Sentenza di Cassazione Penale Sez. 1 Num. 10585 Anno 2023
Penale Sent. Sez. 1 Num. 10585 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data Udienza: 20/12/2022
SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
RAGIONE_SOCIALE
nel procedimento promosso da:
COGNOME NOME nato a POLISTENA il DATA_NASCITA
e dal predetto COGNOME
avverso l’ordinanza del 14/12/2021 del TRIB. SORVEGLIANZA di BOLOGNA udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME;
lette le conclusioni del PG NOME COGNOME che ha chiesto dichiararsi l’inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza in data 14 aprile 2021 il Magistrato di sorveglianza di Reggio Emilia ha accolto il reclamo proposto ai sensi degli artt. 35-bis e 69, comma 6, lett. b) della legge 26 luglio 1975, n. 354 (d’ora in avanti Ord. pen.), da NOME COGNOME, detenuto sottoposto al regime di cui all’art. 41-bis Ord. pen. disponendo che la Direzione della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di Parma (ove il predetto si trova detenuto) consenta all’interessato la permanenza in spazi aperti per due ore
giornaliere, senza che sia computata, l’ora di socialità in locali interni a ciò dedicati (saletta) da trascorrere unitamente agli altri detenuti ai quali era stato concesso di fruire di tale ora.
Il provvedimento è stato giustificato, in sintesi, con l’affermazione che la permanenza all’aria aperta prevista dall’art. 41-bis, comma 2-quater, lett. f), Ord. pen. non può essere intesa come mera permanenza al di fuori della cella e che, rispondendo la cosiddetta «socialità» ad interessi diversi da quelli della tutela della salute e del benessere psicofisico, l’ora dedicata alla fruizione della saletta o della palestra non può che essere ulteriore rispetto alle due ore di permanenza all’aria aperta.
1.1. Con l’ordinanza indicata nel preambolo il Tribunale di Sorveglianza di Bologna ha rigettato il reclamo proposto dall’Amministrazione penitenziaria avverso il descritto provvedimento.
A sostegno della decisione, il Tribunale richiama la giurisprudenza di legittimità secondo cui la locuzione «permanenza all’aperto» (volta a tutelare la salute) contenuta nell’art. 41-bis, comma 2-quater, lett. f), Ord. pen. non equivale a quella di socialità (funzionale al soddisfacimento delle esigenze culturali e relazionali) e che la limitazione del massimo di due ore al giorno riguarda la permanenza del detenuto all’aria aperta e non quella fuori dalla cella per le attività trattamentali.
Evidenzia, in particolare, che tali principi sono rimasti validi anche dopo la riformulazione normativa del testo dell’art. 10 Ord. pen. stato affermato che con la previsione del limite di due ore di permanenza all’aperto, il legislatore ha inteso escludere un tempo superiore di permanenza del detenuto sottoposto al regime speciale in spazi aperti a causa della sua maggiore pericolosità, assicurandogli, comunque, un tempo di permanenza all’aria aperta idoneo ed adeguato rispetto alla tutela del diritto rispetto al quale la permanenza all’aperto è preordinata.
Avverso il provvedimento ha proposto ricorso per cassazione il Ministero della Giustizia per mezzo dell’Avvocatura distrettuale dello Stato articolando un motivo con il quale ha dedotto erronea interpretazione degli artt. 1, 13, 15 e 41bis, comma 2-quater, lett. f), Ord. pen., nonché di ogni altra norma del medesimo ordinamento penitenziario avente ad oggetto il trattamento dei detenuti.
Sostiene l’amministrazione ricorrente che dalla disciplina in materia di permanenza all’aria aperta e partecipazione alle attività di socialità, può evincersi una regolamentazione composita per lo svolgimento delle attività trattamentali con la possibilità di svolgere attività ricreative, sportive, culturali e di istruzio che non presuppongono la necessaria compresenza di più detenuti, né la
permanenza all’interno della saletta, tanto più in considerazione della nozione ampia di trattamento detentivo accolta dall’ordinamento penitenziario.
Si evince altresì che le attività indicate possono anche essere svolte presso aree destinate ai passeggi; ne consegue un’accezione unitaria di tutte le attività espletabili al di fuori delle celle detentive con il limite massimo di due ore.
In sostanza, secondo l’impostazione del ricorrente, ogni attività da svolgersi fuori dalle celle in compagnia degli altri componenti del gruppo di socialità non potrebbe mai superare il limite massimo delle due ore giornaliere.
E’ stato, altresì, ripercorso lo snodo motivazionale che ha portato la giurisprudenza della Corte di legittimità a sostenere la tesi secondo cui, sulla base del combinato disposto degli artt. 41 -bis, comma 2- quater, lett. f), 10 e 14quater, comma quarto, Ord. pen., occorre distinguere tra le attività all’aria aperta destinate a tutelare l’interesse psicofisico del detenuto e quelle suscettibili di essere svolte nelle salette, funzionali a perseguire un interesse riabilitativo.
