Pena illegale: Cassazione su pene sostitutive e reato

La Corte di Cassazione ha annullato una sentenza di patteggiamento che applicava una pena sostitutiva (lavori di pubblica utilità) solo all’aumento di pena per un reato in continuazione, e non all’intera sanzione. La Suprema Corte ha stabilito che, a seguito della Riforma Cartabia, tale applicazione ‘frazionata’ è vietata, configurando una pena illegale, soprattutto quando la pena base era già in esecuzione con una misura alternativa incompatibile (affidamento in prova).

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 13 febbraio 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Pena illegale: no a pene sostitutive parziali nel reato continuato

La Corte di Cassazione, con una recente sentenza, ha affrontato un’importante questione relativa all’applicazione delle pene sostitutive nel contesto del reato continuato, stabilendo un principio fondamentale che rafforza il concetto di pena illegale. La decisione chiarisce che, dopo la Riforma Cartabia, non è più possibile ‘frazionare’ la pena, applicando una sanzione sostitutiva solo all’aumento di pena per il reato meno grave, ma è necessario valutarla sull’intera sanzione finale.

I Fatti del Caso

Il caso trae origine da una sentenza di patteggiamento del Tribunale di Bergamo. L’imputato aveva concordato una pena per la falsificazione di una patente di guida. Questo delitto era stato riconosciuto in continuazione con un reato più grave (possesso di documenti di identificazione falsi), per il quale era già stata emessa una sentenza definitiva di un anno e quattro mesi di reclusione. La nuova pena concordata consisteva in un aumento di un solo mese, portando il totale a un anno e cinque mesi.

La particolarità della richiesta era la conversione del solo mese di aumento in 60 ore di lavori di pubblica utilità, una delle pene sostitutive previste dall’ordinamento. Il G.u.p. aveva accolto la richiesta, nonostante la pena per il reato più grave fosse già in esecuzione tramite una misura alternativa alla detenzione, l’affidamento in prova ai servizi sociali.

La Decisione della Corte di Cassazione

L’imputato ha proposto ricorso in Cassazione, sostenendo l’illegalità della pena così determinata. La Suprema Corte ha accolto il ricorso, annullando la sentenza impugnata senza rinvio e disponendo la trasmissione degli atti al Tribunale di Bergamo per un nuovo giudizio.

Secondo i giudici di legittimità, la pena applicata era effettivamente illegale per due motivi principali: l’impossibilità di un’applicazione frazionata delle pene sostitutive e l’incompatibilità tra queste e le misure alternative alla detenzione già in corso.

Le Motivazioni: il divieto di applicazione frazionata dopo la Riforma Cartabia

Il cuore della motivazione risiede nell’interpretazione del nuovo art. 53 del d.lgs. n. 689/1981, come modificato dalla Riforma Cartabia. La norma precedente consentiva, in alcuni casi, di sostituire la pena solo per alcuni dei reati uniti dal vincolo della continuazione. La nuova formulazione, invece, ha eliminato questa possibilità.

Oggi, per stabilire se si possa applicare una pena sostitutiva, il giudice deve considerare la pena complessiva, risultante dall’aumento per la continuazione. La ratio della riforma è incentivare il ricorso a queste misure, ma la valutazione di ammissibilità deve riguardare l’intera pena che il condannato deve scontare. È quindi vietato ‘spezzare’ la pena, convertendo solo l’aumento e lasciando inalterata la pena base, specialmente se questa è di natura diversa (detentiva).

L’incompatibilità tra pene sostitutive e misure alternative in esecuzione

Un ulteriore e decisivo profilo di illegalità è stato individuato nell’incompatibilità tra la pena sostitutiva richiesta (lavori di pubblica utilità) e la misura alternativa già in esecuzione per il reato principale (affidamento in prova).

La Corte ha evidenziato come la Riforma Cartabia abbia introdotto una netta distinzione e una ‘radicale incompatibilità’ tra le pene sostitutive (applicate dal giudice della cognizione) e le misure alternative alla detenzione (applicate dal magistrato di sorveglianza in fase esecutiva). Consentire la coesistenza di due regimi sanzionatori così eterogenei – uno già in corso e l’altro applicato solo su un frammento della pena totale – creerebbe una situazione giuridicamente insostenibile e non prevista dal legislatore. L’applicazione di una pena sostitutiva presuppone una valutazione unitaria che, nel caso di specie, non poteva essere effettuata poiché la pena principale era già in fase di esecuzione con modalità diverse.

