Profitto da reato: quando la confisca è legittima?

La Cassazione ha esaminato un caso di sequestro per bancarotta fraudolenta, analizzando la nozione di profitto da reato in due distinte operazioni societarie. Ha confermato la confisca per un finanziamento illecito finalizzato all’acquisto di quote proprie, ma ha annullato con rinvio la parte relativa a una novazione contrattuale, criticando la motivazione del tribunale sulla riferibilità del profitto alla società ricorrente.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 14 gennaio 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Profitto da reato: la Cassazione traccia i confini della confisca in complesse operazioni societarie

La Corte di Cassazione, con la recente sentenza n. 34257/2024, è intervenuta su un intricato caso di bancarotta fraudolenta, offrendo chiarimenti cruciali sulla definizione di profitto da reato e sui presupposti per la sua confisca. La pronuncia analizza due distinte operazioni finanziarie che hanno portato al depauperamento di una società, poi fallita, delineando quando un vantaggio economico è direttamente riconducibile a un illecito e quando, invece, la motivazione del sequestro risulta carente.

I fatti: il caso di bancarotta e le operazioni contestate

Il caso riguarda il fallimento di una società italiana, parte di un gruppo multinazionale franco-olandese. Prima del fallimento, sono state realizzate due operazioni finanziarie ritenute distrattive. La prima consisteva in un’operazione di ‘leveraged buyout’, in cui la società fallita ha di fatto finanziato, senza garanzie, una società ‘veicolo’ neocostituita per acquistare le proprie quote, trasferendo così ingenti somme (oltre 13 milioni di euro) alle controllanti francesi venditrici. La seconda operazione era una novazione contrattuale: un credito vantato dalla società fallita verso la tesoriera olandese del gruppo (derivante da un accordo di cash pooling) è stato trasformato nel pagamento del prezzo per la cessione di macchinari dalla stessa fallita alla tesoriera, con una perdita secca di quasi 7 milioni di euro.
Le autorità giudiziarie hanno disposto un sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto del reato, per un valore totale di oltre 20 milioni di euro, sui conti delle società controllanti e della tesoriera del gruppo.

La questione procedurale: l’uso dell’Ordine di Indagine Europeo

Una delle società ricorrenti ha contestato la legittimità della procedura, sostenendo un uso improprio dell’Ordine di Indagine Europeo (OEI). Secondo la difesa, l’OEI sarebbe stato utilizzato per eseguire il sequestro, mentre la normativa europea lo riserverebbe a finalità puramente probatorie. La Corte ha rigettato questa tesi, chiarendo una distinzione fondamentale: il titolo che legittima il sequestro è il decreto emesso dal Giudice per le Indagini Preliminari (GIP), trasmesso alle autorità estere tramite un certificato di ‘congelamento’ previsto da un apposito Regolamento UE. L’OEI, in questo contesto, è stato solo uno strumento investigativo, utilizzato dal pubblico ministero per localizzare con precisione i beni da sottoporre a sequestro. Eventuali vizi nelle modalità esecutive, precisa la Corte, non inficiano la validità del titolo cautelare e devono essere fatti valere in altre sedi, come l’incidente di esecuzione.

Analisi del profitto da reato: il finanziamento illecito

Per quanto riguarda la prima operazione, la Corte ha confermato la tesi accusatoria. L’operazione di acquisto delle quote non era una lecita transazione commerciale, ma un meccanismo fraudolento per drenare liquidità dalla società poi fallita. Gli elementi sintomatici della fraudolenza erano evidenti: la rapidità delle transazioni (tutte avvenute in meno di 24 ore), l’assenza di garanzie per il finanziamento concesso alla società ‘veicolo’ e la totale mancanza di una logica economica per la società fallita. Di conseguenza, le somme incassate dalle società controllanti venditrici sono state correttamente qualificate come profitto da reato, in quanto costituivano il vantaggio economico diretto derivante dalla condotta distrattiva.

La motivazione carente sul profitto da reato della novazione

Sulla seconda operazione, la Corte ha invece accolto le doglianze della ricorrente. La sentenza impugnata attribuiva il profitto da reato, derivante dalla novazione svantaggiosa, anche alla società controllante, basandosi su una motivazione ritenuta ‘perplessa e contraddittoria’. Il tribunale del riesame aveva fatto leva su una clausola contrattuale che dava alle società venditrici il potere di designare l’acquirente finale dei macchinari, ma senza spiegare in modo chiaro e concreto come questo si traducesse in un vantaggio patrimoniale diretto per la ricorrente, che formalmente era estranea all’accordo di novazione. La motivazione, secondo la Cassazione, era apparente e non sufficiente a giustificare il sequestro. Appariva quasi come un tentativo di giustificare la misura cautelare ‘a prescindere’, affermando che, anche senza quel profitto, il sequestro sarebbe stato comunque valido perché l’importo totale bloccato era inferiore al profitto della prima operazione. Questo tipo di ragionamento è stato censurato perché elude l’obbligo di motivare puntualmente la sussistenza di un profitto concreto e attuale per ogni condotta contestata.

Le motivazioni della Corte di Cassazione

La Corte ha ribadito che, sebbene il nesso tra reato e profitto non richieda un’identità fisica del denaro, è indispensabile dimostrare una derivazione causale diretta tra la condotta illecita e l’accrescimento patrimoniale dell’autore del reato o di terzi. Nel caso della prima operazione (finanziamento per l’acquisto di quote), questo nesso era palese. Nel caso della seconda operazione (novazione), la motivazione del provvedimento impugnato era insufficiente a dimostrare un vantaggio patrimoniale ‘puntuale e concreto’ per la società ricorrente. L’argomentazione del tribunale è stata definita ‘apodittica ed apparente’, quasi una ‘mancanza di argomenti’, portando all’annullamento parziale del sequestro con rinvio per un nuovo esame.

