Misure cautelari e 41-bis: la decisione della Corte

La Corte di Cassazione ha esaminato il caso di un detenuto in regime 41-bis, destinatario di ulteriori misure cautelari per l’uso di un cellulare in cella. La Corte ha confermato la possibilità di configurare un concorso del detenuto nel reato altrui, anche prima della riforma del 2020. Tuttavia, ha annullato l’ordinanza cautelare per insussistenza delle esigenze cautelari, ritenendo che il regime del 41-bis fosse già la massima restrizione possibile, rendendo inefficace qualsiasi ulteriore misura.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 19 novembre 2025 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Misure Cautelari e Regime 41-bis: Quando un’Ulteriore Detenzione è Inefficace

La recente sentenza della Corte di Cassazione n. 20682/2024 affronta un tema di grande rilevanza nel diritto penale e processuale: l’applicabilità di misure cautelari nei confronti di un soggetto già sottoposto al regime detentivo speciale del 41-bis, comunemente noto come ‘carcere duro’. La pronuncia chiarisce i limiti e le condizioni di tale applicazione, ponendo l’accento sulla necessità di un’effettiva e concreta esigenza che giustifichi un’ulteriore compressione della libertà personale.

I Fatti del Caso: Un Cellulare in Cella Speciale

Il caso trae origine da un’ordinanza del Tribunale di Bologna che, su appello del Pubblico Ministero, aveva disposto la custodia cautelare in carcere per un detenuto. L’accusa era quella di aver concorso nel reato previsto dall’art. 391-bis del codice penale, per aver utilizzato dei telefoni cellulari all’interno della sua cella. I dispositivi sarebbero stati introdotti illecitamente da un’infermiera in servizio presso l’istituto penitenziario.

L’indagato, già sottoposto al rigido regime del 41-bis dell’ordinamento penitenziario, ha presentato ricorso per cassazione avverso tale provvedimento, sollevando due questioni principali.

La Questione Giuridica: Concorso e Concretezza delle Esigenze Cautelari

Il ricorrente basava la sua difesa su due motivi principali:

1. La configurabilità del concorso nel reato: Si sosteneva che, all’epoca dei fatti (prima della modifica legislativa del 2020), la norma puniva solo chi ‘consentiva’ la comunicazione al detenuto, e non il detenuto stesso. Di conseguenza, la sua responsabilità poteva derivare solo da un concorso (nella forma dell’istigazione) nel reato commesso dall’infermiera, concorso che a suo dire non era stato sufficientemente provato.
2. L’assenza di esigenze cautelari: Il secondo e più rilevante motivo riguardava la mancanza di un concreto pericolo di reiterazione del reato. Essendo già sottoposto al regime del 41-bis, il detenuto si trovava nella condizione di massima restrizione possibile, rendendo una nuova misura cautelare priva di qualsiasi effetto deterrente o pratico.

La Decisione della Cassazione sulle Misure Cautelari

La Suprema Corte ha analizzato distintamente i due motivi di ricorso, giungendo a conclusioni opposte per ciascuno di essi.

Il Concorso del Detenuto nel Reato è Configurabile

Sul primo punto, la Corte ha respinto la tesi difensiva. Ha affermato che, anche prima della riforma che ha introdotto una specifica punibilità per il detenuto che comunica, quest’ultimo poteva essere chiamato a rispondere a titolo di concorso nel reato commesso dal soggetto esterno. Secondo i principi generali del nostro ordinamento, chi istiga o agevola la commissione di un reato risponde dello stesso insieme all’autore materiale. Pertanto, il ruolo di istigatore attribuito al detenuto era sufficiente a fondare la gravità indiziaria a suo carico.

L’Insussistenza delle Misure Cautelari Concrete

Sul secondo motivo, invece, la Cassazione ha accolto pienamente le argomentazioni del ricorrente. La decisione si fonda su un principio di effettività e concretezza. Le misure cautelari non possono essere un’automatica conseguenza di un’accusa, ma devono rispondere a pericoli reali e attuali che la misura stessa è in grado di neutralizzare.

Le Motivazioni della Corte

La Corte ha sottolineato che il detenuto era già sottoposto al regime del 41-bis, il quale rappresenta la forma più severa di detenzione, finalizzata proprio a impedire ogni tipo di comunicazione con l’esterno e con l’organizzazione criminale di appartenenza. In un simile contesto, applicare un’ulteriore misura di custodia cautelare per lo stesso tipo di reato risulterebbe un provvedimento ‘inutile’. La sua libertà personale era già compressa al massimo grado, e l’ordinanza impugnata non avrebbe potuto aggiungere alcun effetto deterrente o restrittivo ulteriore. Mancava, quindi, il requisito fondamentale della concretezza ed attualità delle esigenze cautelari, rendendo la misura illegittima. Per questa ragione, la Corte ha annullato l’ordinanza senza nemmeno la necessità di un nuovo giudizio (annullamento senza rinvio).

