Recidiva e patteggiamento: quando la pena è illegale?

La Corte di Cassazione ha respinto il ricorso di un imputato che contestava l’applicazione della Recidiva in sede di patteggiamento. La difesa sosteneva che l’aumento di pena fosse illegale poiché derivante da precedenti penali eterogenei e calcolato in modo errato. Gli Ermellini hanno chiarito che gli errori nei passaggi intermedi del calcolo sanzionatorio non configurano una pena illegale, ma una pena illegittima, la quale non è impugnabile in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti, a meno che non vengano superati i limiti edittali massimi.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 29 marzo 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Recidiva e patteggiamento: i chiarimenti della Cassazione sulla pena illegale

L’applicazione della Recidiva rappresenta uno dei temi più complessi nel calcolo della sanzione penale, specialmente quando si inserisce nella cornice del patteggiamento. Una recente sentenza della Corte di Cassazione ha affrontato il delicato confine tra errore di calcolo e illegalità della pena, stabilendo criteri rigorosi per l’impugnabilità delle sentenze concordate tra le parti.

Il caso: la contestazione della Recidiva nel patteggiamento

La vicenda trae origine da una sentenza di patteggiamento con cui un imputato è stato condannato alla pena di sei mesi di reclusione per i reati di resistenza, lesioni aggravate e interruzione di pubblico servizio. La difesa ha proposto ricorso in Cassazione lamentando l’erronea applicazione della Recidiva. Secondo la tesi difensiva, l’aumento di pena sarebbe stato illegale poiché basato su precedenti non idonei (una contravvenzione e un delitto non colposo) e calcolato in termini di pena detentiva anziché pecuniaria, violando i limiti previsti dall’art. 99 del Codice Penale.

La decisione della Suprema Corte

La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile. I giudici hanno evidenziato come, in tema di patteggiamento, il ricorso sia limitato a motivi tassativi, tra cui l’illegalità della pena. Tuttavia, la giurisprudenza distingue nettamente tra pena illegale e pena illegittima. La Recidiva applicata nel caso di specie non ha portato a una sanzione fuori dai limiti edittali, rendendo la questione non deducibile in sede di legittimità dopo un accordo sulla pena.

La distinzione tra pena illegale e illegittima

Per pena illegale si intende una sanzione che, per genere o quantità, è estranea all’assetto normativo vigente. Al contrario, la pena illegittima è quella che deriva da un errore nel percorso argomentativo o nel calcolo intermedio del giudice, pur rimanendo entro la cornice legale finale. La Recidiva, pur se contestata nel metodo di calcolo, non ha generato in questo caso una pena eccedente i massimi previsti per i reati contestati.

I presupposti per l’applicazione dell’aggravante

La Corte ha inoltre precisato che, per la configurabilità della Recidiva, è sufficiente che tra i precedenti penali vi sia almeno un delitto non colposo. Nel caso analizzato, la presenza di una condanna per minaccia (delitto) rendeva legittima la contestazione dell’aggravante, a nulla rilevando la presenza di ulteriori condanne per contravvenzioni.

Le motivazioni

Le motivazioni della sentenza si fondano sull’interpretazione restrittiva dell’art. 448, comma 2-bis, c.p.p. La norma mira a limitare le impugnazioni delle sentenze di patteggiamento per garantire l’efficienza processuale. La Corte ha ribadito che gli errori nei passaggi intermedi della dosimetria della pena, come quelli relativi agli aumenti per la Recidiva, non possono essere considerati casi di pena illegale se il risultato finale rispetta i limiti edittali. Inoltre, il principio del ragguaglio tra pene eterogenee non è applicabile analogicamente alla recidiva come se fosse un reato satellite in continuazione.

Le conclusioni

In conclusione, la sentenza riafferma che chi sceglie il rito del patteggiamento accetta una limitazione dei poteri di impugnazione. La Recidiva correttamente contestata non può essere messa in discussione in Cassazione se la pena finale è conforme alla legge. Questa decisione sottolinea l’importanza di una valutazione tecnica estremamente accurata prima di procedere alla richiesta di applicazione della pena, poiché eventuali vizi di calcolo non macroscopici potrebbero diventare inoppugnabili.

Si può impugnare un patteggiamento per errori nel calcolo della recidiva?
No, se l’errore riguarda solo i passaggi intermedi del calcolo e la pena finale rientra nei limiti di legge. Il ricorso è limitato a casi di illegalità della pena o vizi della volontà.

Cosa si intende per pena illegale secondo la Cassazione?
È illegale la pena di genere diverso da quello previsto o che supera i limiti massimi o minimi stabiliti dalla legge per quel reato.

