Incompatibilità del giudice: quando è inammissibile

Un imprenditore, accusato di frode fiscale tramite fatture false, ha impugnato un sequestro preventivo sostenendo, tra l’altro, l’incompatibilità del giudice del riesame. La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile, chiarendo che l’eventuale incompatibilità del giudice deve essere fatta valere tramite l’istituto della ricusazione entro termini precisi, e non può essere usata come motivo di nullità in un momento successivo.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 8 ottobre 2025 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Incompatibilità del giudice: Quando e Come Farla Valere per Evitare l’Inammissibilità

La corretta gestione delle procedure è un pilastro del nostro sistema giudiziario. Una recente sentenza della Corte di Cassazione ha ribadito un principio fondamentale riguardo all’incompatibilità del giudice: non è un vizio che invalida automaticamente un provvedimento, ma una condizione che deve essere eccepita tempestivamente attraverso lo strumento della ricusazione. Il caso analizzato riguarda un imprenditore destinatario di un sequestro preventivo per reati tributari, il quale ha tentato, senza successo, di far valere l’incompatibilità di un magistrato solo in sede di legittimità.

I Fatti: Sequestro Preventivo per Frode Fiscale

La vicenda trae origine da un’indagine a carico dell’amministratore di una società a responsabilità limitata. Secondo l’accusa, l’imprenditore avrebbe utilizzato, nelle dichiarazioni fiscali relative a tre annualità, fatture per operazioni inesistenti al fine di abbattere il reddito imponibile. Questa condotta ha portato all’emissione di un provvedimento di sequestro preventivo, finalizzato alla confisca, per un valore di oltre 580.000 euro.

Il Tribunale del riesame, confermando la misura cautelare, ha individuato il fumus delicti e il periculum in mora. Quest’ultimo è stato desunto sia dall’ingente debito tributario accumulato, sia dal presunto comportamento dell’indagato, che avrebbe già distratto fondi aziendali per acquistare beni immobili intestandoli a un prestanome.

I Motivi del Ricorso: Incompatibilità del Giudice e Applicazione della Legge

L’imprenditore ha presentato ricorso in Cassazione basandosi su due principali motivi.

Il primo, di natura prettamente procedurale, denunciava la violazione dell’art. 34 c.p.p. per via della presunta incompatibilità del giudice relatore del collegio del riesame. Tale magistrato, infatti, aveva già fatto parte di un altro collegio che si era pronunciato su un sequestro relativo ai beni immobili acquistati tramite il presunto prestanome, in un procedimento connesso. Secondo la difesa, questa pregressa conoscenza dei fatti avrebbe dovuto impedirgli di partecipare al nuovo giudizio.

Il secondo motivo contestava l’errata applicazione della legge penale tributaria (D.Lgs. 74/2000). La difesa sosteneva che non si potesse contestare l’utilizzo di fatture false (art. 2) senza aver prima accertato e contestato il reato di emissione delle stesse (art. 8). Inoltre, si lamentava l’assenza di prove concrete sull’inesistenza delle operazioni e la mancanza di motivazione sul pericolo nel ritardo.

La Decisione della Cassazione: Inammissibilità del Ricorso

La Suprema Corte ha dichiarato il ricorso interamente inammissibile, respingendo entrambe le doglianze.

Sulla questione centrale dell’incompatibilità del giudice, i giudici di legittimità hanno affermato un principio consolidato: le cause di incompatibilità previste dall’art. 34 c.p.p. non costituiscono di per sé un motivo di nullità del provvedimento. Esse sono, invece, il presupposto per attivare la procedura di ricusazione, disciplinata dall’art. 38 c.p.p., che deve essere presentata nei modi e nei tempi stabiliti a pena di decadenza. Poiché la difesa non aveva mai sollevato la questione tramite un’istanza di ricusazione, la doglianza è stata ritenuta inammissibile per essere stata proposta in una sede e in un momento non corretti.

