Rideterminazione della pena: nuovi criteri

La Corte di Cassazione ha affrontato il tema della rideterminazione della pena a seguito della dichiarazione di incostituzionalità di una specifica aggravante nel reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina. Nonostante la condanna fosse frutto di un concordato in appello, la Suprema Corte ha stabilito che l’eliminazione di una norma incostituzionale impone un nuovo calcolo sanzionatorio. Il giudice dell’esecuzione aveva erroneamente negato la revisione, sostenendo che l’aggravante non avesse influito sulla pena finale; tuttavia, la Cassazione ha chiarito che il giudizio di bilanciamento tra circostanze rende l’aggravante parte integrante del processo di determinazione della sanzione, rendendo necessaria una nuova valutazione.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 26 marzo 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Rideterminazione della pena: l’impatto delle norme incostituzionali

La rideterminazione della pena rappresenta un presidio fondamentale di legalità quando una norma penale viene espunta dall’ordinamento per illegittimità costituzionale. La recente sentenza della Corte di Cassazione chiarisce come debba comportarsi il giudice dell’esecuzione di fronte a condanne definitive basate su norme dichiarate incostituzionali, anche in presenza di accordi sulla pena tra le parti.

Il caso e la rideterminazione della pena

La vicenda trae origine dal ricorso di un soggetto condannato per violazione delle norme sull’immigrazione. A seguito della sentenza della Corte Costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità di una specifica aggravante (Art. 12, comma 3, lett. d, d.lgs. 286/1998), la difesa ha richiesto una nuova determinazione della sanzione. Il Giudice dell’esecuzione aveva inizialmente rigettato l’istanza, ritenendo che il precedente concordato in appello avesse già neutralizzato l’effetto dell’aggravante incostituzionale attraverso il bilanciamento con le attenuanti generiche.

La decisione della Suprema Corte

La Cassazione ha ribaltato questa impostazione, accogliendo il ricorso. Il punto centrale della decisione riguarda la natura del calcolo della sanzione. Anche se le parti concordano una pena che sembra prescindere dall’aggravante, il fatto che quest’ultima sia stata inserita nel giudizio di bilanciamento (equivalenza o prevalenza) significa che essa ha comunque esercitato un peso specifico nella determinazione del punto di partenza o del risultato finale del calcolo.

Il ruolo del bilanciamento delle circostanze

Secondo gli Ermellini, quando concorrono aggravanti bilanciabili e non bilanciabili, il giudice deve seguire un iter rigoroso. La presenza di una norma incostituzionale in questo processo altera l’equilibrio sanzionatorio. Non è possibile sostenere che l’aggravante non abbia trovato spazio nella pena applicata se essa è stata oggetto di comparazione con le attenuanti generiche.

Le motivazioni

Le motivazioni della Corte si fondano sulla necessità di eliminare ogni effetto pregiudizievole derivante da una norma dichiarata illegittima. La rideterminazione della pena non è un’opzione discrezionale, ma un obbligo derivante dall’Art. 136 della Costituzione. Il giudizio di bilanciamento in termini di equivalenza tra un’aggravante incostituzionale e le attenuanti generiche comporta che l’elisione della prima possa portare, in astratto, a un risultato sanzionatorio più favorevole per il reo. Solo un giudizio di prevalenza delle attenuanti potrebbe, in teoria, escludere l’influenza dell’aggravante, ma nel caso di specie tale circostanza non era sussistente.

Le conclusioni

Le conclusioni della Cassazione portano all’annullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale competente. Il principio affermato è chiaro: ogni qualvolta una componente del calcolo della pena venga meno per incostituzionalità, il giudice deve procedere a una nuova valutazione complessiva, garantendo che la sanzione finale sia proporzionata al disvalore del fatto depurato dagli elementi illegittimi. Questo garantisce la piena attuazione del principio di legalità della pena anche nella fase dell’esecuzione.

Cosa succede se una norma penale viene dichiarata incostituzionale?
La pena deve essere ricalcolata dal giudice dell’esecuzione per eliminare gli effetti della norma illegittima, garantendo il rispetto del principio di legalità.

