Sentenza di Cassazione Penale Sez. 4 Num. 48539 Anno 2023
Penale Sent. Sez. 4 Num. 48539 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: NOME
Data Udienza: 20/09/2023
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COGNOME NOME nato a ROMA il DATA_NASCITA
avverso la sentenza del 11/10/2022 della CORTE DI CASSAZIONE di ROMA
udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME;
lette/sentite le conclusioni del COGNOME
Il Proc. AVV_NOTAIO. conclude per l’inammissibilita’ del ricorso.
udito il difensore
E’ presente l’avvocato NOME COGNOME NOME, del foro di MILANO sia in qualità di difensore del ricorrente COGNOME NOME che in qualità di sostitu1:o processuale, per delega orale, del codifensore avvocato COGNOME NOME stesso foro. L’avvocato NOME COGNOME NOME dopo aver illustrato le motivazioni a sostegno del ricorso, insiste nell’accoglimento.
RITENUTO IN FATTO
COGNOME Gli avvocati NOME COGNOME e NOME COGNOME, difensori di COGNOME NOME presentano ricorso straordinario per errore di fatto, ai sensi dell’art. 625-bis cod. proc. pen., avverso la sentenza n. 44861., emessa in data 11/10/2022, dalla Terza sezione di questa Corte di Cassazione, che ha dichiarato inammissibile il ricorso per cassazione proposto nei confronti della sentenza pronunciata il 16/02/2022 dalla Corte di appello di Torino che, in parziale riforma della sentenza di primo grado, aveva ridotto la pena irrogata all’imputato dal Tribunale di Verbania, confermando la penale responsabilità dell’imputato per il reato di cui agli artt. 81 cod. pen. e comma 1-bis L. 63/1983, così come sostituito dall’art. 3, comma 6, d. Igs. 8/2016, per omesso versamento nella veste di legale rappresentante della RAGIONE_SOCIALE delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, nel periodo compreso tra il dicembre 2013 e il novembre 2015 per un importo di circa 135.000 euro.
2. Sollevano due motivi:
2.1. COGNOME Con il primo motivo, deducono la sussistenza dell’errore di fatto consistito nell’avere la Corte Suprema ritenuto che non fosse stata formulata la richiesta di riconoscimento della circostanza attenuante di cui all’art. 62, n. 1, cod. pen. Dalla lettura degli atti (allegati al pres ricorso) emerge come l’odierno ricorrente abbia sin dal primo grado sollecitato il riconoscimento di detta circostanza attenuante. Se la Corte di cassazione avesse correttamente letto gli atti avrebbe emesso una pronuncia incontrovertibilmente diversa da quella oggi impugnata, procedendo ad un approfondito vaglio della censura.
2.2. COGNOME Con il secondo motivo, lamentano l’errore di fatto rappresentato dall’avere la Corte Suprema ritenuto che la teste COGNOME fosse stata indicata dal Pubblico ministero nella propria lista ‘testi monia le . In ragione di tale fuorviata rappresentazione percettiva, la Corte di cassazione è giunta all’errata conclusione per la quale si sia trattato di una mera sostituzione dell’originario teste COGNOME (oggetto di rinuncia da parte del pubblico ministero all’inizio dell’istruttoria dibattimentale), co conseguente inutilizzabilità della relativa deposizione. L’escussione della teste COGNOME ha, in realtà, integrato non già una mera sostituzione, bensì un nuovo mezzo di prova, soggetto, come tale, alle regole di cui all’art. 507 cod. proc. pen., tra cui quelle della sua assoluta necessità, in ordine all quale si richiede una motivazione specifica.
Con il ricorso originario, la difesa aveva sollevato sei motivi, riprodotti nei limiti di cui all’art. 173 disp. att. cod. proc. pen.