Conclusioni: Implicazioni pratiche della sentenza

Questa sentenza offre due importanti lezioni. In primo luogo, consolida il principio secondo cui gli strumenti di cooperazione giudiziaria europea, come l’OEI, sono mezzi a disposizione degli inquirenti per l’esecuzione di provvedimenti, ma è il provvedimento stesso (in questo caso, il decreto di sequestro del GIP) a costituire il titolo legittimante, contro cui devono essere rivolte le impugnazioni di merito. In secondo luogo, e con maggiore impatto sostanziale, riafferma un principio di rigore: per giustificare un sequestro finalizzato alla confisca del profitto, non basta un generico vantaggio per il ‘gruppo’ societario o un vantaggio ‘ipotetico’. È necessario che il giudice motivi in modo puntuale, logico e non contraddittorio come la specifica condotta illecita abbia generato un accrescimento patrimoniale concreto e diretto in capo al soggetto che subisce la misura cautelare. Una motivazione apparente o perplessa equivale a una violazione di legge e porta all’annullamento del provvedimento.

È possibile utilizzare un Ordine di Indagine Europeo (OEI) per eseguire un sequestro preventivo all’estero?
No, l’OEI non è lo strumento per richiedere l’esecuzione di un sequestro preventivo. Secondo la Corte, il titolo per ottenere il ‘congelamento’ dei beni all’estero è il decreto di sequestro stesso, trasmesso tramite un apposito certificato ai sensi del Regolamento UE 2018/1805. L’OEI può essere utilizzato dal pubblico ministero come strumento investigativo parallelo per localizzare i beni da sequestrare, ma non è l’atto che dispone o esegue la misura cautelare.

Quando un’operazione finanziaria complessa, come un leveraged buyout, può costituire reato di bancarotta fraudolenta?
Un’operazione di leveraged buyout integra il reato di bancarotta fraudolenta quando comporta, in assenza di vantaggi per la società ‘obiettivo’, un notevole e ingiustificato impegno economico-finanziario che ne causa il dissesto. Gli indicatori di illiceità, evidenziati nel caso di specie, sono il prelievo di rilevanti risorse dalla società, già in stato di difficoltà, per fornire all’acquirente i fondi necessari al pagamento delle quote, specialmente se a un prezzo sovrastimato e in assenza di garanzie.

Per sequestrare il profitto di un reato a una società, è sufficiente dimostrare un vantaggio generico per il gruppo di cui fa parte?
No, non è sufficiente. La Corte ha stabilito che la motivazione del sequestro deve dimostrare un vantaggio patrimoniale ‘puntuale e concreto’ e non ‘futuro, indiretto e solo ipotetico’ in capo al soggetto specifico che subisce la misura. Un generico riferimento all’appartenenza a un gruppo o un vago vantaggio indiretto non sono sufficienti a giustificare la riconducibilità del profitto del reato e, di conseguenza, a legittimare il sequestro.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 5 Num. 34257 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 5 Num. 34257 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 12/06/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da: RAGIONE_SOCIALE

avverso l’ordinanza del 28/12/2023 del TRIBUNA di POTENZA udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME;

udite conclusioni del Sostituto Procuratore Generale NOME COGNOME che ha chiesto il rigetto del ricorso.

udito l’AVV_NOTAIO, difensore di fiducia della RAGIONE_SOCIALE, che si riporta ai motivi di ricorso ed insiste per l’accoglimento dello stesso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento impugnato, il Tribunale del Riesame di Potenza ha rigettato l’istanza di riesame avverso il decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP del Tribunale di Potenza, finalizzato alla confisca diretta delle somme di denaro rinvenute nella disponibilità della RAGIONE_SOCIALE, della RAGIONE_SOCIALE e della RAGIONE_SOCIALE in contanti e/o giacenti su conti correnti postali o bancari di pertinenza delle stesse, al valore di 20.375.646,00, vale a dire alla concorrenza del profitto del reato bancarotta fraudolenta patrimoniale commesso (tramite due diverse condotte distrattive) in relazione al fallimento della società RAGIONE_SOCIALE, già RAGIONE_SOCIALE, dichiar 14.1.2016 (reato contestato al capo a, il primo dei tre distinti capi ipotizzat procedimento, avente ad oggetto reati commessi nel contesto del citato fallimento).
RAGIONE_SOCIALE era di proprietà delle società francesi RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, che detenevano il 100% delle sue quote societarie, mentre la società olandese RAGIONE_SOCIALE fungeva da cash pooler per tutte.

Il procedimento ha ad oggetto le vicende che hanno interessato RAGIONE_SOCIALE, originaria denominazione della fallita, società facente parte del gruppo franco-olandese RAGIONE_SOCIALE e posseduta da altre due società del medesimo gruppo, le citate RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE

Con un contratto datato 9.3.2010, le quote della RAGIONE_SOCIALE venivano cedute alla società RAGIONE_SOCIALE, costituita proprio per tale operazione di cessione ed amministra da COGNOME NOME, poi deceduto, che contestualmente veniva nominato amministratore unico anche di RAGIONE_SOCIALE, denominata RAGIONE_SOCIALE dal momento del passaggio della proprietà.

La provvista necessaria al pagamento del prezzo di acquisto delle quote veniva fornita a T.R.E. dalla stessa RAGIONE_SOCIALE, attraverso quello che è stato indicato nella contestazione come un “finanziamento per l’acquisto di azioni proprie” in violazione dell’art. 2474 cod civ.: precisamente, la RAGIONE_SOCIALE erogava un prestito alla T.R.E., mediante provvist esistenti su un conto olandese gestito dalla RAGIONE_SOCIALE B.VRAGIONE_SOCIALE, per l’acquisto delle quote dell stessa RAGIONE_SOCIALE, detenute dalle due società francesi titolari dell’intero suo asset. Il finanziamento – non assistito da garanzie e mai rimborsato – in favore della nuov controllante RAGIONE_SOCIALE, si è realizzato attraverso tre consecutive operazioni finanziar finalizzate al trasferimento di una somma complessiva pari ad oltre 13.000.000 euro, utilizzando la somma bonificata alla RAGIONE_SOCIALE One da RAGIONE_SOCIALE a parziale estinzione del credito vantato dalla fallita nei confronti di quest’ultima, per la chiusura del contra cash-pooling stipulato dalla stessa con tutte le società del gruppo ed anche con quella che all’epoca era la RAGIONE_SOCIALE
In particolare, il finanziamento transitava dal conto corrente olandese della RAGIONE_SOCIALE ad un conto corrente italiano della RAGIONE_SOCIALE (in data 8.3.2010); quindi da ta

conto corrente ad altro conto corrente italiano intestato alla RAGIONE_SOCIALE.; quest’ultimo conto corrente, nuovamente al conto olandese della RAGIONE_SOCIALE, da cui la stessa somma proveniva sin dall’inizio e sul quale è stato eseguito il sequestro preventivo oggetto del provvedimento impugnato.