Le Conclusioni

La sentenza rappresenta un’importante guida per l’applicazione delle pene sostitutive in casi complessi di reato continuato con sentenze già definitive. La Corte di Cassazione ha stabilito che la pena deve essere considerata nella sua interezza: non è possibile procedere a sostituzioni parziali o ‘frazionate’. Una pena così strutturata è da considerarsi una pena illegale e, come tale, deve essere annullata. Questa decisione rafforza la coerenza del sistema sanzionatorio post-Riforma Cartabia, evitando applicazioni frammentarie e garantendo che la valutazione sulla meritevolezza delle pene sostitutive sia onnicomprensiva e unitaria.

Cosa si intende per ‘pena illegale’ in una sentenza di patteggiamento?
Si definisce ‘pena illegale’ una sanzione che non è prevista dall’ordinamento giuridico per specie (es. pena detentiva invece che pecuniaria) o per quantità (superiore al massimo o inferiore al minimo edittale), oppure applicata in violazione di norme imperative. È uno dei pochi motivi per cui una sentenza di patteggiamento può essere impugnata in Cassazione.

Dopo la Riforma Cartabia, è possibile convertire in pena sostitutiva solo una parte della pena totale in caso di reato continuato?
No. La sentenza chiarisce che, secondo la nuova formulazione dell’art. 53 del d.lgs. 689/1981, la valutazione sull’ammissibilità delle pene sostitutive deve essere fatta sull’intera pena finale, comprensiva dell’aumento per la continuazione. Non è più consentita un’applicazione ‘frazionata’ della sostituzione solo su una parte della pena.

È possibile applicare una pena sostitutiva (come i lavori di pubblica utilità) se la pena per il reato più grave è già in esecuzione con una misura alternativa (come l’affidamento in prova)?
No. La Corte ha stabilito che esiste una ‘radicale incompatibilità’ tra le pene sostitutive, decise dal giudice del processo, e le misure alternative alla detenzione, gestite dalla magistratura di sorveglianza. La coesistenza di questi due regimi sanzionatori per lo stesso soggetto e nell’ambito dello stesso cumulo di pene è illegittima.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 5 Num. 1796 Anno 2026

Penale Sent. Sez. 5 Num. 1796 Anno 2026

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 02/10/2025

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

NOME (CODICE_FISCALE) nato in BULGARIA il DATA_NASCITA

avverso la sentenza del 28/03/2025 del TRIBUNALE DI BERGAMO Udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME;

lette la requisitoria e le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del AVV_NOTAIO Procuratore generale AVV_NOTAIO, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.

RITENUTO IN FATTO

Il G.u.p. del Tribunale di Bergamo con sentenza del 28 marzo 2025 applicava a NOME, su richiesta delle parti ex t. 444 e ss. cod. proc. pen., la pena finale di anni uno e mesi cinque di reclusione.

L’applicazione di pena concordata riguardava il reato previsto dagli artt. 477 e 482 cod. proc. pen., in ordine alla formazione di una falsa patente di guida bulgara, delitto che veniva ritenuto in continuazione con quello più grave previsto dall’art. 497-bis cod. pen. – relativamente ad una falsa carta di identità – per il quale era già intervenuta sentenza irrevocabile.

La richiesta di pena concordata riguardava, pertanto, l’aumento nella misura di un mese di reclusione della pena già definitiva

Il G.u.p. riteneva sussistente il vincolo della continuazione con il più grave reato oggetto della sentenza – già irrevocabile dal 7 novembre 2019 – del Tribunale di Bergamo, n. 2327 del 15 ottobre 2019, per il quale l’imputato aveva visto

applicata la pena, anche in quel caso concordata, nella misura di anni uno e mesi quattro di reclusione.

Da qui la pena complessiva di anni uno e mesi cinque di reclusione.

Le parti, inoltre, concordemente, chiedevano – limitatamente alla pena applicata in aumento – la conversione della reclusione pari a un mese nella pena dei lavori di pubblica utilità sostitutiva ex art. 20-bis cod. pen. nella misura di 60 ore.