3.1. Con il primo motivo, nel far presente come all’inizio dell’istruttoria dibattimentale fosse stata ammessa a testimoniare la teste COGNOME ex art. 507 cod. proc. pen. in luogo della dott.ssa COGNOME, firmataria degli atti che avevano portato alla denuncia dei reati sub judice, la difesa lamenta, in relazione al vizio di violazione di legge riferito all’art. 495 comrna 4-bis cod. proc. pen. e al vizio motivazionale, l’omessa declaratoria dell’inefficacia della revoca della teste COGNOME, indicata dal pubblico ministero, in assenza di consenso della difesa che riteneva la suddetta teste determinante;
2.2. Con il secondo motivo, deduce la violazione dell’art. 507 cod. proc. pen. per avere il Tribunale ammesso ex officio la teste COGNOME nella fase dell’inizio dell’istruttoria dibattimentale e t dunque, in assenza dei presupposti di legge, costituiti dalla terminata acquisizione delle prove, essendo l’esercizio del potere officioso giustificato solo da situazioni d incompletezza istruttoria, la quale non può che essere valutata dal giudicante al termine del dibattimento. Rileva come nessuna motivazione sia stata resa né dal Giudice di primo grado né dal Giudice di appello sulla sussistenza dell’assoluta necessità della nuova prova cui era stato in tal modo dato ingresso, con conseguente inutilizzabilità della deposizione della teste COGNOME o comunque, in subordine, deducendo la violazione dell’obbligo motivazionale, ancor più stringente nel caso in cui la decisione si fondi su un’unica prova a carico dell’imputato assunta irregolarmente;
2.3. Con il terzo motivo deduce, in relazione al vizio di violazione di legge riferito agli artt. 195 e 499, comma 5, cod. proc. pen. e al vizio motivazionale, l’inutilizzabilità della deposizione della teste COGNOME con riguardo al diverso profilo dell’omessa censura del ricorso da parte di COGNOME, chiamata a testimoniare su fatti non di sua diretta conoscenza, alla consultazione di atti non a sua firma, in quanto provenienti dalla dott.AVV_NOTAIO COGNOME, direttore della sede provinciale dell”RAGIONE_SOCIALE, la quale doveva invece essere chiamata a deporre, non sussistendo alcuna impossilDilità ai sensi dell’art. 195, comma 3, cod. proc. pen. Lamenta, in ogni caso, come tale censura non sia stata neppure presa in esame dalla Corte di appello, che nulla ha argomentato al riguardo;
2.4. Con il quarto motivo, COGNOME si duole della mancata dimostrazione dell’elemento psicologico del reato, essendosi il Giudice di appello limitato a ritenere sussistente, ripetendone sic et simpliciter la definizione, malgrado l’invocata impossibilità dell’adempimento da parte della difesa la
quale aveva, invece, dimostrato la grave crisi economica e finanziaria che aveva investito la società, non ancora risolta nel periodo cui sono riferiti gl omessi versamenti delle ritenute previdenziali e della conseguente incolpevole condotta omissiva dell’imputato. Richiama al riguardo i plurimi elementi evidenziati con l’atto di appello, costituiti dai bilanci degli an 2011-2013 in perdita, dal sopravanzo del tutto marginale dell’attivo dei successivi bilanci degli anni 2014 e 2015, dalla difficoltà di accesso al credito bancario e dalla corresponsione degli stipendi al personale dipendente in ritardo, senza che il rilevo svolto dalla Corte di appello in ordine al fatto che il prevenuto si occupasse di risanare aziende in crisi risulti da alcuna evidenza istruttoria, posto che nulla era stato riferito in senso dai testi escussi;
2.5. Con il quinto motivo lamenta, in relazione al vizio di violazione di legge e al vizio motivazionale, la mancanza dell’elemento materiale del reato atteso che, nel dar atto che gli stipendi venivano corrisposti in ritardo la sentenza impugnata omette di confrontarsi con il principio, u nivocamente affermato dalla giurisprudenza, secondo il quale in tanto è configurabile il reato in contestazione in quanto siano state corrisposte le partite stipendial ai lavoratori cui sono riferite le trattenute da parte del datore di lavoro che quindi non vi siano elementi dai quali desumere il ritardo ovvero l’omesso versamento delle suddette retribuzioni;
2.6. Con il sesto motivo, infine, la difesa contesta la severità de trattamento sanzionatorio per essersi il Giudice di merito discostato dal minimo edittale in ragione della ritenuta “non irrilevante entità dei contributi non corrisposti”, senza considerare, in favore dell’imputato, la sua condizione di incensuratezza, il suo completo inserimento nel contesto sociale e il tempo decorso dai fatti in contestazione. Lamenta altresì il mancato riconoscimento dell’attenuante ex art. 62, n.1, cod. pen., senza che fosse stata valutata la mancanza di reati fallimentari e la encomiabile finalità perseguita dall’imputato, malgrado le difficoltà economiche attraversate, di mantenere il posto di lavoro dei propri dipendenti.