Secondo il provvedimento impugnato e quello genetico, il dato sintomatico della fraudolenza dell’operazione descritta – che ha depauperato la società poi fallita, RAGIONE_SOCIALE, del proprio patrimonio – è, tra l’altro, quello temporale: il finanziam risulta da ultimo trasferito dal conto della T.R.E. a quello olandese di partenza intest a RAGIONE_SOCIALE in data 9.3.2010 alle ore 10.22.47, ancor prima della sottoscrizione del formale contratto di compravendita delle azioni, avvenuto alle ore 12.10 dello stesso giorno.
L’operazione è stata affiancata, altresì, da una seconda, ulteriore condotta distrattiv un accordo novativo di credito, stipulato nello stesso giorno 9.3.2010, con cui trasformò il restante credito vantato dalla fallita verso la RAGIONE_SOCIALE per effetto contratto di cash pooling, in credito per il prezzo di acquisto di macchinari detenuti dalla stessa fallita e da questa venduti a RAGIONE_SOCIALE. L’accordo novativo ha determinato una perdita di 6.758.818 euro, documentata da annotazione nelle stesse scritture contabili della RAGIONE_SOCIALE, poiché la RAGIONE_SOCIALE, mediante esso, ha pagato alla fallita solo l metà del proprio debito.
Indagati nel procedimento in relazione al capo a) – contestazione rispetto alla quale s muove il decreto di sequestro preventivo – sono il Presidente del consiglio d amministrazione della RAGIONE_SOCIALE dal 27.5.2008 al 9.3.2010 (NOME COGNOME) e i membri del collegio sindacale della fallita, NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME.

1.2. In data 16.10.2023, in attuazione del decreto di sequestro, la Procura dell Repubblica di Potenza ha emesso decreto di perquisizione dei luoghi nella disponibilità delle società “RAGIONE_SOCIALE“, “RAGIONE_SOCIALE” e “RAGIONE_SOCIALE“, con conseguente sequestro del denaro contante eventualmente rinvenuto. Tale decreto è stato accompagnato dall’emissione, in data 6.12.2023, da parte della Procura della Repubblica di Potenza, di un Ordine Europeo di Indagine (indirizzato alle autorità giudiziarie france e olandesi), avente a oggetto la perquisizione dei luoghi nella disponibilità delle cit società, finalizzata al rinvenimento di denaro contante, da sottoporre a sequestro preventivo funzionale alla confisca diretta fino al valore di euro 20.375.646,00.
Le competenti autorità giudiziarie hanno disposto il sequestro di cinque conti correnti due della società “RAGIONE_SOCIALE“; due della società “RAGIONE_SOCIALE“; uno della società “RAGIONE_SOCIALE“.

Avverso l’ordinanza ricorre, nella sua qualità di terza interessata, RAGIONE_SOCIALE, mezzo del difensore e procuratore speciale, deducendo tre motivi ed evidenziando che

la società è destinataria del sequestro preventivo di due conti correnti (già indicati al paragrafo che precede) per la somma di euro 619.000,05 e di 232.190 dollari.

2.1 Con il primo motivo viene eccepito il vizio di violazione di legge, evidenziandosi, tal senso, l’abusivo ricorso ad un ordine di indagine europeo (0EI), emesso dal pubblico ministero al fine di dare esecuzione al provvedimento applicativo della cautela reale, i quanto adottato fuori dai casi consentiti dalla Direttiva 2014/41/UE.

La tesi difensiva è che l’OEI azionato aveva ad oggetto la richiesta di perquisizione d tutti i luoghi nella disponibilità della società, non a fini probatori, come consentito, espressamente ed illegittimamente, al fine di rinvenire il danaro da assoggettare alla misura disposta dal GIP del Tribunale di Potenza. L’ordine risulta, dunque, funzionale all’esecuzione del provvedimento di sequestro preventivo e non già, come previsto dalle norme di riferimento (artt. 26 e 32 della citata direttiva), alla ricerca del corpo del ovvero di cose pertinenti al reato da sottoporre a sequestro probatorio.
Il Tribunale del Riesame, investito di tale argomento censorio, lo ha respinto con motivazione meramente apparente. Difatti, pur se il provvedimento impugnato ha ammesso che l’OEI non può essere disposto per dare esecuzione al decreto di sequestro, si è poi limitato ad evidenziare che l’effetto ablativo discenderebbe da tale ulti provvedimento e non dallo sviamento funzionale di quello emesso dal pubblico ministero, Il ricorso lamenta, pertanto, che il giudice del riesame avrebbe sostanzialmente eluso la doglianza difensiva per cui l’attuazione del provvedimento ablativo attraverso strumenti normativamente non previsti, comportando la lesione di un diritto fondamentale – quale è quello di proprietà per la legislazione eurounitaria – inficia la sua stessa legitt attenendo alle modalità della sua esecuzione.
2.2 Con il secondo motivo viene dedotta erronea applicazione della legge penale in merito alla qualificazione come profitto del reato di bancarotta distrattiva della prima delle operazioni contrattuali e finanziarie ritenute fraudolentemente depauperative: quella relativa all’operazione di cessione di quote dalla RAGIONE_SOCIALE in fallimento detenute dalle due società controllanti della loro titolarità totale, la RAGIONE_SOCIALE – alla società RAGIONE_SOCIALE, al prezzo di oltre 13.000.000 di eur Secondo la difesa, il versamento dela somma di danaro confluita, infine, sui conti d RAGIONE_SOCIALE BV e costituente il pagamento da parte di T.R.E. del prezzo delle quote della fallita non rivela una natura distrattiva.
Infatti, una volta chiuso il rapporto di cash-pooling, per l’uscita della fallita dal gruppo societario, RAGIONE_SOCIALE era tenuta a restituire le somme detenute solo in ragione di tal contratto, sicchè lo ha fatto mediante bonifico della somma di euro 13.616.828 euro sul conto della fallita.

