Pena illegale e patteggiamento: la Cassazione chiarisce

Un imputato, a seguito di patteggiamento, ottiene la sostituzione della pena detentiva con l’espulsione. Propone ricorso in Cassazione sostenendo l’illegalità della sanzione per mancanza di un documento di espatrio valido. La Suprema Corte dichiara il ricorso inammissibile, chiarendo la fondamentale distinzione tra ‘pena illegale’ (non prevista dall’ordinamento) e ‘pena illegittima’ (prevista ma applicata erroneamente). Solo la prima è impugnabile in Cassazione dopo un patteggiamento, rendendo la nozione di pena illegale un concetto molto specifico.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 1 febbraio 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Pena Illegale e Patteggiamento: La Cassazione Traccia il Confine

La recente sentenza della Corte di Cassazione n. 18887 del 2024 offre un chiarimento cruciale su un tema tecnico ma dalle importanti conseguenze pratiche: la definizione di pena illegale e la sua distinzione dalla pena ‘illegittima’, specialmente nel contesto del patteggiamento. Questa pronuncia stabilisce quando è possibile impugnare una sentenza di patteggiamento, limitando il ricorso ai soli casi in cui la sanzione applicata sia estranea all’ordinamento giuridico, e non quando sia semplicemente il frutto di un’errata applicazione.

I Fatti del Caso

La vicenda trae origine da una sentenza di patteggiamento emessa dal GIP del Tribunale di Torino. Un cittadino straniero, imputato per un reato legato agli stupefacenti, si accordava con la pubblica accusa per una pena di un anno e otto mesi di reclusione e 2.000 euro di multa. Su richiesta delle parti, il giudice sostituiva la pena detentiva con la sanzione dell’espulsione dal territorio dello Stato, come previsto dalla legge sull’immigrazione.

Il Ricorso in Cassazione: Il Motivo di Doglianza

Il difensore dell’imputato ha proposto ricorso per cassazione, sostenendo che la sanzione sostitutiva dell’espulsione fosse illegale. Il motivo? L’imputato non era in possesso di un passaporto o di un altro documento valido per l’espatrio, un requisito che la legge considera ostativo all’applicazione dell’espulsione come sanzione sostitutiva. Secondo la difesa, l’applicazione di una sanzione in assenza di un suo presupposto fondamentale la rendeva una pena illegale, e come tale, impugnabile anche a seguito di patteggiamento ai sensi dell’art. 448, comma 2-bis, del codice di procedura penale.

La Nozione di Pena Illegale secondo la Cassazione

Il cuore della decisione della Suprema Corte risiede nella rigorosa distinzione tra ‘pena illegale’ e ‘pena illegittima’. Richiamando diversi precedenti delle Sezioni Unite, i giudici hanno ribadito che la categoria della pena illegale, l’unica che consente l’accesso al ricorso dopo un patteggiamento, è circoscritta a ipotesi ben definite.

Una pena è considerata illegale ab origine solo quando:
1. Non corrisponde, per specie (es. arresto invece di reclusione) o per genere, a quella astrattamente prevista dalla norma incriminatrice.
2. Non rispetta, per quantità, i limiti edittali minimi o massimi stabiliti dalla legge.

Al contrario, una pena è meramente illegittima quando, pur essendo prevista dall’ordinamento, viene applicata in seguito a un errore del giudice nella valutazione di un presupposto applicativo. In questo caso, il giudice commette un errore nel suo potere discrezionale, ma non infligge una sanzione estranea al sistema sanzionatorio.

Le Motivazioni della Decisione

Applicando questi principi al caso di specie, la Cassazione ha stabilito che l’espulsione come sanzione sostitutiva è una misura prevista e disciplinata dalla legge. L’errore del giudice di merito non è stato quello di applicare una pena inesistente, ma quello di non aver correttamente verificato la sussistenza di un presupposto applicativo (il possesso di un documento di espatrio).

Questo errore, secondo la Corte, non trasforma la pena in ‘illegale’, ma la rende ‘illegittima’. Si tratta di un’errata applicazione della legge che, nel contesto del patteggiamento, non può essere fatta valere tramite ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 448, comma 2-bis c.p.p. Di conseguenza, il ricorso è stato dichiarato inammissibile, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della Cassa delle ammende.