Il G.u.p. applicava la pena come da richiesta, anche in relazione alla conversione, evidenziando come la pena per il reato più grave fosse già in esecuzione nella forma dell’affidamento in prova ai servizi sociali.

Il ricorso per cassazione proposto nell’interesse di COGNOME NOME consta di un unico motivo, enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione, secondo quanto disposto dall’art. 173 disp. att. cod. proc. pen.

Il motivo deduce violazione di legge per illegalità della pena, in quanto la conversione non poteva essere limitata al solo aumento di pena previsto per il reato meno grave in continuazione, dovendo invece essere convertita la pena complessiva, all’esito dell’aumento. In sostanza la pena sostitutiva, limitata al solo aumento, non sarebbe consentita.

Il ricorso è stato trattato senza l’intervento delle parti, ai sensi del rinnovato art. 611 cod. proc. pen., come modificato dal d.lgs. n. 150 del 2022 e successive integrazioni.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

Va premesso che il ricorso avverso la sentenza di patteggiamento è ammesso in relazione alle categorie di vizi indicati dall’art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., come introdotto dalla legge n. 103 del 2017, che ha stabilito che il ricorso avverso la sentenza di patteggiamento è proponibile solo per motivi attinenti all’espressione della volontà dell’imputato, al difetto di correlazione tra la richiesta e la sentenza, all’erronea qualificazione giuridica del fatto e all’illegalit della pena o della misura di sicurezza.
Pertanto, occorre delineare la definizione di pena illegale, tenuto in conto quanto evidenziato dalle Sezioni Unite, n. 40986 del 19/07/2018, P., Rv. 273934 – 01, in ordine all’ambito di doglianza ammesso a fronte della sentenza di

applicazione di pena concordata: dalla natura negoziale dell’accordo sulla pena e dall’individuazione del relativo oggetto (il “risultato finale”) discende una duplice ricaduta sul piano della sindacabilità. Per un verso, la generale irrilevanza degli errori relativi ai vari “passaggi” attraverso i quali si giunge al “risultato finale” per altro verso, la rilevanza di tali errori quando conducano ad una pena illegale. Dunque, quanto al primo profilo non rilevano, se non si traducono in una pena illegale, gli errori relativi ai singoli passaggi interni per la determinazione dell pena concordata (Sez. 6, n. 44907 del 30/10/2013, COGNOME, Rv. 257151; conf., ex multis, Sez. 4, n. 1853 del 17/11/2005, dep. 2006, COGNOME, Rv. 33185 – 01.; Sez. 4, n. 518 del 28/01/2000, COGNOME, Rv. 216881), tra i quali gli errori compiuti nell’iter di determinazione della pena base (Sez. 5, n. 5047 del 21/10/1999, COGNOME, Rv. 214602).
Diversamente, quanto al secondo profilo, le Sez. U P. richiamano casi nei quali la pena è da ritenersi illegale: quelli della pena inferiore al minimo edittale ex art. 23 cod. pen. (Sez. 3, n. 29985 del 03/06/2014, Lan, Rv. 260263; conf., ex plurimis, Sez. 6, n. 4917 del 03/12/2003, dep. 2004, Pianezza, Rv. 229995), dell’applicazione di una pena congiunta per una contravvenzione punita con pena alternativa (Sez. 1, n. 17108 del 18/02/2004, COGNOME, Rv. 228650; Sez. 1, n. 2174 del 14/03/1997, COGNOME, Rv. 207246; Sez. 1, n. 2322 del 22/05/1992, COGNOME, Rv. 191362), dell’erronea applicazione della pena detentiva in luogo di quella pecuniaria (Sez. 5, n. 5018 del 19/10/1999 – dep. 2000, Rezel, Rv. 215673), della mancata applicazione della pena prevista per il reato rientrante nella competenza del giudice di pace (Sez. 5, n. 13589 del 19/02/2015, Rv. 262943).
3. La nozione di pena illegale è stata anche definita da Sez. U, n. 38809 del 31/03/2022, Miraglia, Rv. 283689 – 01, che ha ritenuto che spetti alla Corte di cassazione, in attuazione degli artt. 3, 13, 25 e 27 Cost. il potere, esercitabile anche in presenza di ricorso inammissibile, di rilevare l’illegalità della pena determinata dall’applicazione di sanzione “ab origine” contraria all’assetto normativo vigente perché di specie diversa da quella di legge o irrogata in misura superiore al massimo edittale. Il caso esaminato dalle Sezioni Unite riguardava l’irrogazione della pena detentiva per il reato di cui all’art. 582 cod. pen., in luogo delle sanzioni previste, per i reati di competenza del giudice di pace, dall’art. 52, d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274.
Sez. U Miraglia chiariva che l’illegalità della pena debba essere rilevata d’ufficio non quando consegua «ad una mera erronea applicazione dei criteri di determinazione del trattamento sanzionatorio, alla quale l’ordinamento reagisce approntando i rimedi processuali delle impugnazioni, ma solo quando non sia prevista dall’ordinamento giuridico ovvero sia superiore ai limiti previsti dalla legge