Quella stessa somma, dopo il cambio di governance dovuto alla vendita delle quote della fallita, è stata poi versata dal nuovo amministratore COGNOME alla società RAGIONE_SOCIALE a titolo finanziamento. Infine, lo stesso COGNOME, che era amministratore anche della fallita, ha

utilizzato la somma per pagare il prezzo dovuto per l’acquisto delle quote di partecipazione della fallita detenute dalle due società francesi controllanti ed a tale sco piuttosto che realizzare due pagamenti diversi, si è dato luogo ad un unico versamento alla RAGIONE_SOCIALE, in forza del contratto di cash pooling tra quest’ultima e le citate società. L’unica operazione per la quale sarebbe, secondo la difesa, quindi, al più prospettabile i fumus del reato contestato è quella relativa al finanziamento operato dalla fallita esclusiva iniziativa di COGNOME in favore di RAGIONE_SOCIALE, società estranea al gruppo RAGIONE_SOCIALE, non potrebbe estendersi la natura distrattiva, come erroneamente ritiene il Riseame, anche alle altre operazioni economiche, anzi dovute. Tale estensione, peraltro, è stata soltanto asserita, là dove si afferma che la distrazione sarebbe avvenuta in favore dell “ex consorelle francesi”, senza motivazione alcuna.
In ogni caso, anche per la condotta di versamento di denaro dalla fallita alla T.R.E. titolo di finanziamento, la difesa evidenzia che non si può automaticamente ragionare in termini di distrazione perché il passaggio è privo di giustificazione, in quanto da fuoriuscita di denaro concesso in prestito deriva pur sempre un correlato diritto di credit che riequilibra l’operazione; non a caso, si aggiunge, nei bilanci societari i crediti veng postati all’attivo e devono essere svalutati solo in funzione della loro inesigibilità
Ma anche a voler ammettere che tale versamento a titolo di finanziamento sia stato distrattivo, l’unica beneficiaria del profitto del reato sarebbe stata la T.R.E., ment decisione di quest’ultima di investire il finanziamento ricevuto nel pagamento delle quote della società fallita, da essa acquistata, non determina un’espansione del reato d bancarotta a tali successive disposizioni patrimoniali di T.R.E. lecite e dovute.

La difesa eccepisce, quindi, che non vi è stata motivazione del Riesame sulle ragioni in base alle quali vi sarebbe un profitto da reato confiscabile in capo alla ricorrente RAGIONE_SOCIALE, avendo quest’ultima società soltanto ricevuto, tramite la RAGIONE_SOCIALE in contratto cash pooling, un pagamento a lei dovuto per la cessione delle quote della fallita a RAGIONE_SOCIALE. Per aversi profitto del reato occorre comunque, invero, il duplice requisi dell’accrescimento patrimoniale e dell’esistenza di un nesso causale tra il reato e tal accrescimento.
La natura fungibile del danaro determina, infatti, che il nesso di pertinenzialità col r non può essere inteso come fisica identità della somma confiscata rispetto al provento del reato ma non fa venir meno la necessità dell’effettiva derivazione dal reat dell’accrescimento patrimoniale monetario conseguito dall’autore della condotta. In altre parole, il profitto confiscabile è una conseguenza economica del reato, che non può prescindere dall’accertamento su quali flussi di denaro siano stati legittimi e dovut quali abbiano invece determinato un depauperamento fraudolento della fallita.
Nel caso di specie – evidenzia la difesa – il trasferimento di danaro da T.R.E. in favo della ricorrente trova ragione lecita in due contratti: quello di vendita di quote societ che è la matrice del pagamento, e quello di cash pooling, che ne ha regolato le modalità

esecutive (in favore di RAGIONE_SOCIALE per conto di RAGIONE_SOCIALE). Inoltre, la somma versata era del tutto congrua al prezzo di acquisto di tali quote da parte di T.R.E. ( non è mai stato posto in dubbio), sicchè non si è determinato alcun accrescimento patrimoniale ma l’operazione ha avuto un valore complessivo neutro per la ricorrente.

2.3. Il terzo motivo di ricorso eccepisce erronea applicazione della legge penale, in merito alla qualificazione come profitto del reato di bancarotta distrattiva della seconda del due operazioni contrattuali e finanziarie ritenute fraudolentemente depauperative: quella relativa all’operazione di cessione di macchinari ed attrezzature della fallita alla RAGIONE_SOCIALE, a seguito di novazione contrattuale che ha determinato la cessione a quest’ultima di macchinari della fallita per euro 6.758.818 euro, decurtando di un pari importo le somme che dovevano essere restituite alla fallita per effetto del contratto di cash pooling.
Da tale operazione economica, infatti, le due società francesi “RAGIONE_SOCIALE” non hanno ricavato alcun accrescimento patrimoniale, né all’acquisto esse hanno partecipato in alcun modo, come emerge anche dalla stessa contestazione di reato. L’unica benficiaria dell’acquisto dei macchinari e dell’incremento economico derivato dalla novazione è la RAGIONE_SOCIALE.

Sarebbe illegittimo, pertanto, il sequestro a carico della ricorrente RAGIONE_SOCIALE pe valore di profitto da reato, cristallizzato nella somma di oltre 6 milioni di euro og della transazione/novazione, motivato solo apparentemente dal Riesame, ancorando il presunto profitto ad un mero vantaggio ipotetico, indiretto e generico costitui dall’appartenenza di RAGIONE_SOCIALE al gruppo RAGIONE_SOCIALE

Tale logica produrrebbe anche un illegittimo moltiplicarsi del profitto in capo a tutt società del gruppo che, in teoria, potrebbero ricevere un non meglio specificato vantaggio dall’incremento patrimoniale della società capofila RAGIONE_SOCIALE.