Conclusioni

La sentenza n. 20682/2024 stabilisce un principio di diritto cruciale: la valutazione delle esigenze cautelari deve sempre essere ancorata a una disamina concreta della situazione di fatto del soggetto. Non è sufficiente la gravità del reato contestato per giustificare una misura restrittiva, ma è necessario che tale misura sia funzionale a prevenire un pericolo effettivo. Nel caso di un detenuto in regime di 41-bis, il livello di controllo e isolamento è tale da neutralizzare, di per sé, il rischio di reiterazione di reati legati alla comunicazione illecita, rendendo superflua e non giustificabile un’ulteriore misura cautelare per la medesima finalità.

Un detenuto poteva essere punito per l’uso di un cellulare in carcere prima della riforma del 2020?
Sì, ma non per un reato autonomo. La Cassazione chiarisce che poteva rispondere a titolo di concorso (ad esempio, come istigatore) nel reato commesso da chi ha introdotto illecitamente il telefono in carcere.

È possibile applicare una misura cautelare a un detenuto già sottoposto al regime del 41-bis?
La Corte ha stabilito che è possibile solo se sussistono esigenze cautelari concrete e ulteriori. Nel caso di specie, ha annullato la misura perché il regime del 41-bis era già di per sé sufficientemente restrittivo da escludere il pericolo di reiterazione del reato, rendendo la nuova misura inefficace.

Perché la Corte di Cassazione ha annullato l’ordinanza senza rinvio?
Ha annullato senza rinvio perché ha ritenuto manifestamente insussistente il requisito delle esigenze cautelari. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la Corte ha potuto decidere direttamente nel merito della questione giuridica, annullando definitivamente il provvedimento.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 6 Num. 20682 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 6 Num. 20682 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 26/03/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da

COGNOME NOME, nato a Castellammare di Stabia il DATA_NASCITA avverso l’ordinanza del 30/11/2022 emessa dal Tribunale di Bologna visti gli atti, l’ordinanza e il ricorso; udita la relazione del consigliere NOME COGNOME; udito il Pubblico Ministero, in persona del AVV_NOTAIO, che ha chiesto l’annullamento con rinvio; udito l’AVV_NOTAIO, il quale chiede l’accoglimento del ricorso e si riporta alla memoria difensiva.

RITENUTO IN FATTO

Il Tribunale di Bologna, pronunciando a seguito di appello cautelare proposto dal pubblico ministero, riformava parzialmente l’ordinanza con la quale il giudice per le indagini preliminari aveva negato la misura cautelare richiesta nei confronti dell’indagato, in relazione al reato di cui all’art. 391-bis cod. pen

ritenendo l’insussistenza delle esigenze cautelari.

Per effetto di tale pronuncia (la cui efficacia restava sospesa in attesa della sua definitività) nei confronti dell’indagato veniva applicata la misura cautelare della custodia cautelare in carcere, avendo il Tribunale ritenuto che i plurimi ceilulari rinvenuti nella cella di COGNOME – detenuto sottoposto al regime di cui all’art 41-bis ord.pen. – gli fossero stati consegnati in carcere da NOME COGNOME, all’epoca in servizio nell’istituto quale infermiera.

Avverso tale ordinanza, il ricorrente ha formulato due motivi di impugnazione.

2.1. Con il primo motivo, deduce il vizio di motivazione in ordine alla gravità indiziaria, assumendo che la norma all’epoca applicabile non prevedeva l’autonoma punibilità del detenuto, introdotta solo per effetto delle modifiche apportate dall’art. 8, comma 1, lett.a), d.l. n. 130 del 2020.

La responsabilità di COGNOME, pertanto, era stata individuata ipotizzando il concorso, nelle forme dell’istigazione a delinquere, nei confronti della COGNOME, la quale, mediante l’introduzione in carcere dei cellulari, avrebbe consentito al detenuto di comunicare con altri, in elusione delle limitazioni insite nel regime detentivo.

Sostiene il ricorrente che il concorso nel reato avrebbe richiesto l’individuazione della coscienza e volontà di COGNOME di concorrere nella commissione del reato, non essendo sufficiente che egli abbia beneficiato della realizzazione dello stesso.

Argomentando in tal senso, si è sottolineato come la generica individuazione di un interesse alla commissione del reato può costituire motivo di sospetto, senza per ciò solo fondare la gravità indiziaria in ordine al concorso nel reato.