Le Motivazioni

La Corte ha spiegato in modo dettagliato le ragioni della sua decisione. Innanzitutto, ha chiarito che l’ordinamento processuale distingue nettamente tra le cause di incompatibilità e i rimedi per farle valere. L’incompatibilità è una condizione potenziale che mina l’imparzialità del giudice, ma è onere della parte interessata farla valere attraverso la ricusazione. Se la parte rimane inerte e non utilizza lo strumento previsto dalla legge entro i termini perentori, perde il diritto di sollevare la questione in seguito.

Per quanto riguarda il secondo motivo, la Corte lo ha ritenuto manifestamente infondato. Ha precisato che, ai fini della configurabilità del fumus delicti per il reato di dichiarazione fraudolenta, non è necessario che sia stata formalmente contestata la violazione per l’emissione delle fatture false. La fittizietà delle operazioni può essere desunta da altri elementi, come l’inidoneità strutturale delle società emittenti (le cosiddette ‘cartiere’) a fornire le prestazioni fatturate, la mancanza di rapporti commerciali reali e l’opacità dei pagamenti.

Infine, riguardo alla critica sulla motivazione del periculum in mora, la Corte ha ricordato che, in sede di legittimità avverso le ordinanze in materia di misure cautelari reali, il controllo è limitato alla sola violazione di legge e non può estendersi a una valutazione sull’adeguatezza o logicità della motivazione, come invece richiesto dal ricorrente.

Le Conclusioni

La sentenza offre due importanti lezioni pratiche. La prima è di carattere procedurale: la denuncia di una potenziale incompatibilità del giudice deve essere gestita con la massima tempestività e attraverso lo strumento corretto, la ricusazione, pena l’impossibilità di far valere tale vizio in fasi successive del giudizio. La seconda riguarda il diritto penale tributario: la prova del reato di utilizzo di fatture false in fase cautelare non richiede necessariamente l’accertamento del reato presupposto di emissione, potendo basarsi su elementi indiziari gravi, precisi e concordanti che dimostrino la natura fittizia delle operazioni, come la natura di ‘cartiera’ delle società fornitrici.

L’incompatibilità di un giudice rende automaticamente nullo il provvedimento che ha emesso?
No, secondo la sentenza, l’incompatibilità del giudice non è di per sé una causa di nullità del provvedimento. È una situazione che deve essere eccepita dalla parte interessata attraverso l’istituto della ricusazione, da presentare nei tempi e modi previsti dalla legge.

Per contestare un reato di dichiarazione fraudolenta con fatture false, è necessario che sia stato contestato anche il reato di emissione di tali fatture?
No. La Corte ha chiarito che, ai fini della sussistenza del fumus delicti per il reato di utilizzo di fatture false (art. 2 D.Lgs. 74/2000), non è necessario che sia stato formalmente contestato a qualcuno il reato di emissione delle stesse (art. 8). La fittizietà può essere provata con altri elementi.

Cosa succede se una parte ritiene che un giudice sia incompatibile ma non presenta istanza di ricusazione?
Se la parte non presenta l’istanza di ricusazione nei termini previsti, decade dalla possibilità di far valere tale motivo. Non potrà quindi lamentare l’incompatibilità in un momento successivo del procedimento, come ad esempio nel ricorso per cassazione, per chiedere la nullità dell’atto.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 3 Num. 15736 Anno 2025

Penale Sent. Sez. 3 Num. 15736 Anno 2025

Presidente: NOME COGNOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 19/12/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

COGNOME NOME, nato in Kosovo il DATA_NASCITA;

avverso la ordinanza n. 30/2023 del RAGIONE_SOCIALE di Trieste del 21 settembre 2023;

letti gli atti di causa, la ordinanza impugnata e il ricorso introduttivo;

sentita la relazione fatta dal AVV_NOTAIO COGNOME;

letta la requisitoria scritta del PM, in persona del AVV_NOTAIO, il quale ha concluso chiedendo la dichiarazione di inammissibilità del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