In maniera apodittica i giudici del riesame avrebbero ritenuto che le tre operazion illustrate sarebbero frutto di un unico disegno nel cui ambito T.R.E. sarebbe stat strumentalmente utilizzata al solo fine di far rientrare in RAGIONE_SOCIALE il danaro da stessa versato alla fallita, senza indicare alcun elemento in grado di suffragare ta asserzione. Infine, del tutto erroneo è l’ulteriore passaggio dell’ordinanza nel quale vie affermato che la ricorrente avrebbe conseguito un accrescimento patrimoniale, posto che la stessa, in forza del contratto di cash-pooling, ha acquisito la mera disponibilità delle somme acquisite da RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE a seguito della cessione a RAGIONE_SOCIALE delle rispettive partecipazioni nella fallita.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è parzialmente fondato, limitatamente al terzo motivo proposto, mentre nel resto deve essere rigettato.

Il primo motivo è infondato.

2.1. Il Tribunale del Riesame ha spiegato sinteticamente, ma con argomenti di fondo esatti, le ragioni per le quali l’eccezione difensiva di illegittimità dell’uso dell’OE titolo del provvedimento cautelare ablativo sia non centrata rispetto alla sequenza procedimentale oggetto del ricorso.

Ed infatti, il titolo ablativo su cui si è stabilizzato il provvedimento cautelare r rappresentato non già dall’ordine di indagine europeo, ma dal decreto di sequestro preventivo del GIP del Tribunale di Potenza, emesso il 4 luglio 2023, finalizzato all confisca diretta delle somme rinvenute nella disponibilità, tra l’altro, di RAGIONE_SOCIALE fino alla concorrenza di C 20.375.646,00, in quanto ritenute il profitto del reato bancarotta fraudolenta patrimoniale per cui si procede.

Tale decreto di sequestro preventivo è stato trasmesso dal GIP di Potenza mediante certificato “di congelamento” (il cd. freezing) alla competente autorità giudiziaria straniera, al fine di ottenere il riconoscimento e l’esecuzione del provvedimento ai sens dell’art. 4 del Regolamento UE 2018/1805 relativo al riconoscimento reciproco dei provvedimenti di congelamento e di confisca, dal momento che risultava che i beni dei quali era stato ordinato il sequestro fossero in tutto o in parte reperibili nel territ altro Stato dell’Unione Europea.
L’esecuzione del decreto di sequestro preventivo, inoltre, poiché l’atto ablativo è sta adottato nel corso delle indagini preliminari, è stata affidata al pubblico minister sensi del combinato disposto degli artt. 92, comma 1, e 104, comma 2, disp. att. cod. proc. pen.

Il pubblico ministero, con decreto del 16 ottobre 2023, ha disposto la perquisizione de luoghi nella disponibilità degli indagati e delle società coinvolte nella vicenda – tra le RAGIONE_SOCIALE – al fine di reperire le somme di danaro assoggettate al vincolo cautelare e dare conseguentemente esecuzione al sequestro disposto dal giudice.

Infine, il pubblico ministero, per dare effettiva esecuzione al decreto di sequest preventivo, ha inviato un ordine di indagine europeo (0E1) alla competente autorità dello Stato estero interessato, con cui si è richiesta la perquisizione dei luoghi ne disponibilità di RAGIONE_SOCIALE nel territorio del suddetto Stato, al fine di rinven somme di danaro da assoggettare al vincolo cautelare.

2.2. Tale modus procedendi è corretto.

Dopo l’emissione del titolo cautelare, infatti, rientra nelle prerogative del pubb ministero ogni scelta procedimentale ed investigativa funzionale alla sua esecuzione, spettando agli aventi diritto esclusivamente la facoltà di ricorrere al giud dell’esecuzione per sollecitare il controllo di legittimità relativo alle modalità di esec in concreto adottate (ex multis Sez. 3, n. 30405 del 08/04/2016, Murino, Rv. 267587 01; nel medesimo senso, incidentalmente, Sez. 1, n. 8283 del 24/11/2020, dep. 2021,

Sforza, Rv. 280604 – 01; Sez. U, n. 23 del 14/12/1994, dep. 1995, NOME, Rv. 200114 – 01).

Se il titolo cautelare è il decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP ed eseguito dal pubblico ministero, è priva di efficacia l’impugnazione proposta al Tribunale del Riesame dalla difesa nei riguardi dell’ordine europeo di indagine, di cui si è dedotta l’illegi sul presupposto che l’ordine risultava funzionale all’esecuzione del provvedimento di sequestro preventivo e non già, come previsto dalle norme di riferimento (artt. 26 e 32 della citata direttiva), alla ricerca del corpo del reato ovvero di cose pertinenti al da sottoporre a sequestro probatorio.
Infatti, non possono essere fatte valere dinanzi al giudice del riesame questioni attinen agli atti riguardanti le modalità di esecuzione del provvedimento cautelare e non già a quest’ultimo, che rimane l’unico atto impugnabile ai sensi dell’art. 322 cod. proc. pen.

(ex multis Sez. 2, n. 44504 del 03/07/2015, Steccato Vattumè, Rv. 265103 e Sez. 1, ord. n. 8283 del 24/11/2020, dep. 2021, Rv. 280604).

Le richiamate pronunce di legittimità hanno ribadito il principio secondo cu i provvedimenti riguardanti le modalità di esecuzione del sequestro preventivo non sono né appellabili né ricorribili per cassazione e le eventuali questioni ad essi attinenti va proposte in sede di incidente di esecuzione.

Anche nel caso di specie, dunque, non erano deducibili nel giudizio di riesame – e ovviamente neppure con il successivo ricorso per cassazione – gli eventuali vizi dell’ordine europeo di indagine, posto che esso è stato adottato, pacificamente, al fine d dare esecuzione al provvedimento di sequestro.