Il concordato in appello impedisce il ricalcolo della sanzione?
No, se l’accordo sulla pena includeva una norma poi dichiarata incostituzionale, il condannato ha diritto a una nuova valutazione della sanzione.

Come influisce il bilanciamento delle aggravanti sul calcolo finale?
Anche se le aggravanti sono dichiarate equivalenti alle attenuanti, la loro presenza incide sul processo logico-giuridico di determinazione della pena.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 1 Num. 49359 Anno 2023

Penale Sent. Sez. 1 Num. 49359 Anno 2023

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: NOME COGNOME

Data Udienza: 21/09/2023

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

NOME NOME il DATA_NASCITA

avverso l’ordinanza del 11/04/2023 del GIP TRIBUNALE di PISTOIA udita la relazione svolta dal Consigliere COGNOME; lette le conclusioni del PG, NOME COGNOME, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.

Ritenuto in fatto

Con ordinanza dell’il aprile 2023 il Tribunale di Pistoia, in funzione giudice dell’esecuzione, ha respinto l’istanza del condanNOME NOME COGNOME disporre la sospensione dell’ordine di esecuzione, dichiarare la inesistenza di r ostativi, rideterminare la pena a seguito della dichiarazione di incostituziona dell’art. 12, comma 3, lett. d), d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, ed ordinare al pu ministero di emettere una nuova posizione giuridica conforme alla rideterminazione della pena.

In particolare, il giudice dell’esecuzione ha rilevato che la ricorrente era condannata per il reato dell’art. 12, aggravato anche ai sensi del comma 3-t lett. b), ovvero il fine di profitto, che non era travolto dalla dichiarazi

incostituzionalità, talchè il reato in espiazione rientrava comunque tra quelli ostativi. Né era possibile rideterminare la pena, perché nel concordato in appello le parti avevano proposto al giudice, che aveva recepito l’accordo, di calcolare la pena sull’ipotesi non aggravata dell’art. 12, comma 1, previo riconoscimento delle attenuanti generiche equivalenti, talchè in esso non ha trovato spazio l’aggravante dichiarata incostituzionale.

Avverso il predetto provvedimento ha proposto ricorso condanNOME, per il tramite del difensore, con i seguenti motivi.

Con il primo motivo deduce violazione di legge, perché in realtà il giudice dell’esecuzione non avrebbe compreso che il concordato in appello non può essere partito dalla pena del comma 1 dell’art. 12, in quanto ciò che era contestato alla imputata è il reato del comma 3, lett. d) e 3-ter, lett. b), dello stesso articolo ed il comma 3, lett. d), è stato dichiarato incostituzionale; i giudici del merito hanno ritenuto il comma 3, lett. d), fattispecie autonoma di reato, e non mera aggravante, come si desume dal calcolo che hanno effettuato in cui non hanno proceduto al bilanciamento con le attenuanti che è vietato solo per il comma 3ter, ma non per il comma 3.
Con il secondo motivo deduce violazione di legge, perché, anche a voler ritenere che la stessa sia stata condannata per il reato dell’art. 12, comma 1, la pena irrogata dovrebbe comunque essere rideterminata perché in essa ha trovato spazio una aggravante dichiarata incostituzionale, senza la quale le parti avrebbero concordato una pena base inferiore e proporzionata al disvalore del fatto

Con requisitoria scritta il Procuratore Generale, NOME COGNOME, ha concluso per l’accoglimento del ricorso limitatamente alla determinazione della pena.

Considerato in diritto

Il ricorso è fondato.

E’ fondato, in particolare, il secondo motivo, con assorbimento del primo.

Dalla lettura degli atti, cui la Corte può accedere attesa la natura del vizio dedotto (Sez. U, Sentenza n. 42792 del 31/10/2001, Policastro, Rv. 220093), emerge che il calcolo proposto dalle parti nel concordato in appello era il seguente: pena base per il reato dell’art. 12, comma 3, lett. d), d.lgs. n. 286 del 1998: 5 anni di reclusione; aumento per l’aggravante del comma 3-ter létt. b) dello stesso art. 12: 6 anni ed 8 mesi di reclusione e 50.000 euro di multa; riduzione per le

attenuanti generiche: 4 anni, 5 mesi e 15 gg. di reclusione e 36.000 euro di multa; aumento per la continuazione con i reati satellite: 5 anni ed I mese di reclusione e 48.000 euro di multa; riduzione per il rito speciale: 3 anni, 4 mesi e 20 gg. di reclusione e 32.000 euro di multa.