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o sia più grave per genere e specie di quella individuata dal legislatore. In definitiva, è necessario che la nozione di pena illegale venga calibrata sulla sua funzione di rappresentare l’altro polo del giudizio di bilanciamento da operare in relazione alle garanzie sottese al giudicato, ossia quale limite estremo di tutela della libertà personale esposta al rischio di un arbitrio che travalichi i limiti de potere sanzionatorio riconosciuto al giudice. Tale conclusione si impone in quanto «irrogare una sanzione diversa per specie e/o quantità rispetto ai confini edittali impegna il valore costituzionale della legalità della pena di cui all’art. 25 Cost., che resterebbe vulnerato se non si potesse porre rimedio, anche d’ufficio, all’errore del giudice del grado precedente» (Sez. 2, n. 12991 del 19/02/2013, COGNOME, Rv. 255197; così anche Sez. 5, n. 44897 del 30/09/2015, COGNOME Lima, Rv. 265529; Sez. 1, n. 33326 del 14/02/2017, COGNOME, non mass.; Sez. 1, n. 40896 del 28/03/2017, COGNOME, non mass.)».
Le Sezioni unite concludevano nel senso che la pena «che non sia prevista, nel genere, nella specie o nella quantità, dall’ordinamento, è una pena che attesta un abuso del potere discrezionale attribuito al giudice, con l’usurpazione dei poteri esclusivi del legislatore».

Tanto premesso, deve ritenersi fondato il ricorso, in ragione della illegalità della pena applicata a titolo di aumento ex art. 81, comma secondo, cod. pen. nella misura di un mese di reclusione, in quanto poi sostituita dai lavori di pubblica utilità per la durata di 60 ore.

3.1 Come anticipato, nel caso in esame la continuazione è stata ritenuta dal G.u.p. del Tribunale di Bergamo fra il reato ritenuto più grave ex art. 497 – bis cod. pen. di cui alla sentenza del Tribunale di Bergamo del 15 ottobre 2019, irrevocabile il 7 novembre 2019 – e quello oggetto del presente giudizio, per il quale si è operato l’aumento sulla pena già determinata con la sentenza divenuta cosa giudicata.

A riguardo deve richiamarsi quanto affermato da Sez. 5, n. 521 del 10/05/2016, dep. 05/01/2017, Maio, Rv. 268597 – 01, che ha chiarito come nel riconoscere la continuazione fra i reati in giudizio e quelli già oggetto di sentenza irrevocabile di applicazione di pena concordata, il giudice della cognizione non può modificare il trattamento sanzionatorio determinato per i reati già giudicati con il patteggiamento, anche laddove il risultato finale dovesse poi coincidere con quello della sentenza ex art. 444 cod. proc. pen. (in applicazione del principio, la S.C. ha annullato, con rinvio, la sentenza di condanna nella quale il giudice del merito, dopo aver assunto a pena base quella relativa al reato ritenuto più grave con la sentenza di patteggiamento divenuta definitiva, aveva modificato in peius gli aumenti di pena effettuati dal giudice del patteggiamento per i reati satellite di
quel procedimento, procedendo poi agli ulteriori aumenti di pena per i reati al vaglio del decidente).