2.3. Non ha pregio, poi, la prospettazione difensiva secondo cui la denunciata illegittimi del provvedimento adottato dal pubblico ministero sul titolo cautelare determinerebbe l’illegittimità di quest’ultimo: come si è anticipato, il vincolo sui beni deriva dal d di sequestro preventivo emesso dal giudice, che, solo, costituisce titolo cautelare, e no certo dallo strumento scelto dal pubblico ministero per la sua esecuzione, al dichiarat fine di ritrovare effettivamente i beni da sottoporre a freezing con l’ausilio delle autorità straniere.
2.4. La ricostruzione poc’anzi svolta non collide con il principio, evocato dalla dife secondo cui, ai sensi dell’art. 32 della Direttiva 2014/41/UE e degli artt. 2 e 28 d.lg 108 del 2017 che alla stessa ha dato attuazione, l’ordine europeo di indagine può essere richiesto esclusivamente per il sequestro a fini probatori e non anche per quello preventivo (Sez. 6, n. 35707 del 13/07/2021, Annunziata, Rv. 282109 – 01).

Nel caso di specie, infatti, l’OEI non era l’atto con cui si è richiesto il riconoscime l’esecuzione del sequestro preventivo disposto dal GIP o il congelamento delle somme di danaro, ma è stato lo strumento utilizzato per richiedere la perquisizione finalizzata a acquisire la prova dell’esatta allocazione del bene da assoggettare al vincolo, per la cu

esecuzione il giudice aveva in ogni caso correttamente adito l’autorità dello Stat richiesto ai sensi del citato Regolamento UE 2018/1805.

Né la contestualità dell’esecuzione del decreto di sequestro e dell’ordine europeo di indagine incide in alcun modo sulla legittimità del provvedimento ablativo, posto che i riconoscimento del decreto di sequestro preventivo del GIP e la sua esecuzione sono stati decisi dallo Stato richiesto, con atti emanati sulla base della normativa inter dell’autorità giudiziaria straniera competente.

In conclusione, il motivo di ricorso, anche per questa parte, è infondato, ai lim dell’inammissibilità.

2.5. Da ultimo, giova evidenziare l’irrilevanza dell’errore interpretativo in cui è cad Tribunale, ritenendo che la ricorrente avrebbe dovuto proporre opposizione al GIP, ai sensi dell’art. 13 comma 1 d.lgs. n. 108 del 2017, mentre invece tale disposizione è dettata con esclusivo riguardo all’ipotesi del riconoscimento di un OEI passivo.

L’errore non ha inciso sulla decisione del Tribunale, avendo i giudici del riesame esattamente ritenuto inconferente l’adozione dell’ordine censurato, ai fini della legittim del titolo cautelare impugnato.

Anche il secondo motivo è infondato.

3.1. È utile anteporre alcune brevi annotazioni all’esame della censura.

La confisca al centro del processo, ed in funzione della quale è stato disposto il sequestro ha ad oggetto il profitto conseguito da due autonome condotte distrattive consumate ai danni di RAGIONE_SOCIALE/RAGIONE_SOCIALE One:

quella relativa al finanziamento, da parte della fallita, dell’operazione di acquisto d sue stesse quote ad opera della società RAGIONE_SOCIALE – una new company appositamente creata allo scopo – con successivo pagamento delle quote agli stessi soci uscenti titolari della totalità delle quote della fallita, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, median provviste esistenti su un conto olandese della fallita gestito dalla RAGIONE_SOCIALE, lega alla RAGIONE_SOCIALE/RAGIONE_SOCIALEOne da un contratto di cashpooling e facente parte del medesimo RAGIONE_SOCIALE di tutte le società coinvolte nella vicenda;
quella configurata dalla novazione della parte residua del credito vantato dalla stessa fallita nei confronti di RAGIONE_SOCIALE in forza dell’esecuzione del contratto di cash pooling.

Il secondo motivo di ricorso attiene alla prima vicenda distrattiva; il terzo motivo ricorso attiene alla seconda vicenda distrattiva.

3.2. Ebbene, quanto al dubbio difensivo circa la qualifica dell’operazione economica descritta sub a) come operazione distrattiva da bancarotta e, dunque, alla critica sull natura di “profitto del reato” attribuita alle somme passate nella disponibilità de precedenti società, titolari del pacchetto di quote della fallita e, quindi, di RAGIONE_SOCIALE conclusione della prima delle due vicende menzionate, se ne evidenzia l’infondatezza.

La difesa ha proposto una non condivisibile lettura parcellizzata dell’operazion economica già sintetizzata; un’operazione che, innegabilmente, appare inspiegabile dal punto di vista societario, a meno di non voler ipotizzare la volontà del RAGIONE_SOCIALE, facente capo ad altra società estera, la RAGIONE_SOCIALE, d liberarsi della RAGIONE_SOCIALE (che risulta dall’ordinanza impugnata aver in corso dal 2005 e ancora in epoca del fallimento, una procedura con il Ministero dell’Ambiente di messa in sicurezza e bonifica del sito industriale di fabbricazione di componentistich per batterie, riscontrato l’inquinamento da tricoloroetilene nelle aree di pertinenza de stabilimento italiano), senza perderne il valore economico, fatto rientrare, attraver l’operazione descritta, nelle casse del RAGIONE_SOCIALE.
L’operazione economica contestata, invece, correttamente è stata ricostruita unitariamente dai giudici di merito, di talchè i passaggi di denaro che la difesa prospet come evidentemente leciti (quello da T.R.E. verso RAGIONE_SOCIALE, che trarrebbe origine dal contratto di cessione delle quote della società fallita alla T.R.E., e quello da RAGIONE_SOCIALE alla fallita, originato dal contratto di cash pooling, che rendeva la fallita creditrice del denaro che, nel corso del tempo, era stato convogliato alla società detentrice della “cassaforte” di liquidità del gruppo) devono essere letti in uno con il finanziamento c la fallita aveva concesso, in assenza di qualsiasi garanzia, alla T.R.E.
In proposito, deve evidenziarsi come risulta che il denaro al centro dell’operazione è stat trasferito dal conto della T.R.E. a quello olandese di partenza, intestato a RAGIONE_SOCIALE BV, 9 marzo 2010 alle ore 10.22.47, ancora prima della sottoscrizione del formale contratto di compravendita delle quote della fallita, avvenuto alle ore 12.10 dello stesso giorn (cfr. pagine 17 e 18 del decreto).

