTAIO Procuratore AVV_NOTAIO NOME AVV_NOTAIO, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso; udito il difensore del ricorrente, AVV_NOTAIO, che ha insistito per l’accoglimento della richiesta riguardo all’opportunità di un trasferimento ad altro collegio di altra sezione della Corte di Cassazione e ha concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso;
RITENUTO IN FATTO
Con la ordinanza in epigrafe il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli ha dichiarato il non luogo a provvedere sulla istanza di rimessione del procedimento RG n. 25580 del 2020 avanzata in data 3 gennaio 2023 da NOME COGNOME – persona sottoposta ad indagini in quel procedimento per
il reato di concorso in bancarotta fraudolenta in relazione al fallimento della RAGIONE_SOCIALE – ai sensi degli artt. 11, comma 3, 1.1-bis, 12, comrra 1, lett. b), e 45 cod. proc. pen.
Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso NOME COGNOME, a mezzo del suo difensore, chiedendo il suo annullamento nonché l’accoglimento dell’istanza di rimessione del processo da lui avanzata in data 3 gennaio 202:3, formulando tre motivi di ricorso.
2.1. A sostegno del ricorso il COGNOME deduce di non essere responsabile dei fatti che gli vengono addebitati, imputabili esclusivamente al coindagato NOME COGNOME, e di avere collaborato con l’autorità giudiziaria nell’accertamento dei fatti, portando a conoscenza della stessa gli illeciti attuati dal COGNOME. Le sue iniziative, tuttavia, non hanno dato origine alle doverose iniziative dell’autorità giudiziaria e per tale ragione egli ha sporto denuncia nei confronti di diversi magistrati in servizio nel distretto della Corte di appello di Napoli. Le sue denunce, invece, hanno proCOGNOMEo l’effetto dell’avvio da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma di ulteriori procedimenti penali a suo carico per calunnia e diffamazione e l’adozione di misure cautelari personali e reali nei suoi confronti.
In seguito alla nomina del COGNOME. NOME COGNOME, una delle persone offese in detti procedimenti, quale Procuratore Nazionale Antimafia, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma ha disposto lo stralclo dal fascicolo n. 40662/21 R.G.N.R. degli atti relativi ai reati in cui figurava persona offesa il COGNOME. COGNOME e la trasmissione del fascicolo di nuova formazione alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia e, successivamente, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma ha dichiarato la sua incompetenza anche per altri reati dichiarando la competenza del Tribunale di Perugia.
Nel frattempo, il COGNOME ha avanzato al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli, nel procedimento a suo carico per il delitto di bancarotta fraudolenta, una richiesta di incidente probatorio che è stata accolta.
Quindi in data 3 gennaio 2023 il COGNOME ha avanzato l’istanza di rimessione sulla quale il Giudice per indagini preliminari presso il Tribunale di Napoli ha dichiarato, con l’ordinanza qui impugnata, il non luogo a provvedere.
2.2. Con il primo motivo di ricorso il COGNOME lamenta la inosservanza dell’art. 111, secondo comma, Cost., dell’art. 6, § 1, CEDU, degli artt. 11, 11-bis e 12, comma 1, lett. b), 125, comma 3, 178, lett. a), 179 cod. proc. pen. nonché la mancanza assoluta della motivazione.
Il Giudice per le indagini preliminari ha giustificato la sua decisione affermando che gli artt. 11 e 11-bis cod. proc. pen. sono inapplicabili perché tra
le persone sottoposte ad indagini e le persone offese non vi sono soggetti indicati da tali disposizioni.
Sostiene, invece, il ricorrente che sussiste un collegamento tra il procedimento a suo carico per il reato di bancarotta fraudolenta e quello iscritto presso la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia, cosicché l’eccezione di incompetenza funzionale sollevata con l’istanza del 3 gennaio 2023, che il ricorrente riproduce nel suo ricorso e con la quale era stata eccepita l’incompetenza per territorio ai sensi degli artt. 11 e 11-bis cod. proc. pen. per essere il reato di bancarotta fraudolenta connesso ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. con quelli per i quali sta procedendo la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia, andava accolta.