La recidiva si applica anche se si hanno precedenti per contravvenzioni?
La recidiva presuppone precedenti condanne per delitti non colposi. Se tra i precedenti vi è almeno un delitto, l’aggravante può essere legittimamente contestata.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 6 Num. 40951 Anno 2023

Penale Sent. Sez. 6 Num. 40951 Anno 2023

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 26/06/2023

SENTENZA

sul ricorso proposto da NOME, nato in Tunisia il DATA_NASCITA

avverso la sentenza emessa dal Tribunale di Fermo il 29/11/2022;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal AVV_NOTAIO NOME COGNOME; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore AVV_NOTAIO NOME AVV_NOTAIO, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso;

RITENUTO IN FATTO

1. Il Giudice del Tribunale di Fermo, con la sentenza in epigrafe, ha applicato nei confronti di NOME COGNOME la pena di mesi sei di reclusione in relazione ai reati, riuniti nel vincolo della continuazione, di resistenza, lesioni aggravat interruzione di pubblico servizio, pena così determinata: pena base mesi sei di reclusione; aumentata per la recidiva a mesi 7 di reclusione; ulteriormente aumentata ex art. 81 cpv. a mesi 9 di reclusione; ridotta nella misura suindicata in ragione del rito opzionato.

Propone ricorso l’imputato, con atto del difensore, AVV_NOTAIO, il quale deduce, con unico motivo, inosservanza ed erronea applicazione di legge. La pena applicata è illegale – si assume – in quanto determinata in violazione dell’art. 99, comma 6, cod. pen., in forza del quale l’aumento di pena per effetto della recidiva non può superare in nessun caso il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo.

Inoltre, costituisce presupposto per la applicazione della recidiva, che le precedenti condanne siano relative a delitti.

Nella specie, il cumulo delle condanne precedenti – la prima relativa a reato contravvenzionale, pari a euro 100,00 di ammenda, l’altra, relativa a delitto nn colposo, pari a 600,00 euro di multa – non avrebbe dovuto dar luogo ad un incremento di pena a titolo di continuazione in termini di pena detentiva, bensì pecuniaria.

Il Sostituto Procuratore AVV_NOTAIO ha depositato requisitoria scritta con cui ha chiesto dichiararsi l’inammissibilità del ricorso, evidenziando che l’art. 44 comma 2-bis, stante il fine deflativo delle impugnazioni rispetto a decisioni conformi alla volontà manifestata dalle parti, deve essere inteso restrittivamente con .riferimento al mancato rispetto dei limiti edittali massimi previsti per i re per i quali la pena è stata applicata, risultando inidonei a questo fine errori violazioni nei passaggi intermedi del calcolo.
Non essendo stata richiesta la trattazione orale del procedimento, il giudizio di cassazione si è svolto a trattazione scritta, secondo la disciplina dettata dall’art. 23, comma 8, d.l. n. 137 del 28 ottobre 2020 convertito in legge n. 176 del 18 dicembre 2020, prorogato per effetto dell’art. 16, comma I, del d.l. 30 dicembre 2021, n. 228, convertito con modificazioni dalla legge n. 15 del 25 febbraio 2022, e per le impugnazioni proposte sino al 30 giugno 2023 dall’art. 94, comma 2, del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile.

In via preliminare va precisato che, in forza del disposto di cui all’art 448, comma 2-bis cod. proc. pen., introdotto dalla legge 23 giugno 2017, n. 103, il ricorso avverso una sentenza di patteggiamento è proponibile solo per motivi attinenti all’espressione della volontà dell’imputato, al difetto di correlazione tra

richiesta e la sentenza, all’erronea qualificazione giuridica del fatto e all’illega della pena o della misura di sicurezza.

Tanto premesso, la difesa evidenzia – sia pure in termini non espliciti che la recidiva è stata ritenuta ed applicata in relazione a pregresso reato contravvenzionale e, dunque, in carenza dei relativi presupposti.

Al riguardo, si è delineato un contrasto nella giurisprudenza di questa Corte di legittimità, ad oggi divisa sulla possibilità o meno di classificare siffatta questio in termini di errore nella qualificazione giuridica.

In senso affermativo si registra un orientamento per cui è deducibile con ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., l’erronea applicazione di una circostanza in realtà insussistente, in quanto tale vizio attiene alla corretta qualificazione del fatto (Sez. 6, n. 44393 del 24/09/2019, COGNOME, Rv. 277214, con riguardo a fattispecie in cui la Corte ha annullato senza rinvio la sentenza con la quale era stata riconosciuta la recidiva nei confronti di un imputato gravato da un solo precedente per delitto colposo, e ciò sul presupposto che l’erronea qualificazione debba essere riferita alla «cornice utilizzata per inquadrare il fatto nelle sue varie componenti, comprese quelle che rendono configurabili le circostanze del reato»).
Secondo un arresto.più recente, non potrebbe invece essere dedotta con ricorso per cassazione ex art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen. l’erronea applicazione, in sede di patteggiamento, della recidiva contestata, in quanto non attinente, tale vizio, alla corretta definizione giuridica del fatto (Sez. 5, n. 11253 del 13/01/2023 Carandente, Rv. 284305, in relazione a fattispecie in cui il giudice di merito aveva ritenuto la recidiva nei confronti di un imputato gravato da un solo precedente per contravvenzione).
Nel caso che occupa, la questione è del tutto infondata.