Tale principio afferma in modo condivisibile l’intangibilità del giudicato nel caso in cui il reato più grave ex art. 81 cod. pen. sia quello oggetto della sentenza di applicazione della pena irrevocabile, pur in assenza di norme specificamente disciplinanti nel processo di cognizione le modalità di determinazione della pena.

Devono intendersi operativi, anche per il caso di specie, principi di carattere generale, quale quello per cui, nel caso di continuazione tra reati, in parte decisi con sentenza definitiva ed in parte sub iudice, la valutazione circa la maggiore gravità delle violazioni deve essere compiuta confrontando tra loro la pena irrogata per i fatti già giudicati con quella irroganda per i reati al vaglio del decidente, attesa la necessità di rispettare le valutazioni in punto di determinazione della pena già coperte da giudicato e, nello stesso tempo, di rapportare grandezze omogenee (Sez. 2, n. 935 del 23/09/2015, dep. 13/01/2016, COGNOME, Rv. 265733 01; Sez. 6, n. 36402 del 04/06/2015, COGNOME, Rv. 264582 – 01).
Tali principi conducono ad affermare l’intangibilità della pena applicata con sentenza passata in giudicato quando abbia ad oggetto il reato più grave posto in continuazione.

Non vi è dubbio che anche la pena del lavoro di pubblica utilità sostitutivo, introdotta dalla riforma Cartabia ex art. 20-bis cod. pen., costituisca in sé una pena autonoma e diversa, anche per qualità, da quella della reclusione nel caso in esame prevista per il reato più grave.

A riguardo, tale diversità delle pene è affermata esplicitamente dalla Relazione illustrativa al d.lgs. n. 150 del 2022, per la quale «uando la pena detentiva ha una breve durata, rieducare e risocializzare il condannato – come impone l’articolo 27 della Costituzione – è obiettivo che può raggiungersi con maggiori probabilità attraverso pene diverse da quella carceraria, che eseguendosi nella comunità delle persone libere escludono o riducono l’effetto desocializzante della detenzione negli istituti di pena, relegando questa al ruolo di extrema ratio. La Costituzione, nel citato articolo 27, parla al terzo comma, al plurale, di “pene” che devono tendere alla rieducazione del condannato. Non menziona il carcere e, comunque, non introduce alcuna equazione tra pena e carcere. La pluralità delle pene, pertanto, è costituzionalmente imposta perché funzionale, oltre che ad altri principi (es., quello di proporzione), al finalismo rieducativo della pena». Aggiunge, poi, la Relazione come «si tratti di vere e proprie pene, per quanto non edittali».
E che già le misure alternative alla detenzione disciplinate dal Titolo I, Capo VI, della legge n. 354 del 1975 siano qualitativamente diverse dalla reclusione e dall’arresto – il che vale ora anche per le pene sostitutive ex art. 20-bis cod. pen.,

per affida l’applicazione immediata al giudice della cognizione – viene affermato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2020, che al par. 4.4.2 rileva come le misure alternative alla detenzione siano “«misure di natura sostanziale che incidono sulla qualità e quantità della pena e che per ciò stesso modificano il grado di privazione della libertà personale imposto al detenuto» (sentenza n. 349 del 1993), finendo anzi per costituire delle vere e proprie “pene” alternative alla detenzione (ordinanza n. 327 del 1989) disposte dal tribunale di sorveglianza, e caratterizzate non solo da una portata limitativa della libertà personale del condannato assai più contenuta, ma anche da un’accentuata vocazione rieducativa, che si esplica in forme del tutto diverse rispetto a quella che pure connota la pena detentiva. Ciò è stato anche di recente ribadito da questa Corte con riferimento sia all’affidamento in prova al servizio sociale per i condannati adulti, definito quale «strumento di espiazione della pena, alternativo rispetto alla detenzione: uno strumento, certo, meno afflittivo rispetto al carcere, ma egualmente connotato in senso sanzionatorio rispetto al reato commesso, tanto che l’esito positivo dell’affidamento in prova estingue la pena detentiva e ogni altro effetto penale (art. 47, comma 12, ordin. penit.)» (sentenza n. 68 del 2019); sia alla detenzione domiciliare, che costituisce anch’essa «”non una misura alternativa alla pena”, ma una pena “alternativa alla detenzione”», caratterizzata da prescrizioni meramente «limitative della libertà, sotto la vigilanza del magistrato di sorveglianza e con l’intervento del servizio sociale» (sentenza n. 99 del 2019, con richiamo alla già citata ordinanza n. 327 del 1989)”.
Preso atto, quindi, della diversità qualitativa della pena sostitutiva dei lavori di pubblica utilità rispetto a quella della reclusione, tale diversità rileva ai fini del illegalità della pena per le ragioni che seguono.