Tale orientamento non sarebbe condivisibile alla luce del richiamo letterale compiuto dall’art. 41-bis, comma 2 -quater, lett. f), Ord. pen. all’art. 10 Ord. pen. per cui il riferimento al «limite minimo» di cui alla seconda disposizione (ritenuto invalicabile dalla prima) dovrebbe essere costituito da quello di un anno. Tanto prima delle modifiche introdotte con d.lgs. 2 ottobre 2018, n. 123.
In ogni caso, l’interpretazione propugnata non determinerebbe il superamento del limite invalicabile della singola ora, né una lesione dei diritti minimal riconosciuti ai detenuti, in quanto l’art. 41 -bis, comma 2-quater, lett. f), Ord. pen., «al pari di quanto previsto dall’art. 14-quater, comma 4, ribadisce la vera e propria indisponibilità della singola ora d’aria, ammette che, di norma, la permanenza all’aria possa protrarsi per due ore al giorno anche per i detenuti sottoposti al trattamento differenziato e si limita semplicemente ad accordare agli istituti di pena una maggiore discrezionalità nella effettiva concessione delle due ore, anziché di una».
Ad ogni buon conto, nella prospettiva del ricorrente, il quadro normativo sarebbe stato del tutto modificato per effetto dell’art. 11, comma 1, lett. c), d.lgs. 2 ottobre 2018, n. 123 che ha apportato modifiche all’art. 10 Ord. pen. prevedendo che ai detenuti comuni che non prestano lavoro all’aperto è 2 consentito permanere all’aria aperta per un tempo non inferiore alle quattro ore al giorno, mentre in presenza di giustificati motivi, la permanenza all’aperto può essere ridotta fino a due ore al giorno con provvedimento del direttore dell’istituto.
La novella non è intervenuta sul testo dell’art. 41-bis Ord. pen. che continua a prevedere il limite massimo di due ore all’aria aperta, «fermo restando il limite minimo di cui al primo comma dell’articolo 10». Da tale combinato disposto, secondo la lettura del ricorrente, emergerebbe come il d.lgs. n. 123 del 2018 abbia
tacitamente abrogato il riferimento al primo comma dell’art. 10 contenuto nell’art. 41-bis Ord. pen. atteso che il primo comma 10 stabilisce il periodo ordinario di quattro ore, mentre il limite minimo invalicabile di due ore è oggi previsto dal secondo comma dell’art. 10. Il richiamo al primo comma è del tutto incompatibile con la previsione dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lett. f), Ord. pen., stante l’incompatibilità evidente dei diversi limiti orari previsti nelle due norme. Essendo venuta meno la norma oggetto di rinvio quest’ultimo dovrebbe ritenersi tacitamente abrogato.
Secondo tale interpretazione, il limite invalicabile sarebbe costituito dalla singola ora di permanenza all’aria, per come desumibile anche dall’art. 16 d.P.R. 30 giugno 2000, n. 230 e sarebbe coerente con i principi di cui alla delega legislativa di cui alla legge 23 giugno 2017, n. 103 che ha inteso escludere dalle prospettive di riforma il regime detentivo speciale di cui all’art. 41-bis Ord. pen. La lettura proposta si collocherebbe, altresì, su un piano di coerenza con il contenuto della Circolare D.A.P. del 2 ottobre 2017, dovendosi ritenere legittima la scelta dell’Amministrazione di ridurre ad un’ora la permanenza all’aria anche mancando «giustificati motivi», nulla ostando affinché, per disposizione di regolamento, sia previsto che l’ora residua (c.d. socialità) venga impegnata in attività trattamentali da svolgersi fuori dalla cella «in tal modo rispettando il limite complessivo delle due ore da spendersi al di fuori della cella ed in compagnia del gruppo di socialità» ai sensi dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lett. f), Ord. pen., potendo le predette disposizioni regolamentari assegnare ai detenuti la facoltà di scegliere come trascorrere la seconda ora al di fuori della cella aggiungendo una ulteriore ora di passeggio in luogo dell’ora di socialità, in ragione del fatto che molte attività trattamentali possono essere svolte anche nei luoghi ove si fruisce della permanenza all’aria.
Avverso l’ordinanza ha proposto ricorso anche COGNOME dolendosi della mancata estensione a quattro ore del periodo da trascorrere fuori della cella.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso proposto da NOME COGNOME è inammissibile perché proposto personalmente dall’interessato, mentre avrebbe dovuto essere sottoscritto da difensore iscritto nell’albo speciale della Corte di cassazione (artt. 571, comma 1, e 613, comma 1, cod. proc. pen., come modificati dalla legge n. 103 del 2017; Sez. U, n. 8914 del 21/12/2017, dep. 2018, Aiello, Rv. 272010-01).