Il finanziamento di T.R.E. da parte della fallita è avvenuto, dunque, quando quest’ultima era formalmente ancora all’interno del gruppo RAGIONE_SOCIALE e, ciò che più conta, con una modalità che rappresenta l’assenza di garanzie al credito in modo autoevidente, tenuto conto anche dell’ingente valore delle somme trasferite.

Le operazioni descritte sono porzioni di un’unica operazione certo programmata, date le circostanze temporali poco sopra richiamate (tutto si è svolto in meno di 24 ore con una scansione di passaggi economici che non potevano non essere già tutti previsti), sicchè devono essere lette come sintomatiche della sussistenza del fumus del reato contestato: la natura distrattiva dell’esposta operazione si rivela se si pone mente al fatto che fallita ha ingiustificatamente finanziato l’acquisto delle sue stesse quote da parte di a società (peraltro, sorta proprio nell’imminenza dell’operazione e, quindi, evidentemente per tale scopo), estranea al RAGIONE_SOCIALE e priva di consistenza patrimoniale, senza ricevere idonee garanzie in merito alla restituzione della provvista, che, si sottolinea, mai è st neppure reclamata.
Si aggiunga che l’ordinanza impugnata ha messo in risalto ulteriori dati non di poco conto dal punto di vista indiziario: il flusso in entrata e poi in uscita del danaro era frutt

accordo intervenuto tra NOME COGNOME, amministratore della RAGIONE_SOCIALE e, contemporaneamente, procuratore delle due società francesi RAGIONE_SOCIALE citate, e COGNOME NOMENOME amministratore della RAGIONE_SOCIALE.RAGIONE_SOCIALE.E.; il conto corrente della società RAGIONE_SOCIALE è st utilizzato soltanto per l’operazione in esame); lo stabilimento della fallita aveva deciso, dalla fine del 2008, di interrompere le attività produttive, in ragione del probl di inquinamento da tricloroetilene riscontrato.

I giudici di merito, alla luce di tale ricostruzione della vicenda, hanno concluso nel se che la somma uscita dalle casse di RAGIONE_SOCIALE e poi “rientrata” nelle medesime era divenuta il profitto di una distrazione depauperativa ai danni della società RAGIONE_SOCIALE poi fallita, in relazione alla quale – hanno sottolineato i giudici del Tribunale del Riesa conta anche l’assenza di qualsiasi giustificazione economica dell’altra operazione contestata come depauperativa: il bonifico di euro 338.887,00 disposto a saldo della fattura n. 1001 emessa dalla società RAGIONE_SOCIALE a carico della RAGIONE_SOCIALE
Né può avere rilievo difensivo il fatto che la somma “distratta” sia stata depositata pres “la tesoreria accentrata del gruppo” gestita da RAGIONE_SOCIALE.

Ed infatti, la giurisprudenza di legittimità ritiene che la confisca del profitto di re possibile anche nei confronti di una persona giuridica per i reati commessi dal legale rappresentante o da altro organo della persona giuridica, quando il profitto sia rimast nella disponibilità della stessa, non potendo considerarsi, in tali casi, l’ente una pers estranea al reato (ex multis Sez. U, n. 10561 del 30/01/2014, Gubert, Rv. 258647; Sez. 3, n. 18049 del 01/02/2024, RAGIONE_SOCIALE, Rv. 286315; Sez. 3, n. 17840 del 05/12/2018, COGNOME, Rv. 275599).
Deve aggiungersi che non rileva, in questa fase processuale, l’individuazione più specifica delle persone fisiche coinvolte nei reati e dei loro ruoli.

3.3. Infine, è bene precisare, a chiusura della risposta al motivo di ricorso, che non v dubbio che la prassi commerciale conosca operazioni lecite di Laverage buyout (vale a dire di acquisizione di una società utilizzando una quantità significativa di denaro pre in prestito da terzi con obbligazioni o prestiti, per far fronte ai costi dell’acquisi categoria contrattuale cui la difesa riconduce l’operazione contestata.

Un esempio si ritrova, in materia tributaria, in un’operazione che sottende un progetto di ristrutturazione societaria volto all’ingresso di nuovi soci e che si realizza medi risorse finanziarie reperite con finanziamento bancario e non concesso dalla società “obiettivo” e senza compromettere l’equilibrio economico e finanziario con la fusione di quest’ultima nella “RAGIONE_SOCIALE“; mentre invece se l’operazione punta ad eludere il fisco e a realizzare un indebito risparmio di imposta essa può ritenersi illecita (cfr., in tema, 5, n. 868 del 16/1/2019, Rv. 652458).
Tuttavia, già si è chiarito, nella giurisprudenza penale di legittimità, che un’operazione leverage buyout può integrare il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale nel caso di operazioni che abbiano comportato, in pressoché totale assenza di vantaggi, un notevole

impegno economico-finanziario della società, dichiarata poco dopo fallita (Sez. 5, n. 34292 del 2/10/2020, Olivieri, Rv. 279973, in cui la Corte ha ritenuto configurabile reato di bancarotta fraudolenta per distrazione in un’operazione di prelievo di rilevan risorse da una società, già in stato di dissesto, per fornire all’acquirente le prov finanziarie necessarie al pagamento delle quote ad un prezzo sovrastimato).

Sono, dunque, gli indicatori concreti che segnano il discrimine tra la liceità e l’illic un’operazione economica complessa, soprattutto nelle dinamiche infragruppo.

