Giudice incompatibile: nullità della sentenza

Un imprenditore, condannato per bancarotta fraudolenta, ricorre in Cassazione lamentando la presenza di un giudice incompatibile nel collegio d’appello. La Corte di Cassazione accoglie il ricorso, annullando la sentenza. La Corte ha stabilito che, quando il rito cartolare impedisce alla difesa di conoscere in anticipo la composizione del collegio e di ricusare il giudice, la decisione è nulla per violazione del diritto di difesa e del principio del giusto processo.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 21 gennaio 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Giudice Incompatibile e Rito Cartolare: Quando la Sentenza è Nulla

Il principio di imparzialità del giudice è un pilastro fondamentale del giusto processo. Ogni imputato ha diritto a essere giudicato da un organo terzo e imparziale. Ma cosa accade se nel collegio giudicante siede un giudice incompatibile e le modalità del processo impediscono alla difesa di accorgersene in tempo? Una recente sentenza della Corte di Cassazione ha fornito una risposta chiara e perentoria: la sentenza è nulla. Questo caso, nato da un’accusa di bancarotta fraudolenta, si è trasformato in una lezione cruciale sul rapporto tra garanzie difensive e procedure processuali accelerate, come il rito cartolare.

I Fatti del Caso: Dalla Bancarotta al Ricorso in Cassazione

Il procedimento trae origine dalla condanna di un imprenditore per reati di bancarotta fraudolenta, sia per distrazione di beni che per operazioni dolose che avrebbero causato il fallimento della sua società. Secondo l’accusa, l’imprenditore aveva svuotato le casse aziendali attraverso vari espedienti, tra cui un contratto di servizi fittizio a favore di un’altra società gestita dal figlio e prelievi ingiustificati.
Dopo la condanna in primo grado e la conferma in appello, la difesa ha presentato ricorso in Cassazione, sollevando numerose questioni. Tra queste, una si è rivelata decisiva: la violazione delle norme sulla composizione del giudice.

La Composizione del Collegio e il Problema del Giudice Incompatibile

Il cuore del ricorso risiedeva nella presenza, nel collegio della Corte di Appello, di un presidente che aveva già partecipato al giudizio di secondo grado relativo al figlio dell’imputato, co-indagato per uno dei reati contestati. Questa circostanza, secondo la difesa, configurava una chiara situazione di incompatibilità ai sensi dell’art. 34 del codice di procedura penale, che avrebbe dovuto portare il magistrato ad astenersi.
Il problema principale era che il processo d’appello si era svolto con “rito cartolare”, una procedura scritta senza udienza pubblica. La difesa, quindi, non aveva avuto modo di conoscere in anticipo la composizione effettiva del collegio giudicante e, di conseguenza, non aveva potuto esercitare il proprio diritto di presentare un’istanza di ricusazione. Solo dopo il deposito della sentenza di condanna, la difesa ha scoperto la presenza del giudice incompatibile, rendendo impossibile qualsiasi rimedio preventivo.

La Decisione della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione ha ritenuto fondato questo motivo di ricorso, assorbendo tutti gli altri. Ha quindi annullato la sentenza d’appello e ha rinviato il caso a un’altra sezione della Corte di Appello di Milano per un nuovo giudizio. La decisione si basa su un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme processuali, volta a garantire l’effettività del diritto di difesa.

Le Motivazioni: Il Diritto alla Ricusazione è Inviolabile

La Suprema Corte ha spiegato che, sebbene l’incompatibilità non causi di per sé una nullità automatica della sentenza ma costituisca un motivo di ricusazione, la situazione cambia radicalmente quando le modalità del processo impediscono di fatto l’esercizio di tale diritto.
Il ragionamento della Corte si sviluppa su questi punti chiave:
1. Impossibilità di Conoscenza Preventiva: Il rito cartolare, pur essendo uno strumento di efficienza processuale, non può comprimere le garanzie fondamentali. Se la parte non può conoscere la composizione del collegio prima della decisione, viene privata della possibilità di sollevare dubbi sulla sua imparzialità.
2. Dalla Ricusazione alla Nullità: Quando l’esercizio del diritto di ricusazione è reso impossibile non per negligenza della parte, ma per un ostacolo procedurale, il vizio si trasforma. La violazione del diritto a un giudice incompatibile diventa una lesione del diritto di difesa e del principio del giusto processo (art. 111 della Costituzione). Di conseguenza, la sentenza pronunciata da un collegio così composto è affetta da nullità assoluta e insanabile.
3. Tutela dell’Imparzialità: La Corte ribadisce che il rispetto dei principi di imparzialità e terzietà del giudice è un “requisito indefettibile dell’esercizio della funzione giurisdizionale”. Qualsiasi procedura che pregiudichi questi principi deve essere interpretata in modo da ripristinare la tutela.

Le Conclusioni: Implicazioni Pratiche della Sentenza

Questa sentenza ha importanti implicazioni pratiche, soprattutto in un contesto in cui procedure scritte e accelerate sono sempre più comuni. Essa stabilisce un principio di garanzia fondamentale: l’efficienza non può mai prevalere sul diritto a un giusto processo. Per le corti, significa che anche nei riti cartolari deve essere garantita la trasparenza sulla composizione degli organi giudicanti, consentendo alle parti di esercitare i propri diritti. Per gli avvocati, sottolinea l’importanza di vigilare attentamente sulla composizione dei collegi e di non esitare a sollevare questioni di nullità quando le garanzie difensive vengono compromesse da ostacoli procedurali.