Le Conclusioni

Questa sentenza consolida un orientamento restrittivo sull’impugnabilità delle sentenze di patteggiamento. La distinzione tra pena illegale e illegittima è fondamentale: mentre la prima rappresenta una violazione dei confini della potestà punitiva dello Stato, la seconda si configura come un errore nell’esercizio di tale potere. Per gli operatori del diritto, ciò significa che l’accordo di patteggiamento cristallizza la pena, e solo vizi di natura eccezionale, che la rendano totalmente estranea all’ordinamento, possono essere contestati in sede di legittimità. Un errore nella valutazione dei presupposti, seppur rilevante, non è sufficiente a superare lo sbarramento processuale.

È possibile impugnare una sentenza di patteggiamento se la pena applicata è errata?
Sì, ma solo se la pena è ‘illegale’, cioè non prevista dall’ordinamento per tipo o quantità, o al di fuori dei limiti edittali. Non è possibile se la pena è solo ‘illegittima’, ovvero prevista dalla legge ma applicata per un errore di valutazione del giudice sui presupposti.

Qual è la differenza tra pena ‘illegale’ e pena ‘illegittima’ secondo la Cassazione?
Una pena è ‘illegale’ quando non è contemplata dalla legge per quel reato (per genere, specie o quantità). È ‘illegittima’ quando, pur essendo una sanzione prevista, viene applicata in modo scorretto a causa di un’errata valutazione dei suoi presupposti applicativi.

L’applicazione della sanzione sostitutiva dell’espulsione a uno straniero senza passaporto costituisce una pena illegale?
No. Secondo questa sentenza, si tratta di una pena ‘illegittima’, non ‘illegale’. La sanzione dell’espulsione esiste nell’ordinamento; l’errore del giudice nel non verificare il presupposto del documento di espatrio rende l’applicazione illegittima, ma non la pena in sé illegale e quindi non è un motivo valido per ricorrere in Cassazione dopo un patteggiamento.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 3 Num. 18887 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 3 Num. 18887 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 27/02/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

MALIK FAI CODICE_FISCALEUCODICE_FISCALE NUMERO_DOCUMENTO nato il DATA_NASCITA

avverso la sentenza del 21/07/2023 del GIP TRIBUNALE di TORINO

udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME; lette le conclusioni del PG NOME COGNOME

Il PG chiede l’accoglimento del ricorso e l’annullamento con rinvio dell’impugnato provvedimento.

RITENUTO IN FATTO

Con la sentenza del 21 luglio 2023 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Torino ha applicato a NOME COGNOME, per il reato ex art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, concesse le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla contestata recidiva, la pena di un anno ed otto mesi di reclusione e la multa di euro 2.000, sostituita, ai sensi dell’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 286 del 1998, con l’espulsione dal territorio dello Stato.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell’imputato deducendo, con un unico motivo, l’illegalità della sanzione sostitutiva dell’espulsione, applicata su richiesta dalle parti, poiché si sarebbe in presenza della causa ostativa ex artt. 13, comma 4-bis, e 14 d.lgs. n. 286 del 1998, non avendo l’imputato la disponibilità di un documento valido per l’espatrio; tale circostanza risulterebbe dagli atti delle indagini preliminari.

In punto di diritto, si richiama la Sez. 6, n. 15881 del 16/03/2022, NOME, Rv. 283148 – 01, di cui si riporta la motivazione nel ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è inammissibile ai sensi dell’art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen.

1.1. Il ricorrente ha richiamato il principio espresso da Sez. 6, n. 15881 del 16/03/2022, NOME COGNOME, Rv. 283148 – 01, secondo cui è ricorribile per cassazione, ai sensi dell’art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., la sentenza di patteggiamento che, sull’accordo delle parti, abbia applicato la sanzione sostitutiva dell’espulsione dello straniero dal territorio dello Stato nei confronti di soggetto privo di passaporto o di altro atto equipollente valido per l’espatrio, in quanto sanzione non consentita dall’ordinamento e quindi illegale.
1.2. Tale tesi, però, non coincide con la definizione di pena illegale data dalle Sezioni Unite, da ultimo con la sentenza n. 5352 del 28/9/2023, dep. 2024, Hemida.