Però, poi leggendo il verbale dell’udienza davanti alla Corte d’appello, si può notare che al testo precompilato, in cui c’è scritto che le parti si riportano alle richieste formulate per iscritto, è aggiunto un asterisco, che rimanda ad una frase scritta a penna in calce allo stesso foglio.

La frase richiamata dall’asterisco è la seguente: “preliminarmente si dà atto che la difesa di COGNOME, a modifica dell’istanza di concordato, chiede il riconoscimento delle generiche riconosciute e stimate equivalenti rispetto alle aggravanti. Conferma per il resto”.

La Corte d’appello recepisce il concordato, così come emendato dalle parti in udienza, ed in motivazione la pronuncia di appello ritiene congrua la pena proposta in quanto parametrata sul massimo edittale della fattispecie non aggravata dell’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 286 del 1998.

Nella ordinanza impugnata il giudice dell’esecuzione ha sostenuto che con questa formulazione del calcolo non ha trovato spazio l’aggravante dichiarata incostituzionale, ma si tratta di affermazione non corretta.

In una contestazione caratterizzata dalla presenza di due aggravanti, una bilanciabile (quella dell’art. 12, comma 3, lett. d), poi dichiarata incostituzionale) ed una non bilanciabile (il fine di profitto di cui all’art. 12, comma 3-ter), la fras manoscritta aggiunta a verbale di udienza, e richiamata con un asterisco, è servita ad adeguare il calcolo al principio di diritto fatto proprio dalla pronuncia Sez. U, Sentenza n. 42414 del 29/04/2021, P.C. in proc. Cena, Rv. 232096, secondo cui “le circostanze attenuanti che concorrono con aggravanti soggette a giudizio di comparazione ed una aggravante che non lo ammette in modo assoluto devono essere previamente sottoposte a tale giudizio e, se ritenute equivalenti, si applica la pena che sarebbe inflitta per il reato aggravato dalla circostanza “privilegiata”, senza tener conto delle stesse (Fattispecie relativa alle circostanze aggravanti “privilegiate” di cui all’art. 625 cod. pen.)”.
In definitiva, quando in una contestazione concorrono una aggravante bilanciabile ed una aggravante non bilanciabile, e si ritiene di riconoscere le attenuanti generiche, occorre preliminarmente effettuare il giudizio di bilanciamento tra esse e l’aggravante billanciabile, poi all’esito aggiungere l’aggravante non bilanciabile, e poi al calcolo così effettuato sottrarre le attenuanti.

Il calcolo proposto dalle parti, come emendato dalla frase manoscritta aggiunta in verbale di udienza, rispettava questa metodologia di determinazione della pena.

Ne consegue che, come correttamente riportato nella motivazione della pronuncia di appello, a questo punto i 5 anni di reclusione assunti come pena base non erano più la pena minima del reato aggravato dell’art. 12, comma 3, lett. d) (come proposto nel calcolo originario sottoposto alla valutazione della Corte d’appello), ma la pena massima del reato non aggravato dell’art. 12, comma 1.

A differenza di quanto ritenuto dal giudice dell’esecuzione, però, questo non significa che l’aggravante incostituzionale non abbia trovato spazio nella pena applicata dal giudice della cognizione.

Il giudizio di bilanciamento in termini di equivalenza è stato effettuato, infatti, tra una aggravante incostituzionale e le attenuanti generiche; l’elisione dell’aggravante avrebbe potuto portare in astratto ad un risultato diverso. Soltanto con un giudizio di bilanciamento in termini di prevalenza delle attenuanti si sarebbe potuti arrivare a sostenere che l’aggravante non aveva trovato spazio nella pena applicata dal giudice della cognizione.

Ne consegue che il ricorso è fondato, e l’ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Pistoia.

Così deciso in Roma, il 21 settembre 2023.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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