4.1 Nel caso concreto il G.u.p. in sentenza dava atto che la pena della reclusione per il reato più grave risultava già in esecuzione nella forma dell’affidamento in prova ai servizi sociali.

Occorre in primo luogo verificare se sia possibile l’applicazione ‘frazionata’ dalla pena sostitutiva dei lavori di pubblica utilità.

A riguardo, la nuova formulazione dell’art. 53, comma terzo, d.lgs. n. 689 del 24 novembre 1981 – a seguito delle modifiche apportate dall’art. 71, comma 1, lett. a), d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150 – prevede che «i fini della determinazione dei limiti di pena detentiva entro i quali possono essere applicate pene sostitutive, si tiene conto della pena aumentata ai sensi dell’articolo 81 del codice penale».

Tale disciplina è stata introdotta in sostituzione di quella precedente che recitava: «Nei casi previsti dall’articolo 81 del codice penale, quando per ciascun reato è consentita la sostituzione della pena detentiva, si tiene conto dei limiti indicati nel primo comma soltanto per la pena che dovrebbe infliggersi per il reato

più grave. Quando la sostituzione della pena detentiva è ammissibile soltanto per alcuni reati, il giudice, se ritiene di doverla disporre, determina, al solo fine della sostituzione, la parte di pena per i reati per i quali opera la sostituzione».

A ben vedere, quindi, la disciplina previgente consentiva la sostituzione anche solo di una parte della pena del reato continuato.

L’attuale disciplina ha del tutto eliso tale possibilità, cosicché la sostituzione con la pena ex art. 20-bis cod. pen. deve riguardare l’intera pena all’esito dell’aumento della continuazione.

In tal senso Sez. 6, n. 42982 del 17/09/2024, COGNOME, Rv. 287265 – 01 ha affermato che in relazione ai limiti entro i quali possono essere applicate le sanzioni sostitutive brevi, stabiliti dall’art. 53 legge 24 novembre 1981, n. 689 ove sia ritenuto il vincolo della continuazione dei reati sub iudice con reati già giudicati, deve tenersi conto della pena detentiva come rideterminata all’esito degli aumenti operati in forza dell’art. 81 cod. pen.

Non è proponibile una alternativa interpretazione dell’art. 53, comma terzo, essendo evidente che la se la ratio della disciplina sanzionatoria introdotta con la riforma Cartabia è quella di incentivare l’accesso alle pene sostitutive ex art. 20bis cod. pen., si chiede al Giudice di verificare se sull’intera pena sussistano i presupposti quantitativi di ammissibilità.

In sostanza, il giudice che riconosce il vincolo della continuazione deve valutare l’ammissibilità della richiesta di sostituzione rispetto alla intera pena finale, come anche osservato da Sez. 1, n. 33971 del 29/03/2024, COGNOME, Rv. 286748 – 01.

La volontà del legislatore della riforma Cartabia, che ha modificato l’art. 53 d.lgs. cit., è quella ora indicata, volendo evitare che la conversione della pena debba riferirsi alla sola pena più grave ex art. 81 cod. pen., o possa essere ‘frazionata’ limitandola solo all’aumento per alcuni dei reati posti in continuazione.