2.3. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 54, comma 2, cod. proc. pen., dell’art. 111, secondo comma, Cost., dell’art. 6, § 1, CEDU, degli artt. 34, commi 1, 2 e 3, e 36, comma 1, lett. a), d), g) e h), 125, comma 3, 178, lett. a), e 179 cod. proc. pen. nonché la mancanza assoluta della motivazione, la violazione degli artt. 13, secondo comma, e 14, secondo comma, Cost. e il travisamento per omissione.
Sostiene che egli con l’istanza del 3 gennaio 2023 aveva denunciato anche una situazione di incompatibilità ambientale che avrebbe imposto al Giudice per le indagini preliminari un dovere di astensione, mentre lo stesso Giudice non si è pronunciato sulla denunciata incompatibilità, con conseguente nullità per mancanza assoluta di motivazione o per travisamento omissivo.
2.4. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 111, primo, secondo e quarto comma, Cost. e degli artt. 125, comma 3, 178, lett. a), 45, 46, 47 e 48 cod. proc. pen. per mancanza assoluta di motivazione, dell’art. 6, § 1 CEDU, degli artt. 11, 11-bis e 12, comma 1, lett. b), 125, comma 3, 178, lett. a), 179 cod. proc. pen. nonché la mancanza assoluta o mera apparenza della motivazione e sua illogicità, nonché abnormità, laddove si afferma che, qualificando la istanza come di rimessione ai sensi dell’art. 45 cod. proc. pen., la stessa non potrebbe essere accolta, essendo il procedimento ancora nella fase delle indagini preliminari ed essendosi il giudice limitato ad accogliere una richiesta di incidente probatorio e ad accogliere un’istanza di proroga del termine per le indagini preliminari.
Sostiene che l’istanza di rimessione può essere avanzata anche nel corso delle indagini preliminari, citando a tale proposito un precedente di questa Corte di cassazione, che ha affermato che è ammissibile l’istanza di rimessione proposta non solo nella fase del processo di merito, ma, altresì, in tutti i casi nei quali la legge processuale affida al giudice il compito di emettere decisioni corrispondenti all’esercizio della funzione giurisdizionale, anche se non sia stata ancora promossa
l’azione penale a norma dell’art. 405 cod. proc. pen. (Sez. 2, n. 44868 del 13/09/2019, COGNOME, Rv 277766, relativa ad istanza di rimessione proposta nella fase di chiusura delle indagini preliminari, in occasione della fissazione da parte del giudice per l’udienza preliminare di udienza camerale a seguito della richiesta di archiviazione avanzata dal pubblico ministero).
Evidenzia che nel caso di specie il Giudice per le indagini preliminari ha accolto l’istanza di incidente probatorio per l’espletamento di una perizia e ha altresì accolto l’istanza di proroga del termine di durata delle indagini preliminari, cosicché deve trovare applicazione il principio sopra affermato.
Il Giudice per le indagini preliminari avrebbe, quindi, dovuto limitarsi a trasmettere l’istanza a questa Corte di cassazione ai sensi dell’art. 46, comma 3, cod. proc. pen. e non emettere sentenza sino alla decisione sulla istanza di rimessione ad opera di questa Corte di cassazione, potendo pronunciarsi solo in caso di istanza priva di motivazione o proveniente da soggetto non legittimato, ipotesi non sussistenti nel caso di specie.
Il provvedimento che dichiara il non luogo a provvedere rappresenterebbe, quindi, un atto abnorme.
Nel corso della discussione orale innanzi a questo Collegio, il difensore del ricorrente ha insistito nel richiedere l’assegnazione della trattazione del ricorso ad altra Sezione di questa Corte di cassazione.
A tale proposito deve segnalarsi che il ricorrente, NOME COGNOME, già in data 31 agosto 2023 ha fatto pervenire a questa Corte di cassazione una istanza, indirizzata alla AVV_NOTAIO, chiedendo il trasferimento del processo innanzi ad altra Sezione; a giustificazione di detta istanza il ricorrente ha deCOGNOMEo che numerosi consiglieri in servizio presso questa Quinta Sezione penale sono originari di Napoli e aderenti ad una corrente politica di sinistra e hanno esercitato le loro funzioni nel Distretto della Corte di appello di Napoli, cosicché anche ad essa si estenderebbero le ragioni che hanno conCOGNOMEo il ricorrente ad avanzare l’istanza di rimessione del processo sulla quale il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli ha risposto con il provvedimento impugnato in questa sede.