Delle due pregresse condanne da cui COGNOME risulta gravato, una soltanto è relativa a reato contravvenzionale, l’altra, invece, a delitto non colposo (minaccia); essendo stata contestata e ritenuta la recidiva specifica ed infraquinquennale, ma non anche reiterata, non può dirsi che l’aggravante sia stata applicata anche in relazione a reato che, ontologicamente, non avrebbe potuto essere considerato a tali fini.

La difesa assume, ancora, che, essendo stato applicato un aumento per la recidiva in termini di pena detentiva, tale frazione di pena sarebbe illegale, i rapporto al criterio di temperamento previsto dall’art. art. 99, comma 6, cod. proc. pen., in forza del quale in nessun caso l’aumento per la recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del

nuovo delitto non colposo. Viene così ricostruito un limite interno all’applicazione della recidiva, per cui, essendo pena detentiva e pena pecuniaria pene eterogenee, l’incremento sanzionatorio per la recidiva, in relazione al reato per cui oggi si procede, dovrebbe essere operato in termini di pena pecuniaria, in quanto con la pregressa condanna era stata applicata una pena pecuniaria.

5. Sulla nozione, estremamente discussa e divisiva, di pena illegale pare sufficiente osservare, per quel che qui interessa, quanto segue.

In assenza di una chiara norma definitoria, la nozione di pena illegale viene dedotta “in negativo” dal principio di legalità della pena, cristallizzato nell’art. comma secondo, Cost. e letto in relazione al presidio costituzionale del finalismo rieducativo di cui all’art. 27, comma terzo, Cost., ed è ulteriormente garantito, nel sistema multilivello, dall’art. 7, par. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dall’art. 49 dell Carta di Nizza e dall’art. 15 del Patto internazionale sui diritti civili e po adottato a New York il 16 dicembre 1966, reso esecutivo in Italia con legge 25 ottobre 1977, n. 881; infine, l’art. 1 cod. pen. ne costituisce la proiezione codicistica.
Una significativa espansione della categoria della pena illegale ha avuto impulso, negli anni, da alcune pronunce di questa Suprema Corte, nella sua massima espressione nomofilattica, che vi hanno ricondotto entità ontologicamente anche molto diverse, pervenendo a teorizzare, accanto ad una illegalità “genetica”, una illegalità “sopravvenuta”, legata alla declaratoria di illegittimità costituzionale norme incidenti sul trattamento sanzionatorio, e ciò sul presupposto logicogiuridico che una norma dichiarata costituzionalmente illegittima sia tamquam non esset e ne vadano rimossi gli effetti (Sez. U, 18821 del 24/10/2013, COGNOME; Sez. U n. 33040 del 26/2/2015, COGNOME, Rv. 264207; Sez. U, n. 37107 del 26/2/2015, COGNOME, Rv. 264857-858-859; Sez. U, 26 febbraio 2015, n. 22471, Sebbar, Rv. 263715; Sez. U n. 47766 del 26/6/2015, COGNOME, Rv. 265108).
La nozione di pena illegale è stata oggetto, soprattutto di recente, di ampia riflessione da parte delle Sezioni Unite che, in un percorso evolutivo ancora in divenire, ne hanno più compiutamente definito i confini, in una prospettiva organica e di sistema.

Si è ritenuto che sia illegale la pena che, per genere (o specie), sia diversa da quella prevista dalla fattispecie incriminatrice, ovvero inferiore o superiore, per quantità, ai relativi limiti edittali, perché, in tali ipotesi, essa si colloca al dell’assetto normativo vigente e resta avulsa da ogni legittima pretesa punitiva statuale (v. in tal senso, Sez. U, n. 38809 del 31/03/2022, COGNOME, Rv. 283689; Sez. U, n. 47182 del 31/03/2022, COGNOME, Rv. 283818 -01; nonché Sez. U, n. 877