Con requisitoria scritta, il Procuratore generale ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile.
In data 13/09/23, i difensori dell’imputato hanno fatto pervenire memoria di replica alle anzidette conclusioni del Procuratore generale.
CONSIDERATO IN DIIRMO
1. La sentenza n. 44861/22, emessa nei confronti del COGNOME dalla Terza sezione penale di questa Corte in data 11/10/2022, va revocata, essendo la stessa incorsa nell’errore percettivo, rilevante ai sensi dell’ar 625-bis cod. proc. pen., di ritenere che non fosse mai stata formulata, da parte del ricorrente, la richiesta di riconoscimento della circostanza attenuante di cui all’art. 62, n. 1, cod. pen. La stessa sentenza di appello invero, dopo averne espressamente dato atto, ha rigettato lo specifico motivo sollevato dalla difesa dell’imputato.
Il Collegio si trova, pertanto, a dover decidere ex novo la regiudicanda, nei termini devoluti nei sei motivi appena richiamati del ricorso originario, presentato dal COGNOME avverso la sentenza pronunciata nei suoi confronti dalla Corte di appello di Torino il 16/02/2022.
2. Il tema – trattato nel primo, nel secondo e nel terzo motivo del ricorso originario e riproposto nel secondo motivo del ricorso straordinario presentato ai sensi dell’art. 625-bis cod. proc. pen. – afferis all’ammissione del teste COGNOME in luogo di quello originariamente ammesso e poi revocato. Le censure sollevate sono manifestamente infondate. Risulta dai verbali di causa – cui questa Corte ha accesso in ragione della natura processuale delle dispiegate eccezioni e che, comunque, sono stati parzialmente allegati al ricorso dalla stessa difesa che il pubblico ministero, all’inizio dell’istruttoria dibattimeritale, aves immediatamente rinunciato, con opposizione della controparte, alla teste COGNOME, ammessa a deporre, chiedendo invece l’escussione della funzionaria RAGIONE_SOCIALE COGNOME, la quale aveva materialmente proceduto agli accertamenti ed era anch’essa indicata nella lista testimoniale depositata; il Giudice aveva, quindi, revocato l’ordinanza ammissiva, reputando l’inutilità della teste già ammessa che, nella propria qualità di dirigente aveva solo sottoscritto gli atti, contestualmente disponendo, ai sensi dell’art. 507 cod. proc. pen., l’audizione della iCOGNOME, peraltro già present in aula. Si tratta di condotta immune da censure perché non concretante alcuna violazione di norme processuali. Va infatti rilevato in primo luogo che, conformemente a quanto affermato datile Sezioni Unite, il potere del giudice di disporre anche di ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova ai sensi dell’art. 507 cod. proc. pen. sussiste anche nel caso in cui non vi si stata in precedenza alcuna “acquisizione delle prove”, dovendo la locuzione di esordio dell’art. 507 cod. proc. pen. “terminata l’acquisizione delle
prove”, essere intesa come il momento dell’istruzione dibattimentale in cui può avvenire l’ammissione delle nuove prove, ma non anche come il presupposto del potere attribuito al giudice, che peraltro può essere esercitato in ogni tempo anche con riferimento a quelle prove che le parti avrebbero potuto richiedere e non hanno richiesto in ragione del suo dovere di accertamento della verità sostanziale (Sez. U, n. 11227 del 06/11/1992, Martin, Rv. 191607). Principio questo che, declinato dalle pronunce successive delle Sezioni semplici, ha portato ad affermare che il potere officioso può essere espletato ab initio, in assenza di deposil:o della lista testimoniale o di mancata indicazione delle circostanze su cui avrebbe dovuto vertere la prova (Sez. 1, n. 5549 del 12/10/1999, Paternò, Rv. 215016), così come in caso di decadenza delle parti (Sez. 3, n. 38222 del 25/05/2017, La Gaipa, Rv. 270802), fondandosi