Secondo le Sezioni Unite «… Nella categoria della pena illegale rientrano ipotesi ontologicamente non omogenee, elaborate secondo prospettive e a fini profondamente diversi: si parla di illegalità originaria in caso di applicazione di una sanzione diversa da quella prevista dall’ordinamento; di illegalità conseguente ad abolitio criminis, a sopravvenienza di una lex mitior, a declaratoria di incostituzionalità di una norma incidente nel trattamento sanzionatorio…».

Secondo le Sezioni Unite «… è pena illegale ab origine quella che non corrisponde, per specie ovvero per quantità, sia in difetto sia in eccesso, a quella astrattamente prevista per la fattispecie incriminatrice …».

La pena illegale sopravvenuta si ha «… quando la pena sia stata determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione basato su una norma successivamente dichiarata illegittima, con conseguente reviviscenza, o comunque con conseguente applicabilità, di una cornice edittale più favorevole (Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264205-01, cit.) …».

Con la sentenza Hemida si è ribadito che «… la categoria della pena illegale “senza investire i modi del concreto esercizio del potere discrezionale assegnato al giudice di merito (e, pertanto, senza coinvolgere i profili di erronea applicazione dei criteri commisurativi), ha riguardo ai confini che segnano, nel quadro della legalità costituzionale, il fondamento della potestà punitiva, imponendo, rispetto al risultato di tutela dei diritti fondamentali, una coerente lettura del sistema processuale” (così Sez. U., n. 38809 del 31/03/2022, Miraglia, Rv. 283689 – 01)».
Di conseguenza, è illegale «solo la pena che non sia prevista, nel genere, nella specie o nella quantità, dall’ordinamento» (così Sez. U, n. 47182 del 31/3/2022, COGNOME, Rv. 283818- 01).

Cfr. anche Sez. U., n. 877 del 14/7/2022, dep. 2023, Sacchettino, Rv. 28388601, cit., secondo cui «pena illegale è … quella che si colloca al di fuori del sistema sanzionatorio come delineato dal codice penale, perché diversa per genere, per specie o per quantità da quella positivamente prevista».

Le Sezioni Unite, con la sentenza Miraglia, hanno chiarito che la nozione di pena illegale non può estendersi «sino al punto da includere profili incidenti sul regime applicativo della sanzione, a meno che ciò non comporti la determinazione di una pena estranea all’ordinamento per specie, genere o quantità», in quanto la pena può essere considerata illegale non quando consegua a una mera erronea determinazione del trattamento sanzionatorio, alla quale l’ordinamento reagisce approntando i rimedi processuali delle impugnazioni, ma solo quando non sia prevista dall’ordinamento, ovvero sia superiore o inferiore ai limiti edittali previst dalla legge o sia più grave per genere e specie di quella individuata dal legislatore. Sez. U, COGNOME, nel ribadire la nozione anzidetta di pena illegale, hanno argomentato che è solamente la violazione delle cornici edittali – che sono la manifestazione e il frutto del potere legale di determinazione della pena – a integrare la pena illegale, e che «ogni altra violazione delle regole che occorre applicare per la definizione della pena da infliggere integra un errato esercizio del potere commisurativo e dà luogo a una pena che è illegittima», ma non illegale.
1.3. Ne consegue che l’applicazione della sanzione sostitutiva dell’espulsione, in assenza del documento valido per l’espatrio, non è illegale perché il giudice di

merito non ha inflitto una pena che non sia prevista, nel genere, nella specie o nella quantità, dall’ordinamento, ma ha errato nel valutare un presupposto applicativo della sanzione, sicché la pena è illegittima, non illegale, con la conseguenza che non può essere proposto ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen.

Pertanto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen. si condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e della somma di euro 3.000,00, determinata in via equitativa, in favore della Cassa delle mmende, tenuto conto della sentenza della Corte costituzionale del 13 giugno 2000, n. 186, e considerato che non vi è ragione di ritenere che il ricorso sia stato presentato senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende.

Così deciso il 27/02/2024.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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