del 14/07/2022, dep. 2023, COGNOME, Rv. 283886-01, le quali hanno specificamente puntualizzato, in relazione all’ipotesi di pena determinata a seguito di erronea applicazione del giudizio di comparazione tra circostanze eterogenee concorrenti, che, al fine di valutare se la dosimetria corrisponda a quella fissata dalla legge, deve aversi riguardo ai limiti edittali ed alla misura stabilita p ciascuna pena dagli artt. 23 e ss. cod. pen., nonché, a fronte del concorso di più aggravanti, dagli artt. 65 e ss. cod. pen. e infine, in presenza del concorso di più reati, dagli artt. 71 e ss. cod. pen.).
Di contro, le richiamate pronunce hanno escluso che rientri nell’ambito concettuale della illegalità il vizio che infici il percorso argomentativo attraverso il qual giudice giunge alla conclusiva determinazione dell’entità della condanna; ossia l’errore – sia esso di fatto o di diritto – che attenga al procedimento di calcolo, p quanto macroscopico tale errore possa essere, allorquando alla stessa pena finale sarebbe stato possibile giungere attraverso una diversa modulazione delle varie determinazioni intermedie, inerenti alla individuazione della pena base e degli aumenti e diminuzioni da operare a titolo di tentativo, di circostanze, di continuazione. Hanno chiarito – e tale aspetto risulta dirimente – che gli errori commessi nella determinazione di una pena comunque legittima nel suo valore finale più strettamente ineriscono alla c.d. legalità processuale, che fuoriesce dall’ambito del principio di legalità di cui all’art. 25 Cost. e chiama piuttosto causa i principi regolativi del giusto processo di cui all’art. 111 Cost., e così pur deve escludersi che rientrino nella nozione di pena illegale le pene ingiuste o eccessive, per le quali potrebbe porsi, semmai, un problema di coerenza con altri parametri costituzionali, quali quelli di uguaglianza, di proporzionalità, d ragionevolezza (in tal senso, Sez. U, n. 46653 del 26/06/2015, COGNOME, Rv. 265110). Corte di Cassazione – copia non ufficiale
6. Il ricorrente invoca, poi, l’applicazione per analogia dei principi in tema di pena unica progressiva per moltiplicazione stabiliti dalle Sezioni Unite (Sez. U n. 40983 del 21/06/2018, NOME, Rv. 273751 – 01), per cui “In tema di concorso di reati puniti con sanzioni eterogenee sia nel genere che nella specie per i quali sia riconosciuto il vincolo della continuazione, l’aumento di pena per il reato “satellite” va effettuato secondo il criterio della pena unica progressiva per “moltiplicazione”, rispettando tuttavia, per il principio di legalità della pena e d favor rei, il genere della pena prevista per il reato “satellite”, nel senso ch l’aumento della pena detentiva del reato più grave dovrà essere ragguagliato a pena pecuniaria ai sensi dell’art. 135 cod. pen.”
Dalla nozione di pena illegale, definita dalla triade di sentenze Sez. U, n. 38809 del 31/03/2022, COGNOME, Rv. 283689; Sez. U, n. 47182 del 31/03/2022, COGNOME, Rv. 283818 -01; Sez. U, n. 877 del 14/07/2022, dep. 2023, COGNOME, Rv. 283886-01, sopra indicate, si evince che, in presenza di un aumento per una aggravante, dunque relativo ad un passaggio intermedio del calcolo della pena, ed in misura che non eccede il limite massimo stabilito dalle dette pronunce nomofilattiche (corrispondente, per una aggravante, alla pena massima edittale per il reato, aumentata in misura di un terzo), si è fuori dall’area di operatività della pena illegale, per ricadere in quello della pena illegittima.
La questione dedotta con il ricorso è preclusa, dunque dai limiti di proponibilità del ricorso di cui all’art. 448, comma 2-bis, cit.

Solo per completezza va aggiunto che il principio espresso dalla sentenza Sez. U n. 40983 del 21/06/2018, NOME, Rv. 273751 – 01, sulla necessità del ragguaglio, non è suscettibile di applicazione analogica al caso di interesse, essendo stato affermato a proposito di una pluralità di reati che mantengono la loro autonomia e che vanno unificati solo quoad poenam; laddove, come detto, la recidiva è pur sempre un’aggravante, come definitivamente acclarato a partire dalle Sez. U, n. 35738 del 27/05/2010, Calibè, Rv. 247838, e fino alle più recenti Sez. U,. n. 32318 del 30/03/2023 Ud. (dep. 25/07/2023 ) Rv. 284878, e la maggiore gravità del reato non può che tradursi in un incremento sanzionatorio da operare sulla pena base. Sicchè, ove pure si ritenesse applicabile il criterio mitigatore di cui al sesto comma dell’art. 99 od. pen. anche ai reati uniti con pene eterogenee, questo presupporrebbe pur sempre il ragguaglio ex art. 135 cod. pen.
Alla declaratoria di inammissibilità, che ne consegue, accede, a norma dell’art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento nonché al versamento a favore della cassa delle ammende della somma che si valuta equo quantificare nella misura indicata in dispositivo, non vertendosi in ipotesi di assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (v. Corte cost. n. 186 del 13/06/2000).

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle s processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende. Così deciso il 26/06/2023

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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