la ratio sottesa alla suddetta interpretazione su esigenze di economia processuale, senza che possa ritenersi pregiudicato il contraddittorio, comunque assicurato al momento dell’assunzione della prova. E se è vero che in talune pronunce successive si è sostenuto che il ricorso all’integrazione probatoria d’ufficio ex art. 507 cod. proc. pen., effettuato prima che sia terminata l’acquisizione delle prove, costituisce una irregolarità procedimentale, fermo è, tuttavia, il principio secondo il quale la stessa, in mancanza di una specifica previsione, non determina alcuna sanzione di nullità o inutilizzabilità, non potendo l’escussione di un teste, “anticipata” rispetto al termine di acquisizione delle prove, incidere sull’assistenza, sulla rappresentanza o sull’intervento dell’imputato ricollegabili all’art. 178, lett. c), cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 26163 del 11/05/2010, COGNOME, Rv. 247896; Sez. 3, n. 45931 del 09/10/2014, COGNOME, Rv. 260871). Va poi considerato che il Tribunale piemontese, cui la sentenza impugnata rimanda per relationem, ha comunque chiarito la necessità dell’escussione della tesl:e COGNOME, trattandosi del funzionario che aveva materialmente compiuto, a differenza del responsabile dell’ufficio che aveva solo controfirmato la relativa relazione, gli accertamenti in ordine alla contestazione sub judice. In ogni caso, la presente pronuncia è immune da censure sul punto, posto che, come reiteratamente sostenuto da questa Corte, un obbligo specifico di motivazione sussiste solo nell’ipotesi inversa a quella in esame, allorquando cioè l’integrazione probatoria venga sollecitata dalle parti o risult comunque indispensabile per la decisione, incorrendo altrimenl:i il mancato esercizio del potere d’ufficio da parte del giudice nel vizio di violazione di legge, e non invece quando i mezzi di prova siano stati, come nel caso di specie, disposti, derivando la correttezza dell’esercizio del potere officioso Corte di Cassazione – copia non ufficiale
dall’utilizzazione dei risultati acquisiti, i quali abbiano avuto cioè influenz determinante sulla decisione assunta (Sez. 3, n. 10488 del 17/02/2016, PM in proc. Nica, Rv. 266492; Sez. 3, n. 50761 del 13/10/2016, PM in proc. Nigro, Rv. 268606; Sez. 3, n. 8936 del 19/06/1998, COGNOME, Rv. 211669).
A ben guardare, peraltro, nel caso di specie non si tratta di una vera e propria integrazione probatoria dato che il teste NUMERO_TELEFONOCOGNOME, era stato già indicato nella lista testimoniale tempestivamente depositata dal PM, onde più correttamente deve ritenersi che sia trattato di un caso di sostituzione, da reputarsi pienamente legittima, con iconseguente utilizzabilità della relativa deposizione se l’esame sia stato ritualmente condotto e le dichiarazioni rese siano state pertinenti alle circostanze indicate nella lista stessa (Sez. 2, n. 7245 del 27/11/2019, R.v. 278508); dovendosi altresì tener presente che l’omessa o l’erronea indicazione, da parte del pubblico ministero, nella lista testimoniale di cui all’art. 468 cod proc. pen., del nome del pubblico ufficiale di polizia giudiziaria verbalizzante non comporta in ogni caso l’impossibilità di escutere il soggetto che ha effettivamente operato, purché tale nominativo sia facilmente reperibile e conoscibile da parte dell’imputato sulla base degli atti (Sez. 4, n. 20986 del 26/04/2016, COGNOME, Rv. 266706). Del resto, non è revocabile in dubbio che la teste sentita nel presente procedimento fosse il soggetl:o realmente a conoscenza dei fatti, trattandosi del funzionario che in concreto aveva istruito il procedimento e che perciò, al di là del potere di firma dei relativ atti, formalmente spettante al dirigente dell’ufficio, non può ritenersi essere un teste de relato.