1.1. Alla declaratoria di inammissibilità segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende.
Il ricorso del Ministero della Giustizia è infondato per le ragioni già esposte da questa Sezione della Corte di cassazione da ultimo nella sentenza n. 47112 del 2022 ed in precedenza nelle sentenze Sez. 1, n. 3605 del 01/12/2021, dep. 2022, si, n.nn., nn. 3606 (COGNOME) e 3607 (COGNOME) tutte pronunciate alla medesima udienza, Sez. 1, n. 20164 del 28/02/2022, COGNOME, n.m., Sez. 1, n. 38400 del 6/05/2022, COGNOME, n.m., le cui conclusioni e motivazioni, integralmente condivise, vanno ripercorse anche in questa sede.
Il descritto assetto normativo è stato oggetto di modifiche per effetto dell’art. 11, comma 1, lett. c), d.lgs. 2 ottobre 2018, n. 123 che ha riformulato l’art. 10 Ord. pen. il cu primo comma prevede ora che «ai soggetti che non prestano lavoro all’aperto è consentito di permanere all’aria aperta per un tempo non inferiore alle quattro ore al giorno», mentre al secondo comma stabilisce che «per giustificati motivi la permanenza all’aperto può essere ridotta fino a due ore al giorno con provvedimento del direttore dell’istituto».
I limiti della fruizione del diritto alla permanenza dei detenuti all’aria aperta sono stati delineati, originariamente, dall’art. 10 Ord. pen. e dall’art. 16 d.P.R. n. 230 del 2000. In particolare, la prima norma conteneva, nella originaria formulazione, la previsione che «ai soggetti che non prestano lavoro all’aperto è consentito di permanere almeno per due ore al giorno all’aria aperta. Tale periodo di tempo può essere ridotto a non meno di un’ora al giorno per motivi eccezionali». Nella seconda disposizione è contenuta la precisazione che la permanenza all’aperto «deve essere assicurata per periodi adeguati anche attraverso le valutazioni dei servizi sanitario e psicologico» anche perché si tratta di uno «strumento di contenimento degli effetti negativi della privazione della libertà personale», conseguendone l’eccezionalità e la limitazione a brevi periodi della riduzione della permanenza all’aria aperta a non meno di un’ora al giorno. A dimostrazione della essenzialità della fruizione della permanenza all’aperto è stato, inoltre, previsto, che l’eventuale provvedimento di riduzione debba essere motivato e comunicato al provveditore regionale ed al magistrato di sorveglianza nello svolgimento delle sue funzioni di vigilanza sulle condizioni di detenzione e sul rispetto dei diritti di detenuti e internati. Corte di Cassazione – copia non ufficiale
Da un lato, è stato ampliato il periodo di permanenza all’aperto, dall’altro è stata assegnata maggiore discrezionalità nella possibilità di adottare il
provvedimento di riduzione dell’orario essendo la nozione di «giustificati motivi» più ampia di quella alla quale era subordinata nella originaria formulazione dell’art. 10 cit. («motivi eccezionali»). Il limite minimo di due ore giornaliere coincide con quello previsto dall’art. 14-quater Ord. pen. nel caso di detenuti sottoposti a sorveglianza particolare.
Per i detenuti sottoposti a regime differenziato, l’art. 41-bis, comma 2quater, lett. t), Ord. pen. limita «la permanenza all’aperto (…) a una durata non superiore a due ore al giorno fermo restando il limite minimo di cui al primo comma dell’articolo 10».
La Circolare D.A.P. n. 3676/6126 del 2 ottobre 2017 ha ritenuto sovrapponibili il periodo che il detenuto può trascorrere all’aria aperta e quello che può dedicare alla c.d. socialità, affermando la configurabilità del limite massimo di due ore giornaliere che il detenuto può trascorrere fuori dalla cella, indifferentemente (in base all’organizzazione interna o alle scelte dei detenuti) nell’uno o nell’altro ambito.
Tale interpretazione è stata già oggetto di censure da parte della giurisprudenza di questa Sezione.