Deve, altresì, segnalarsi che su detta istanza si è pronunciata in data 14 settembre 2023 la AVV_NOTAIO presidente rigettandola; il provvedimento della AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO è stato comunicato al difensore del ricorrente all’udienza odierna.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Deve in primo luogo rigettarsi l’istanza, ribadita innanzi a questo Collegio
dal difensore del ricorrente, di trasferire, per ragioni di opportunità, la trattazion del ricorso ad altra Sezione Penale.
Sulla istanza avanzata dal ricorrente si è già pronunciata, rigettandola, la AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO e comunque non rientra nelle attribuzioni di questo Collegio disporre l’assegnazione del ricorso ad altra Sezione penale.
In ogni caso, questo Collegio ritiene l’istanza inaccoglibile per le ragioni già espresse dalla AVV_NOTAIO nel suo provvedimento.
Il ricorso è manifestamente infondato laddove, con il terzo motivo, il ricorrente denuncia l’abnormità del provvedimento impugnato in questa sede per non essersi il Giudice per le indagini preliminari limitato a trasmettere l’istanza di rimessione a questa Corte di cassazione e per avere, invece, dichiarato la non necessità di pronunciarsi su di essa.
A tale proposito deve osservarsi che il Giudice per le indagini preliminari, dichiarando il non luogo a provvedere per insussistenza delle condizioni per poter avanzare istanza di rimessione del processo, ha in sostanza dichiarato l’istanza inammissibile. Nel caso di specie, il Giudice per le indagini preliminari ha ritenuto che, per lo stato in cui si trovava il procedimento, non era validamente possibile proporre istanza di rimessione del processo, essendo questa stata proposta in una fase diversa da quella in cui essa era astrattamente consentita.
Anche laddove si ritenesse che il Giudice per le indagini preliminari non aveva il potere di dichiarare l’inammissibilità dell’istanza, ma avrebbe dovuto trasmettere la stessa a questa Corte di cassazione, per essere a questa Corte di cassazione riservata ogni valutazione in proposito, il provvedimento così aCOGNOMEato non sarebbe affetto da abnormità ma da mera incompetenza e risulta comunque impugnabile innanzi a questa Corte di cassazione, che può decidere direttamente sulla istanza di rimessione del processo avanzata dalla parte interessata (Sez. U, n. 6925 del 12/05/1995, Romanelli, Rv. 201300).
Il provvedimento impugnato non ha, quindi, determinato alcuna stasi processuale.
Anche il secondo motivo di impugnazione, con il quale il ricorrente si duole dell’omessa pronuncia da parte del Giudice delle indagini preliminari sull’invito del COGNOME ad astenersi per ragioni di incompatibilità, è manifestamente infondato e comunque inammissibile.
L’incompatibilità ex articolo 34, comma 2, cod. proc. pen. non attiene alla capacità del giudice, intesa quale capacità ad esercitare la funzione giudiziaria, in difetto della quale e soltanto per tale causa, opera utilmente la nullità assoluta di cui all’art. 178 lett. a) cod. proc. pen. Ed invero il difetto di capacità del giudice va
inteso come mancanza dei requisiti occorrenti per l’esercizio delle funzioni giurisdizionali e non anche in relazione al difetto delle condizioni specifiche per l’esercizio di tale funzione in un determinato procedimento. Ne consegue che, non incidendo sui requisiti della capacità, la incompatibilità ex art. 34 cod. proc. pen. non determina, comunque la nullità del provvedimento ex art. 178 e 179 cod. proc. pen., ma costituisce soltanto motivo di possibile astensione, ovvero di ricusazione dello stesso giudice, da far tempestivamente valere con la procedura di rito ex art. 37 e ss. cod. proc. pen. (Sez. 2, Sentenza n. 30448 del 26/06/2003, Bova, Rv. 226572).