Anche il quinto motivo che, seguendo l’ordine logico e sistematico derivante dalla struttura dell’impugnazione in sede di legittimità, dev’essere prioritariamente esaminato rispetto a quello antecedente, deve essere dichiarato inammissibile. Se è vero che il pagamento delle retribuzioni al personale dipendente costituisce il presupposto del reato di omesso versamento delle relative ritenute previdenziali ed assistenziali contestato, è del pari incontrovertibile che nessuna rilevanza spiega la circostanza che la relativa erogazione sia avvenuta con ritardo rispetto agli accordi contrattuali, del tutto estranei alla fattispecie criminosa sussistendo comunque l’elemento costitutivo del reato, rappresentato dall’avvenuto pagamento degli emolumenti, per effetto del quale sorge a carico a carico del datore di lavoro, l’obbligo di versare le somme dovute all’RAGIONE_SOCIALE, trattenendole sulle retribuzioni stesse di cui costituiscono quota parte, posto che in tal caso egli opera per conto dello stesso lavoratore dipendente, come dispone l’art. 2115 cod. civ. che lo onera di versare
anche la parte di contributo che è a carico del lavoratore, già trattenuto sulla busta paga di quest’ultimo, salvo il diritto di rivalsa. Venendo quindi attraverso la trattenuta costituita la provvista finanziaria necessaria a far fronte – pro-quota lavoratore dipendente – alla sua obbligazione nei confronti dell’RAGIONE_SOCIALE, ne consegue che l’omesso versamento delle ritenute effettuate a fini contributivi sulle retribuzioni effettivamente corrisposte si traduce nella distrazione ad altri fini di somme di denaro astrattamente di pertinenza del lavoratore dipendente.
Analoga valutazione di manifesta infondatezza va fatta anche con riguardo al quarto motivo di ricorso. In ordine all’elemento soggettivo, il reato in esame richiede, per la sua configurabilità, il dolo generico, consistente nella volontarietà dell’omissione, con la conseguenza che, accertata tale volontarietà, non è necessaria una esplicita motivazione sull’esistenza del dolo (Sez. 3, n. 3705 del 19/12/2013, dep. 2014, PG in proc. Casella, Rv. 258056, che ha ribadito l’irrilevanza della circostanza che il datore di lavoro attraversi una fase di criticità e destini risorse finanziar per far fronte a debiti ritenuti più urgenti), che si impone, invece, nel caso contrario, allorquando cioè il giudice, esaminando le peculiarità del caso di specie, quali, in ipotesi, l’importo contenuto delle somme non versate o l’episodicità delle inadempienze, può pervenire al convincimento della mancanza dell’elemento soggettivo, attribuendo la condotta inadempiente a comportamento colposo, sanzionato in sede civile. Il dolo deve ritenersi perciò integrato dalla consapevole scelta di omettere i versamenti dovuti, ravvisabile anche qualora il datore di lavoro, in presenza di una situazione di difficoltà economica, abbia deciso di dare preferenza al pagamento degli emolumenti ai dipendenti e alla manutenzione dei mezzi destinati allo svolgimento dell’attività di impresa, e di pretermettere il versamento delle ritenute all’Erario, essendo suo onere quello di ripartire le risorse esistenti all’atto della corresponsione delle retribuzioni in modo da adempiere al proprio obbligo contributivo, anche se ciò comporta l’impossibilità di pagare i compensi nel loro intero ammontare (Sez. 3, n. 43811 del 10/04/2017, COGNOME, Rv. 271189; Sez. 3, n. 38269 del 25/09/2007, COGNOME, Rv. 237827; Sez. 3, n. 33945 del 05/07/2001′ Castellotti, Rv. 219989). Indipendentemente dal rilievo che le deduzioni meramente fattuali articolate dalla difesa non lascino trapelare alcuna oggettiva impossibilità ad adempiere (tale non potendosi ritenere quella che al più appare una fase di criticità dell’azienda), va comunque ribadito che la legge affida al datore di lavoro, in quanto debitore delle retribuzioni nei confronti dei prestatori di lavoro dipendenti, il compito di detrarre dalle stesse l’importo delle Corte di Cassazione – copia non ufficiale