2.2. Con il secondo motivo, deduce la violazione dell’art. 274 cod. proc. pen., difettando la sussistenza del concreto pericolo di reiterazione del reato, stante la condizione detentiva – peraltro con sottoposizione al regime di cui all’art. 41-bis, ord.pen. – in atto nei confronti dell’indagato.

Evidenzia il ricorrente che, considerando le modalità della condotta, il luogo di svolgimento del reato e la già attuale privazione della liberà, oltre che la sottoposizione a un regime detentivo rafforzato, non vi sarebbe alcuna ulteriore e reale esigenza cautelare meritevole di tutela.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati

In relazione al primo motivo di ricorso, deve ritenersi la manifesta infondatezza delle doglianze concernenti l’attribuzione a COGNOME del ruolo di istigatore della condotta posta in essere dalla COGNOME, che aveva materialmente provveduto a introdurre in carcere e consegnare i cellulari utilizzati dal ricorrente per comunicare con l’esterno.

Su tale aspetto, infatti, il Tribunale ha compiuto una esaustiva ricostruzione dei rapporti – evidentemente confidenziali – esistenti tra il ricorrente e la COGNOME nonché dell’apporto concorsuale fornito dal ricorrente, non solo istigando l’autrice materiale del fatto, ma anche fornendo necessarie indicazioni sulle modalità di reperimento dei cellulari successivamente introdotti in carcere.

2.2. Maggiore attenzione richiede, invece, la questione giuridica concernente la configurabilità del reato di cui all’art. 391-bis cod.pen. in capo al detenuto.

Occorre premettere che i fatti in oggetto si sono verificati prima dell’introduzione (ex d.l. n.130 del 2020) del comma terzo dell’art. 391bis, cod.pen., che prevede la punibilità del detenuto, sottoposto alle restrizioni di cui all’art. 41-bis ord.pen., che comunichi con altri in elusione delle prescrizioni imposte.

All’epoca di commissione del fatto, pertanto, l’art. 391-bis cod.pen. sanzionava la sola condotta realizzata da “chiunque” consenta a un detenuto, sottoposto al regime speciale sopra indicato, di comunicare con altri.

Sostiene il ricorrente, quindi, che solo dopo la richiamata estensione della norma incriminatrice risulterebbe punibile la condotta del detenuto che, in precedenza, doveva ritenersi esclusa dall’ambito di rilevanza penale, posto che il fatto tipico era limitato alla condotta di «chiunque consente» la comunicazione del detenuto, salva restando l’irrilevanza penale della successiva condotta di “comunicazione” commessa dal soggetto agevolato.

Seguendo tale impostazione, l’autore della condotta tipica doveva essere individuato esclusivamente nel soggetto che “consente” la comunicazione, dovendosi ritenere che il reato avesse la struttura di una fattispecie monosoggettiva, rispetto alla quale la successiva effettiva comunicazione, in violazione del regime di cui all’art. 41-bis ord.pen., assumeva mera rilevanza disciplinare per il detenuto.

Ragionando in quest’ottica, parte della dottrina che si è occupata della tematica aveva affermato che ii detenuto non poteva mai assumere il ruolo di autore della condotta, posto che l’oggetto della stessa era proprio l’agevolazione della sua comunicazione.

Secondo altra impostazione, il detenuto, pur non potendo porre in essere la

condotta tipizzata dalla norma incriminatrice, ben poteva rispondere dell’illecito consumato da altri, secondo le consuete regole in materia di concorso di persone nel reato, qualora risulti aver istigato l’autore a commetterlo.

Quest’ultima soluzione, recepita nell’ordinanza impugnata, è quella che si ritiene meritevole di accoglimento, dovendosi valorizzare il consolidato principio secondo cui le condotte concorsuali non richiedono la commissione, sia pur parziale, del fatto tipico, ben potendo consistere anche in condotte meramente agevolative o di istigazione, purchè causalmente rilevanti, ai fini della commissione del reato. Costituisce un incontroverso principio di diritto l’affermazione secondo cui, in tema di concorso di persone nel reato, stante la struttura unitaria del reato concorsuale, allorché si realizza la combinazione di diverse volontà finalizzate alla produzione dello stesso evento, ciascun compartecipe è chiamato a rispondere sia degli atti compiuti personalmente, sia di quelli compiuti dai correi nei limiti della concordata impresa criminosa per cui, quando l’attività del compartecipe si sia estrinsecata e inserita con efficienza causale nel determinismo produttivo dell’evento, fondendosi indissolubilmente con quella degli altri, l’evento verificatosi è da considerare come l’effetto dell’azione combinata di tutti i concorrenti, anche di quelli che non hanno posto in essere l’azione tipica del reato (Sez.2, n. 51174 dell’1/10/2019, Lucà, Rv. 278012).
L’evento del reato concorsuale, in ragione della struttura unitaria di detto reato, deve essere considerato l’effetto della condotta combinata di tutti i concorrenti, anche di quelli che ne hanno posto in essere una parte priva dei requisiti di tipicità (Sez.5, n. 40449 del 10/7/2009, COGNOME, Rv. 244916).