Il primo motivo di ricorso, con il quale il COGNOME si duole dell’omesso accoglimento della eccezione di incompetenza, è inammissibile.
Deve innanzitutto osservarsi, quanto ai denunciati vizi motivazionali in relazione al provvedimento che non ha accolto l’eccezione di incompetenza, che, in tema di ricorso per cassazione, i vizi di motivazione indicati dall’art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen. non sono mai denunciabili con riferimento alle questioni di diritto, non solo quando la soluzione aCOGNOMEata dal giudice sia giuridicamente corretta, ma anche nel caso contrario, essendo, in tale ipotesi, necessario dedurre come motivo di ricorso l’intervenuta violazione di legge (Sez. U, n. 29541 del 16/07/2020, Filardo, Rv. 280027).
Quanto al vizio di mancanza di motivazione, esso appare insussistente, atteso che la motivazione del provvedimento qui impugnato consente di comprendere l’iter logico-giuridico della decisione, ossia la impossibilità di applicare l disposizioni sulle quali l’odierno ricorrente poggia la sua eccezione, atteso che non vi sono magistrati in servizio all’interno del distretto della Corte di appello di Napoli che rivestano la qualifica di indagati o di persone offese del reato di bancarotta fraudolenta per il quale si procede in questa sede.
In ogni caso il motivo di ricorso è inammissibile.
Alla persona sottoposta alle indagini non è, in genere, consentito denunciare l’incompetenza territoriale del giudice per le indagini preliminari; tale eccezione, infatti, non può essere proposta dalla parte nel corso delle indagini preliminari, ma soltanto nella fase processuale a norma dell’art. 21, comma 2, cod. proc. pen., cioè prima della conclusione dell’udienza preliminare o, se questa manchi, entro il termine previsto dall’art. 491, primo comma, dello stesso codice (Sez. 1, n. 3441 del 20/05/1996, Graviano, Rv. 205603). Solo laddove venga applicata una misura cautelare la persona sottoposta alle indagini può, con la richiesta di riesame, dedurre l’incompetenza del giudice che ha applicato la misura.
Neppure rileva che nel corso del procedimento siano state accolte la richiesta di incidente probatorio e la istanza di proroga del termine di durata delle indagini
preliminari.
Questa Corte di cassazione ha già affermato che il principio secondo il quale l’ordinanza annmissiva di incidente probatorio non ha carattere decisorio, ma strumentale, e non è pertanto soggetta ad alcuna forma di gravame, si estende anche alla pronuncia con la quale il giudice dichiari, a seguito di eccezione di incompetenza territoriale, la propria competenza in ordine all’assunzione della prova, provvedimento che, non essendo suscettibile di causare alcuna lesione, non è ricorribile per cassazione, ben potendo la questione della competenza territoriale essere proposta nell’udienza preliminare oppure nel dibattimento, dopo la chiusura delle indagini preliminari, e decisa con effetto sull’intera fase (Sez. 6, ordinanza n. 1938 del 27/05/1998, COGNOME COGNOME, Rv. 212014).
Analoghe considerazioni valgono in relazione alla istanza di proroga del termine di durata delle indagini preliminari.
Anche l’ordinanza che decide sulla richiesta di proroga del termine per la conclusione delle indagini preliminari non è impugnabile, neppure attraverso il ricorso per cassazione (Sez. 3, n. 37166 del 31/05/2017, Matrella, Rv. 270919).
Ne consegue che, nonostante l’adozione di siffatti provvedimenti da parte del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli, il rigetto da parte di quest’ultimo dell’eccezione di incompetenza per territorio non è impugnabile dalla persona sottoposta alle indagini, che potrà comunque sollevare nuovamente la sua eccezione nell’udienza preliminare o nel dibattimento.