4. Il terzo motivo di ricorso è fondato e, pertanto, l’ordinanza andrà annull limitatamente ad esso, per le ragioni che si indicheranno di seguito.

La difesa sostiene che, anche a voler ammettere l’esistenza del reato costituito dalla seconda delle due operazioni contestate – vale a dire la novazione della parte residua del credito vantato dalla stessa fallita nei confronti di RAGIONE_SOCIALE in forza dell’esecuzione contratto di cash pooling -, il profitto è attribuibile solo alla società acquirente RAGIONE_SOCIALE e non alle due controllanti della fallita: RAGIONE_SOCIALE e la ricorrente, RAGIONE_SOCIALE, che sono rimaste estranee all’operazione di novazione considerata distrattiva.
Sul punto, l’ordinanza impugnata non è convincente e, anzi, appare afflitta da una motivazione perplessa e contraddittoria, a tal punto da sfociare nell’apparenza e, dunque, nel vizio di violazione di legge.

E’ noto, infatti, che, in tema di riesame delle misure cautelari reali, nella nozion “violazione di legge” per cui soltanto può essere proposto ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 325, comma 1, cod. proc. pen., rientrano la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente, in quanto correlate all’inosservanza di precise norme processuali, ma non l’illogicità manifesta, la quale può denunciarsi nel giudizio di legittimità soltanto tramite lo specifico e autonomo motivo di ricorso di cui lett. e) dell’art. 606 stesso codice (cfr. Sez. U, n. 5876 del 28/1/2004, COGNOME, R 226710).
La novazione al centro della contestazione cautelare ha visto: l’estinzione di una part del debito della RAGIONE_SOCIALE nei confronti della società fallita RAGIONE_SOCIALE; sostituzione dell’obbligazione originaria (rimborso del debito derivante da cashpooling) con una nuova obbligazione avente ad oggetto il pagamento del prezzo di cessione delle attrezzature e del magazzino della fallita; il trasferimento dei beni ad altra società RAGIONE_SOCIALE, vale a dire proprio la RAGIONE_SOCIALE, società cashpooler.

Secondo il Tribunale del Riesame, in base a tale accordo, il rimborso di oltre 29 milion di euro (oggetto del contratto di cashpooling) è avvenuto, per la quota di 6.758.818 euro, mediante novazione del rapporto di credito/debito, considerato depauperativo perché, in linea generale, accrescitivo delle disponibilità economiche del RAGIONE_SOCIALE.

Tuttavia, tale affermazione riposa su argomenti apodittici ed apparenti, quasi inesplorat dal punto di vista motivazionale, quanto alla riferibilità del profitto e dell’accresci

patrimoniale vantaggioso alla ricorrente RAGIONE_SOCIALE, che non è parte del contratto dal punto di vista formale; argomenti affidati soltanto al dato suggestivo, ma no determinante e anzi superficiale, che l’accordo novativo conteneva, al par. 4.2., l seguente clausola: “l’acquirente dell’attrezzatura e dell’inventario sarà designato d venditori (RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE) tra una delle società del RAGIONE_SOCIALE“.

Ebbene, a prescindere dalla considerazione difensiva circa l’inesatto riferimento di tal clausola all’accordo novativo, quando invece essa si ritrova soltanto nel contratto vendita delle quote (circostanza che pure potrà essere indagata nel giudizio di rinvio), l previsione di un diritto di designazione dell’acquirente dei beni strumentali della falli capo alle due società detentrici delle quote sociali, sino alla loro cessione, rite fortemente indiziante della natura delittuosa dell’operazione di novazione e della sua ascrivibilità al reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, non è affatto autoeviden della configurabilità di un vantaggio accrescitivo della ricorrente derivante da t operazione.
Inoltre, tale vantaggio per la ricorrente è stato solo genericamente descritto dai giud in sede di riesame cautelare.

Infine, la motivazione del provvedimento impugnato mostra di non credere fino in fondo alla propria ricostruzione se, a pag. 42, chiude il passaggio argomentativo sulla seconda condotta di bancarotta fraudolenta contestata (“da novazione”) ammettendo che la difesa possa aver ragione a ritenere che la ricorrente non abbia conseguito alcun profitto da tale reato; e tuttavia rigetta il riesame sul presupposto che essa non avrebbe dirit comunque alla restituzione di alcunchè, atteso che le somme di denaro concretamente apprese in sede di esecuzione ammontano ad un totale di circa 830.000 euro, inferiore all’importo di euro 1.327.794,10 corrispondente al controvalore delle quote social cedute.
Il provvedimento cautelare, pertanto, per tale parte, si rivela contraddittori inadeguatamente motivato, poiché, adeguandosi alla giurisprudenza di legittimità che l’ordinanza impugnata mostra di conoscere chiaramente (tra tutte, cfr. Sez. U, n. 42415 del 27/5/2021, C., Rv. 282037 e Sez. U, n. 31617 del 21/6/2015, COGNOME), è necessario prendere posizione chiaramente sul se sussista o meno un profitto da reato in capo alla ricorrente – inteso come vantaggio patrimoniale accrescitivo puntuale e concreto e non futuro, indiretto e solo ipotetico – con riguardo alla condotta distrattiva che si ipotiz derivata dalla novazione contestata, senza che si possa eludere l’obbligo motivazionale attraverso escamotage pragmatici, privi di valore giuridico.
Sotto tale ultimo profilo di contraddittorietà, la motivazione è tale da poter ess equiparata ad una vera e propria mancanza di argomenti.

13 GLYPH

In conclusione, l’ordinanza impugnata deve essere annullata limitatamente al sequestro preventivo della somma di euro 6.758.818.000 con rinvio al Tribunale del Riesame di Potenza per nuovo esame.

Nel resto, il ricorso deve essere rigettato.

P. Q. M.

Annulla l’ordinanza impugnata limitatamente al sequestro preventivo della somma di euro 6.758.818.000 con rinvio al Tribunale del Riesame di Potenza per nuovo esame. Rigetta nel resto il ricorso.

Così deciso il 12 giugno 2024.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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