Applicando tali principi al caso di specie, ne consegue che la condotta tipica del reato in esame consiste nel “consentire” al detenuto di comunicare, con la conseguenza che il detenuto ben può concorrere con la condotta di colui che materialmente predispone i mezzi e le condizioni affinchè la comunicazione si realizzi, purchè abbia realizzato quanto meno una condotta di istigazione o, comunque, di agevolazione.

Quanto detto comporta che, nel regime antecedente all’introduzione della previsione dell’autonoma figura di reato attualmente prevista dall’art. 391-bis, comma terzo, cod. pen., il detenuto non poteva rispondere di alcun reato per il mero fatto di aver comunicato in violazione delle prescrizioni impostegli, mentre ben poteva concorrere nel reato commesso da colui che aveva consentito il verificarsi di tale comunicazione, sempre che tale agevolazione sia l’effetto dell’elusione delle prescrizioni imposte al detenuto sottoposto al regime di cui all’art. 41-bis ord.pen. (in AVV_NOTAIO, sul reato in esame, si veda Sez.6, n. 34098 del 28/6/2023, Fontana, Rv. 285156).
2.3. Sulla base della ricostruzione che precede, il fatto che, con l’intervento normativo del 2020, sia stata espressamente prevista la punibilità del detenuto che comunichi in violazione delle limitazioni impostegli, non consente di desumere a contrario che analoghe condotte commesse precedentemente fossero penalmente irrilevanti.

La novella, infatti, è essenzialmente intervenuta non già per ampliare l’ambito applicativo della disposizione contenuta all’art. 391-bis, comma primo, cod.pen., bensì per sanzionare in sé per sè la condotta di “comunicare” realizzata dal detenuto, a prescindere dal fatto che questa sia stata consentita dall’ausilio prestato da terzi. A tal riguardo, è significativo che nei lavori preparatori della legge di conversione si riconosca come, con l’introduzione del reato di “comunicazione” del detenuto sottoposto al regime di cui all’art. 41-bis ord.pen., è stata data rilevanza penale ad una condotta che, in precedenza, integrava un mero illecito amministrativo.
In definitiva, all’esito della novella risultano punibili sia l’extraneus che consenta al detenuto di comunicare, sia il detenuto che – con l’ausilio di concorrenti ovvero autonomamente – comunichi con altri in elusione delle prescrizioni imposte.

Ne consegue che l’ampliamento delle condotte di reato, realizzata mediante l’introduzione dell’art. 391-bis, comma terzo, cod. pen. non è dipesa dalla necessità di estendere la punibilità del detenuto rispetto all’ipotesi del concorso con il terzo che agevoli le comunicazioni, bensì è funzionale a sanzionare in via autonoma la condotta di comunicazione, pur se realizzata senza l’ausilio di terzi, realizzata dal detenuto che violi le prescrizioni imposte dal regime detentivo.

3. Il secondo motivo di ricorso è fondato.

Rileva il ricorrente che lo stato detentivo e la sottoposizione al regime di cui all’art. 41-bis, ord.pen., costituiscono di per sé presidi idonei ad escludere il rischio di reiterazione del reato.

La deduzione è pienamente condivisibile, dovendosi sottolineare come – ove pure venisse confermata la misura cauteiare custodiale – il regime detentivo cui risulta sottoposto il ricorrente rimarrebbe inalterato e, quindi, non si realizzerebbe alcun concreto effetto deterrente ulteriore.

Quanto detto consente di affermare che le esigenze cautelari rappresentate nell’ordinanza impugnata non sono concretamente ravvisabili, posto che il grado di limitazione della libertà personale cui è sottoposto il ricorrente non è ulteriormente comprimibile.

Alla luce di tali considerazioni, si ritiene che l’ordinanza impugnata debba essere annullata senza rinvio, difettando il requisito delle esigenze cautelari e non occorrendo, a tal riguardo, alcun ulteriore accertamento di merito.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata. Così deciso il 26 marzo 2024

Il Consigliere estensore

La Presidente

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