5. Il terzo motivo di ricorso è inammissibile.
Anche laddove si ammettesse la legittimazione della persona sottoposta alle indagini ad avanzare la istanza di rimessione del processo ai sensi dell’art. 45 cod. proc. pen., in virtù dell’estensione all’indagato, operata dall’art. 61 cod. proc. pen., dei diritti e delle garanzie previste dal codice di rito per l’imputato, il princi invocato dal ricorrente e già affermato da altra Sezione di questa Corte di cassazione, secondo il quale è ammissibile l’istanza di rimessione proposta non solo nella fase del processo di merito, ma, altresì, in tutti i casi nei quali la legg processuale affida al giudice il compito di emettere decisioni corrispondenti all’esercizio della funzione giurisdizionale, anche se non sia stata ancora promossa l’azione penale a norma dell’art. 405 cod. proc. pen. (Sez. 2, n. 44868 del 13/09/2019, COGNOME‘COGNOME, Rv. 277766), non risulta applicabile al caso di specie.
Deve, infatti, osservarsi che, come già sopra esposto, l’ordinanza ammissiva di incidente probatorio non ha carattere decisorio, ma strumentale, in quanto è diretta all’acquisizione di elementi probatori e non lede in alcun modo il diritto di difesa dell’indagato, che potrà svolgersi nei tempi e nei modi previsti dalla legge; anche in considerazione delle esigenze di speditezza connaturate alla fase
dell’incidente probatorio, avverso tale ordinanza non è prevista alcuna forma di gravame, atteso il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione sancito dall’art. 568 cod. proc. pen. (Sez. 6, ordinanza n. 1938 del 27/05/1998, COGNOME, Rv. 212014; Sez. 1, n. 1888 del 28/04/1994, COGNOME, Rv. 197873).
Peraltro, la proposizione dell’istanza di rimessione non potrebbe comunque impedire l’accoglimento della istanza di incidente probatorio, rientrando questo tra gli atti urgenti di cui all’art. 47, comma 3, cod. proc. pen.
Quanto alla proroga del termine per le indagini preliminari, questa Suprema Corte di cassazione ha fissato da tempo il principio che l’ordinanza del giudice che decide sulla richiesta di proroga è inoppugnabile, non essendo esperibile avverso di essa neppure il ricorso per cassazione (Sez. U, n. 17 del 06/11/1992, Bernini, Rv. 191787). L’indagato potrà far valere gli eventuali vizi verificatisi nel procedimento relativo alla proroga, sollevando le sue eccezioni nell’udienza preliminare al fine di far dichiarare l’inutilizzabilità degli atti di indagine effet nel termine prorogato, e, dall’altro, neppure rimane senza tutela l’interesse pubblico al promovimento dell’azione penale, potendo esso essere perseguito o a norma dell’art. 409, comma 4, cod. proc. pen., attraverso l’indicazione da parte del giudice per le indagini preliminari, investito dalla richiesta di archiviazione, di un termine indispensabile per lo svolgimento di ulteriori indagini, o a norma dell’art. 414 stesso codice, attraverso la riapertura delle indagini (vedi Sez. 6, n. 18540 del 08/05/2012, C., Rv. 252721).
Il provvedimento che decide sulla istanza di proroga non ha contenuto di sentenza, non incide sulla libertà personale, non conclude il procedimento, né una sua fase decisoria, ma costituisce un atto di mero impulso processuale (così Sez. 5, n. 1710 del 15/04/1999, COGNOME, Rv. 213652, che ha escluso la ricorribilità ai sensi dell’art. 111, Cost.; nello stesso senso, Sez. 3, n. 13771 del 05/02/2001, COGNOME, Rv. 218651; Sez. 2, n. 3:3001 del 14/05/2002, COGNOME, Rv. 222595).
Entrambi i provvedimenti sopra indicati non rientrano, quindi, tra quei casi nei quali la legge processuale affida al giudice il compito di emettere decisioni corrispondenti all’esercizio di funzioni propriamente giurisdizionali, le sole che, secondo il principio invocato dal ricorrente, consentono di proporre istanza di rimessione del processo.
Ne consegue l’inammissibilità del motivo di ricorso.
All’inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché al pagamento in favore della Cassa delle ammende della somma di euro 4.000,00.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro quattromila in favore della Cassa delle ammende.
Così deciso il 15/09/2023.