In particolare, vanno richiamate Sez. 1, n. 17580 del 28/02/2019, RAGIONE_SOCIALE Sassari, Rv. 275333; Sez. 1, n. 44609 del 27/06/2018, C., Rv. 274026; Sez. 1, n. 26669 del 26/02/2019, COGNOME, n.nn. ed altre conformi decise alla stessa udienza, secondo cui «in tema di regime detentivo differenziato di cui all’art. 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, sono illegittime le disposizioni della circolare del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria del 2 ottobre 2017 e dei regolamenti d’istituto che, con riferimento ai detenuti sottoposti a tale regime, limitano ad una sola ora la possibilità di usufruire di spazi all’aria aperta, consentendo lo svolgimento della seconda ora, prevista dalla lett. f) del comma 2-quater dell’art. 41-bis citato, all’interno delle sale destinate alla socialità, sia perché la permanenza all’aperto e la socialità devono essere tenute distinte, in quanto preordinate alle differenti finalità, rispettivamente, di tutelar la salute e di garantire il soddisfacimento delle esigenze culturali e relazionali di detenuti ed internati, sia perché la limitazione da due ad una delle ore di permanenza all’aperto, ai sensi del combinato disposto della menzionata lett. f) e dell’art. 10 della legge n. 354 del 1975, cui essa fa rinvio, non può essere stabilita, in difetto di esigenze di sicurezza inerenti alla custodia in carcere di per se stessa considerata, da atti amministrativi a 5 valenza generale, ma deve conseguire all’adozione di un provvedimento specifico ed individualizzato della direzione dell’istituto, chiamata a render conto dei “motivi eccezionali” che, ai sensi del citato art. 10, giustificano la limitazione stessa».
4.1. La divisata opzione ermeneutica (ribadita, tra le altre, da Sez. 1, n. 23853 del 13/01/2021, COGNOME; Sez. 1, n. 24827 del 20/03/2019, COGNOME; Sez. 1, n. 24826 del 20/03/2019, COGNOME; Sez. 1, n. 24825 del 20/03/2019, COGNOME; Sez. n. 24823 del 20/03/2019, COGNOME, non massimate), fondata sulla differenza sostanziale tra l’interesse del detenuto tutelato dalla previsione della permanenza all’aria ‘ aperta (benessere psicofisico) e quello perseguito attraverso le attività suscettibili di essere svolte nelle salette (scopo risocializzante) è rimasta valida anche dopo le modifiche intervenute con d.lgs. n. 123 del 2018
Il rinvio operato dall’art. 41- bis, comma 2quater, lett. f), Ord. pen. all’art. 10, comma primo, ha natura statica e non dinamica così che esso si rivela insensibile alle eventuali vicende modificative della norma oggetto di rinvio.
Il rinvio è da riferirsi, sostanzialmente, alla norma, non allo specifico comma. In tal senso depone, in primo luogo, la circostanza che il d.lgs. n. 123 del 2018 non è riferito ai detenuti sottoposti al regime differenziato per i quali non è stata conferita alcuna delega legislativa dalla legge 23 giugno 2017, n. 103 che, piuttosto, all’art. 1, comma 85, lett. e), ha inteso escludere il regime detentivo di cui all’art. 41 -bis Ord. pen. dalla riforma. Ciò ha indotto questa Sezione ad affermare, con orientamento al quale va assicurata continuità, che il rinvio operato dall’art. 41-bis, comma 2-quater, lett. f), Ord. peri. all’art. 10, comma primo, ha natura «statica e recettizia» e che «la disposizione oggetto del rinvio, costituita dal primo comma del citato articolo, sia stata incorporata in quella rinviante, rendendo le vicende abrogative che hanno interessato la disposizione oggetto di rinvio irrilevanti rispetto al contenuto della disposizione incorporante».
A ciò si aggiunga l’ulteriore ratio della opzione interpretativa alla quale si presta adesione.
Qualora si optasse, infatti, per l’interpretazione secondo cui il rinvio sarebbe stato oggetto di abrogazione tacita, verrebbe lasciata alla discrezionalità dell’Amministrazione la determinazione del tempo di fruizione di un diritto fondamentale (l’aria) per la salute del detenuto; diritto che potrebbe addirittura essere azzerato.
Per contro, la soluzione interpretativa prescelta conserva il limite minimo di due ore giornaliere per la permanenza all’aperto equiparando la disciplina prevista per i detenuti sottoposti al regime differenziato a quella per i detenuti sottoposti al regime della sorveglianza particolare (art. 14-quater, Ord. pen.) omologando, tra le due categorie di detenuti, lo standard minimo irrinunciabile, «oltre il quale è possibile configurare un trattamento inumano e degradante», anche alla luce di quanto affermato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 351 del 1996. Per effetto del descritto rinvio, deve ritenersi consentita anche la riduzione delle due ore di permanenza all’aria aperta per «motivi eccezionali».
Da quanto esposto discende il rigetto del ricorso.
Non può seguire la condanna del Ministero della Giustizia al pagamento delle spese processuale tenuto conto di Sez. U, n. 3775 del 21/12/2017, dep. 2018, Tuttolomondo, Rv. 271650).
P.Q.M.
Rigetta il ricorso del Ministero della giustizia. Dichiara inammissibile il ricorso di COGNOME NOME e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende.
Così deciso, in Roma 20 dicembre 2022.