Con ordinanza pronunziata in data 21 settembre 2023 il RAGIONE_SOCIALE ordinario di Trieste, in funzione di giudice del riesame dei provvedimenti cautelari di carattere reale, ha confermato il provvedimento di sequestro preventivo, finalizzato alla futura confisca diretta e per equivalente, emesso in data 1 settembre 2023 dal Gip del RAGIONE_SOCIALE di Trieste a carico di COGNOME NOME, nella qualità di legale rappresentante della RAGIONE_SOCIALE, il quale, secondo la imputazione a luì provvisoriamente contestata, avrebbe, nelle dichiarazioni dei redditi redatte nella predetta qualità quanto agli anni di imposta 2020, 2021 e 2022, indicato poste passive documentate con fatture relative ad operazioni inesistenti; il citato sequestro aveva ad oggetto valori sino alla concorrenza di euri 584.339,78.
Nel rigettare il ricorso presentato in sede di riesame dalla difesa del COGNOME, il RAGIONE_SOCIALE di Trieste ha fatto leva su una serie di elementi a suo giudizio rivelatori della insussistenza delle prestazioni i cui corrispettivi versa dall’indagato sono documentati con le fatture di cui sopra ed ha evidenziato la esistenza di un pericolo nel ritardo, desumibile sia dal complessivo importo del debito tributario gravante sull’indagato, pari ad oltre 920.000,00 euri, sia dall circostanza che il COGNOME già avrebbe distratto ingenti somme dal patrimonio della RAGIONE_SOCIALE destinandole, attraverso un prestanome, all’acquisto di beni immobili a quest’ultimo intestati, di tal che sussisterebbe il concreto pericolo che COGNOME, distraendo ulteriori beni alla RAGIONE_SOCIALE o, comunque, dissipando i propri beni, renda inattuabile la confisca prevista dalla normativa penai-tributaria ove egli dovesse risultare responsabile dei reati a lui contestati.
Avverso la predetta ordinanza ha interposto ricorso per cassazione tramite la propria difesa fiduciaria il COGNOME svolgendo due motivi di doglianza.

Il primo motivo attiene alla violazione di legge per essere stato composto il RAGIONE_SOCIALE del RAGIONE_SOCIALE giuliano che ha emesso la ordinanza impugnata da un componente, il quale ha assunto il compito di relatore della questione, che già si era occupato di essa per avere composto il RAGIONE_SOCIALE in occasione del riesame avverso il provvedimento di sequestro preventivo dei beni immobili che, secondo la ipotesi accusatoria, l’odierno ricorrente avrebbe acquistato, servendosi di un prestanome, utilizzando risorse finanziarie sottratte alla RAGIONE_SOCIALE; anche per tale condotta, infatti, è stata aperta una indagine penale a carico di tale NOME COGNOME, convivente del COGNOME, la quale – in quanto formalmente titolare dei citati beni immobili in questione, in ipotesi acquistati con fondi ch l’odierno ricorrente avrebbe distratto dal patrimonio finanziario della RAGIONE_SOCIALE – era
stata destinataria di un precedente provvedimento di sequestro, avente ad oggetto detti beni, il cui riesame era stato rigettato, con ordinanza emessa in data 5 settembre 2023, dal RAGIONE_SOCIALE di Trieste, essendo componente di questo, come detto in qualità di relatore, il magistrato che ha materialmente redatto anche la ordinanza ora impugnata.

In tale vicenda il ricorrente ha riscontrato l’avvenuta violazione dell’art. 34 cod. proc. pen., ed ha, pertanto, chiesto che, a causa della predetta violazione, la stessa ordinanza fosse dichiarata nulla.