D’altro canto, in tale direzione ermeneutica va anche Sez. 3, n. 8887, 22/01/2025, COGNOME, n.m., allorché afferma che non può ritenersi che i limiti fissati dal legislatore operino solo sulla pena comminata in aumento, laddove tutta la pena per il più grave reato posta in continuazione sia stata espiata: tale lettura è «non solo contraria al disposto normativo, ma anche contraria alla ratio legis essendosi precisato nella Relazione illustrativa al d.lgs. n. 150 del 2022 che con il nuovo art. 53 legge n. 689 del 1981 si è scelto di introdurre “una disciplina del tutto diversa, secondo la quale ai fini della determinazione dei limiti di pena detentiva entro i quali possono essere applicate pene sostitutive, si tiene conto della pena aumentata ai sensi dell’art. 81 cod. pen. Ciò significa che il giudice potrà sostituire la pena detentiva solo se, dopo aver determinato l’aumento di pena per il concorso formale o la continuazione dei reati, la pena detentiva risulti
irrogata in misura non superiore a quattro anni. Tale limite massimo – cui corrisponde la massima estensione possibile del concetto di pena detentiva “breve” – non potrà in ogni caso essere superato” (cfr. Relazione illustrativa cit. pag. 358)».

Deve dunque affermarsi che l’art. 53, comma terzo, I. n. 689 del 1981, nella sua nuova formulazione, prevede che si debba tener conto, ai fini della determinazione dei limiti di pena detentiva entro cui possono essere applicate le pene sostitutive, della pena complessivamente irrogata, senza fare riferimento alla sola parte elevata in aumento per la ritenuta continuazione con reati già giudicati, e ciò sia quando la pena inflitta per questi ultimi debba essere ancora espiata, sia quando sia già stata eseguita.
Se, dunque, la sostituzione con pene ex art. 20-bis cod. pen. può avvenire solo se la misura complessiva della pena prevista per i reati in continuazione sia tale da consentirlo, ne consegue logicamente che a quella pena nella sua interezza debba farsi riferimento anche per la sostituzione in concreto, non essendo ammessa la possibilità di una sostituzione frazionata e limitata ai singoli aumenti delle pene in continuazione.

Infatti, la finalità rieducativa dell’istituto implica l’applicazione della pen sostitutiva nella sua interezza in caso di continuazione, come accade per l’istituto – parimenti ispirato dalla medesima finalità – della sospensione del procedimento con messa alla prova ex art. 168-bis cod. pen., con applicazione conseguente della prestazione del lavoro di pubblica utilità, per il quale non è consentita una sospensione parziale, limitata solo a un reato, ma occorre una applicazione dell’istituto all’insieme dei reati in contestazione (sul punto, cfr. Sez. 6, n. 24707 del 12/04/2021, G., Rv. 281832 – 01; conf. N. 14112 del 2015 Rv. 263125 – 01).
D’altro canto, nel caso che qui interessa, ostativa alla sostituzione complessiva risultava la circostanza che la pena per il reato più grave fosse già in esecuzione nella forma dell’affidamento in prova ai servizi sociali, il che osta all’applicazione della pena sostitutiva per il solo aumento di pena.

4.2 A tal proposito deve rilevarsi come la riforma Cartabia abbia introdotto l’incompatibilità radicale – così in dottrina – tra le pene sostitutive e le misure alternative alla detenzione, per quanto previsto dall’art. 67, comma primo, I. n. 689 del 1981.

L’unica eccezione alla incompatibilità è prevista per il caso di pene sostitutive quali la detenzione domiciliare e la semilibertà (e non per i lavori di pubblica utilità sostitutivi) per le quali, ai sensi dell’art. 47, comma 3-ter, I. 354 del 1975, dopo aver scontato metà della pena sostitutiva il condannato può essere ammesso all’affidamento in prova a servizio sociale.

D’altro canto, precisa scelta del legislatore è stata quella di non prevedere fra le pene sostitutive ex art. 20-bis cod. pen. anche l’affidamento in prova ai servizi sociali – opzione proposta dalla RAGIONE_SOCIALE Lattanzi (art. 9-bis, comma 1, lett. b), D.d.l. n. 2435) – il che comprova ulteriormente l’eterogeneità e l’incompatibilità della pena in esecuzione per il reato più grave rispetto a quella applicata in aumento nella forma sostitutiva dei lavori di pubblica utilità.

Ne consegue che la pena irrogata nel caso concreto è illegale, non essendo consentita l’applicazione parziale dei lavori di pubblica utilità sostitutivi al sol aumento della pena per il reato meno grave in continuazione.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Bergamo per l’ulteriore corso.

Così deciso il 02/10/2025

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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