ritenute assistenziali e previdenziali da quelli dovute e di corrisponderlo all’Erario quale sostituto del soggetto obbligato. In questo senso, il sostituto adempie contemporaneamente ad un obbligo proprio e ad un obbligo altrui: di qui la conseguenza di ritenerlo vincolato al pagamento delle ritenute allo stesso titolo per cui è vincolato al pagamento delle retribuzioni. La conclusione che se ne trae è che lo stato di insolvenza non libera il sostituto, dovendo questi adempiere al proprio obbligo di corrispondere le ritenute all’RAGIONE_SOCIALE, così come adempie a quello di pagare le retribuzioni di cui le ritenute stesse sono parte. In definitiva, a fronte della contestualità e dell indefettibilità del sorgere dell’obbligazione di versamento con il fatto stesso del pagamento della retribuzione, manca ogni presupposto per invocare l’impossibilità di adempiere l’obbligazione dovendo, la punlilità della condotta, essere individuata proprio nel mancato accantonarnento delle somme dovute all’Istituto (in nome e per conto del quale tali somme sono state trattenute), di guisa che non può ipotizzarsi l’impossibilità di versamento per fatti sopravvenuti, quali una pretesa situazione di illiquidità della società, nella specie addirittura preesistente. Si è ritenuto, pertanto che il dolo generico possa essere escluso solo in considerazione del modesto importo delle somme non versate o della discontinuità ed episodicità delle inadempienze (Sez. 3 n.3663 del 8/1/2014, P.G. in proc. De Michele, Rv.259097), evenienza nella specie reputata dai Giudici di merito certamente insussistente.
Parimenti inammissibile si appalesa il sesto motivo di ricorso. Non sono infatti deducibili in sede di legittimità censure in ordine al trattamento sanzionatorio, naturalmente rimesso alla discrezionalità del giudice di merito, la cui quantificazione non sia frutto di arbitrio o assistita da motivazione manifestamente illogica. Si deve comunque ribadire l’univoco orientamento giurisprudenziale secondo cui nell caso in cui venga irrogata, come è avvenuto nella fattispecie, una pena ampiamente al di sotto della media edittale, non è necessaria una specifica e dettagliata motivazione da parte del giudice, essendo sufficiente il richiamo al criterio di adeguatezza della pena, nel quale sono impliciti gli elementi di cui all’art. 13:3 cod. pen. (Sez. 4, n. 46412 del 05/11/2015, COGNOME, Rv. 265283; Sez. 2, n. 28852 del 08/05/2013, COGNOME e altro, Rv. 256464). Inammissibile è anche il secondo profilo di censura, relativo al diniego dell’invocata circostanza di cui all’art. 62, n.1, cod. pen. La Corte territoriale, con valutazione in fatt del tutto congrua, e pertanto incensurabile in sede di legittimità, ha osservato che il COGNOME «ha acquistato un’azienda in crisi per ricavarne
un proprio guadagno e non è quindi ravvisabile alcun motivo di valore morale o sociale».
In conclusione, deve essere revocata la sentenza emessa da questa Corte – Terza Sezione penale – in data 11 ottobre 2022 nei confronti di COGNOME NOME (n. 44861/22). Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso presentato da COGNOME NOME avverso la sentenza emanata nei suoi confronti dalla Corte d’appello di Torino il 16 febbraio 2022, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende.
P.Q.M.
Revoca la sentenza emessa da questa Corte – Terza Sezione penale – in data 11 ottobre 2022 nei confronti di COGNOME NOME (n. 44861/22). Dichiara inammissibile il ricorso presentato da COGNOME NOME avverso la sentenza emanata nei suoi confronti dalla Corte d’appello di Torino il 16 febbraio 2022 e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende.
Così deciso il 20 settembre 2023
Il Consigliere estensore
Il Presidente