Con il secondo motivo di doglianza il ricorrente si è lagnato della erronea applicazione della legge penale, in particolare gli artt. 2 e 8 del ·dlgs n. 74 d 2000; in particolare il ricorrente, ribadita la impossibilità di ritenere sussisten la violazione dell’art. 2 del citato decreto legislativo laddove non sia sta quantomeno contestata anche la violazione dell’art.8 del medesimo decreto legislativo, ha rilevato che il RAGIONE_SOCIALE avrebbe errato nell’affermare che dal fascicolo del Pm fosse evincibile l’avvenuta iscrizione fra le notizie di reato della violazione anche del predetto art. 8, atteso che dall’esame dello stesso una tale informazione non era ricavabile
Oltre a ciò, il ricorrente ha rilevato come non siano ricavabili elementi indiziari da cui desumere l’avvenuta inesistenza delle operazioni documentate con le fatture di cui alla provvisoria imputazione.

Ha, ancora, aggiunto il ricorrente come nella fattispecie non sussistano elementi per fondare l’esistenza di un rilevante pericolo nel ritardo, tale da giustificare l’adozione del provvedimento.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso, risultati ora inammissibili ora manifestamente infondati i motivi allegati in sede di impugnazione, deve essere a sua volta dichiarato inammissibile.

Con riferimento al primo motivo di doglianza, afferente ad un dedotto vizio di violazione di legge – si tratterebbe del contrasto con l’art. 34 cod. proc. pen per avere uno dei magistrati componenti del RAGIONE_SOCIALE che ha giudicato sul riesame ora in questione fatto parte di altro organo giudicante che già si è espresso sulla complessa vicenda attualmente in esame – osserva questo RAGIONE_SOCIALE, senza dovere assolutamente esaminare il merito processuale della vicenda segnalata dal ricorrente (senza, cioé, dovere, neppure incidentalmente, esaminare l’esistenza di profili che, rivelando una l’esistenza di una precedente
cognizione da parte del giudice procedente dei medesimi fatti ora in questione, per come evocata dal ricorrente, avrebbero potuto giustificare l’esistenza di motivi di incompatibilità ex art. 34 cod. proc. pen. a carico del AVV_NOTAIO NOME COGNOME, giudice relatore del provvedimento ora impugnato), che si tratta di doglianza assolutamente inammissibile.

Come, infatti, questa Corte ha in precedenti occasioni avuto modo di precisare, con orientamento che ora è del tutto condiviso, le cause di incompatibilità del giudice – in quanto costituiscono unicamente eventuale motivo di ricusazione dello stesso e non possono di per sé integrare un vizio comportante la nullità del giudizio (Corte di cassazione, Sezione III penale, 17 settembre 2021, n. 34581, rv 282136) – onde avere incidenza nell’economia del giudizio cui le stesse, secondo la prospettazione dell’interessato, inerirebbero, devono essere state precedentemente eccepite con dichiarazione di ricusazione, da presentarsi nei modi e nei tempi stabiliti, a pena di decadenza, dall’art. 38 cod. proc. pen.
Si vuole con ciò intendere che l’effettivo oggetto di una eventuale impugnazione, da presentarsi, peraltro, secondo le peculiari forme di cui all’art. 40 cod. proc. pen., non sarà la pretesa incompatibilità del giudice che si sarebbe trovato in una delle situazioni individuate dall’art. 34 cod. proc. pen. né il provvedimento da questo in tale modio reso, potendolo, semmai, essere il provvedimento con il quale il giudice della ricusazione, sebbene debitamente investito, non abbia rilevato la situazione di incompatibilità.
Ma, nel caso che interessa, non risulta in alcun modo che la difesa dell’odierno ricorrente abbia dedotto, tramite lo strumento della ricusazione, la pretesa incompatibilità del giudice relatore del provvedimento oggi impugnato (di tal che non mette conto ora di esaminare se ed in quale modo l’eventuale statuizione sulla sua ricusazione avrebbe potuto refluire sui procedimento cui ha partecipato il giudice asseritamente incompatibile).

Può, pertanto, essere pianamente affermata la inammissibilità della doglianza volta a fare valere siffatta circostanza nella presente, impropria, sede.

Passando al secondo motivo di impugnazione, si rileva che lo stesso risulta essere manifestamente infondato.

Ora, se è vero che l’avvenuta contestazione della violazione dell’art. 2 del dlgs n. 74 del 2000, riferita cioè all’avvenuta utilizzazione in sede di dichiarazione fiscale di fatture od altri documenti relativi ad operazioni

inesistenti, presuppone, in linea AVV_NOTAIO, l’avvenuta creazione di tale documentazione, condotta integrante il diverso reato di cui all’art. 8 del medesimo decreto legislativo, non è, però, altrettanto vero che, ai fini della ipotizzabilità – tanto più sotto le mere sembianze del solo fumus delicti -dell’illecito in questione è previamente necessario che sia stato in qualche modo accertato e contestato a chicchessia siffatto altro illecito.

Va, peraltro considerato che nel caso in esame la fittizietà delle operazioni documentate attraverso le fatture di cui alla provvisoria imputazione è stata desunta dal giudice del riesame ora sulla base della inidoneità tecnica della struttura aziendale delle imprese che formalmente le hanno emesse a realizzare le opere in esse indicate, ora in funzione della dichiarata mancanza di rapporti commerciali fra le stesse e la società amministrata dal ricorrente ora in ragione della opacità dei pagamenti che sarebbero stati eseguiti nei confronti di esse.
Si tratta di elementi di giudizio che – a prescindere dalla eventuale individuazione dei soggetti che hanno materialmente confezionato le fatture che il ricorrente ha portato a dimostrazione di costi aziendali atti ad abbattere reddito di impresa prodotto – appaiono già di per sé indicativi della fittiziet delle operazioni da esse documentate.

Né ha un qualche rilievo il segnalare il fatto che gli importi di talune delle fatture emesse verso la RAGIONE_SOCIALE dalle singole società con cui è venuto in contatto il ricorrente siano minori rispetto a quelli evocati nella richiesta sequestro indirizzata dal Pm al AVV_NOTAIO che lo ha poi disposto.

Il dato, infatti, significativo quale elemento rivelatore del fumus delicti è, come segnalato nella ordinanza impugnata, il costante carattere della inidoneità della imprese emittenti le fatture in questione a fare fronte al volume di affari da essere apparentemente svolto, il che costituisce indice rassicurante in relazione alla mera fittizietà della loro vita imprenditoriale tale da poterl definire, secondo una icastica espressione ricorrente nella pratica giudiziarie, delle mere “cartiere”.

Quanto, infine, alla doglianza riferibile alla mancanza di motivazione in punto di pericolo nel ritardo, si rileva che, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, non di mancanza di motivazione si duole il ricorrente ma, semmai, della sua adeguatezza; si tratta di una censura che, però, è specificamente indicata, dall’art. 325 comma 1, cod. proc. pen. come estranea alla presente tipologia impugnatoria, potendo essere censurate di fronte a questa Corte di legittimità le ordinanze in materia di misura cautelari reali
esclusivamente con riferimento alla doglianza riguardante la violazione di legge e, pertanto, ove si tratti di motivazione, nel solo caso in cui questa sia del tu

mancante o del tutto apparente – ipotesi non ricorrente nella presente occasione nella quale il RAGIONE_SOCIALE di Trieste ha evidenziato quale fondamento del pericolo

l’esistenza di condotte distrattive poste in essere dal ricorrente – e non, invec nel caso in cui si tratti di lagnanze riferite alla tenuta motivazionale d

provvedimento impugnato.

Il ricorse deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile ed il ricorrente, visto l’art. 616 cod. proc. pen. va

condannato al pagamento delle spese processuali e della somma di euri 1000,00 in favore della RAGIONE_SOCIALE delle

ammende.

PQM

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di ero 3.000,00 in favore della RAGIONE_SOCIALE delle

ammende.

Così deciso in Roma, il 19 dicembre 2024

Il AVV_NOTAIO estensore

Il Presid te

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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