La presenza di un giudice incompatibile rende sempre nulla la sentenza?
No, di regola l’incompatibilità è un motivo per chiedere la ricusazione del giudice prima che decida. Tuttavia, come chiarito da questa sentenza, se la parte è impossibilitata a presentare l’istanza di ricusazione (ad esempio, perché non conosce la composizione del collegio a causa del rito cartolare), la sentenza emessa dal giudice incompatibile è affetta da nullità.

Cosa succede se il processo si svolge con “rito cartolare” e non posso sapere prima chi è il giudice?
Secondo la Corte di Cassazione, se questa modalità impedisce di conoscere la composizione del collegio giudicante e di esercitare il diritto di ricusazione, la sentenza può essere annullata per nullità. Viene infatti leso un diritto fondamentale della difesa e il principio del giusto processo.

Qual era la causa di incompatibilità del giudice nel caso specifico?
Il Presidente del collegio giudicante della Corte di Appello aveva già partecipato e deciso nel giudizio di secondo grado relativo a un coimputato (il figlio del ricorrente) per uno dei reati connessi. Aver già valutato elementi rilevanti per lo stesso procedimento lo rendeva incompatibile a giudicare il ricorrente, in quanto non più pienamente “terzo” e imparziale.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 5 Num. 921 Anno 2026

Penale Sent. Sez. 5 Num. 921 Anno 2026

AVV_NOTAIO: COGNOME NOME COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 01/10/2025

In nome del Popolo RAGIONE_SOCIALE

QUINTA SEZIONE PENALE

Composta da

NOME NOME COGNOME

– AVV_NOTAIO –

Sent. n. sez. 1428/2025

NOME COGNOME COGNOME

CC – 01/10/2025

EGLE PILLA

R.G.N. NUMERO_DOCUMENTO

NOME COGNOME

– Relatore –

ha pronunciato la seguente

sul ricorso proposto da:

COGNOME NOME NOME a GALLARATE il DATA_NASCITA

avverso la sentenza del 19/12/2024 della CORTE di APPELLO di MILANO

visti gli atti, il provvedimento impugNOME e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME; udite le conclusioni del Sostituto Procuratore generale NOME AVV_NOTAIO, che ha chiesto di annullare con rinvio la sentenza impugnata; udite le conclusioni AVV_NOTAIO, per il ricorrente, che ha chiesto di accogliere il ricorso.

La sentenza impugnata è stata pronunziata il 19 dicembre 2024 dalla Corte di appello di Milano, che ha confermato la sentenza del Tribunale di Busto Arsizio che aveva condanNOME COGNOME NOME per i reati di bancarotta fraudolenta

distrattiva e di bancarotta fraudolenta per operazioni dolose, in relazione alla societˆ ÒGianni RAGIONE_SOCIALEÓ, fallita il 29 settembre 2014.

Secondo la Corte di appello, l’imputato Ð nella qualitˆ di amministratore unico della societˆ, dalla data di costituzione sino al 16 gennaio 2014, e poi di liquidatore fino alla dichiarazione di fallimento Ð avrebbe sottratto una parte rilevante dell’intero complesso aziendale Çmediante la stipula di un formalmente denomiNOME contratto di appalto di servizi e distribuzioneÈ in favore della societˆ ÒTruckÓ (di cui era amministratore COGNOME NOME), senza un adeguato corrispettivo e al solo fine di drenare risorse della prima societˆ, prossima al fallimento, verso la seconda (capo A).
Avrebbe, inoltre, distratto somme per un ammontare di 500.000 euro, attraverso prelevamenti per cassa non riportati nei mastrini dei libri contabili oltre a fondi per spese personali della propria famiglia e per lÕacquisto di buoni carburante (capo B).

Avrebbe, infine, cagioNOME per effetto di operazioni dolose il fallimento della societˆ, ponendo in essere, a partire quanto meno 2009, una serie di operazioni finalizzate a nascondere la grave situazione di perdite di bilancio in cui la societˆ si trovava, attraverso una artificiosa sopravvalutazione del magazzino, con la duplice finalitˆ di ingenerare nei terzi (fornitori e banche) affidamento circa una di soliditˆ economico-finanziaria in realtˆ solo apparente e di coprire in tal modo un sofisticato meccanismo di vendite sottofatturate di merce finalizzato a creare una provvista di fondi neri, costituita dalla differenza tra il prezzo fatturato e quello effettivamente incamerato, che veniva poi sistematicamente distratto dalle esigenze sociali (capo C).
Avverso la sentenza della Corte di appello, a mezzo del difensore di fiducia, ricorre NOME.

2.1. Con un primo motivo, deduce il vizio di inosservanza di norme processuali, in relazione agli artt. 34, 36, 178, 180, 181 e 609 cod. proc. pen., 111 Cost. e 2 CEDU.

Il ricorrente rappresenta che il AVV_NOTAIO del collegio giudicante della Corte di appello, AVV_NOTAIO, aveva giˆ partecipato al giudizio di secondo grado relativo allÕoriginario coimputato NOME COGNOME (figlio dellÕodierno ricorrente), per il quale si era proceduto separatamente (in ordine al reato di cui al capo A), a seguito della scelta del rito abbreviato.

Evidenzia che tale circostanza configura una situazione di incompatibilitˆ ai sensi dellÕart. 34 cod. proc. pen., che avrebbe dovuto comportare lÕastensione obbligatoria del magistrato ex art. 36 cod. proc. pen. In mancanza di astensione, la parte avrebbe potuto proporre istanza di ricusazione, ma ci˜ era stato reso

impossibile dalla modalitˆ cartolare con cui è stato trattato il processo di appello (ex art. 23-bis decreto-legge n. 137 del 2020), che aveva impedito alla difesa di conoscere preventivamente la composizione effettiva del collegio giudicante.

La parte pone in rilievo che la fondatezza della doglianza emerge con evidenza dal fatto che, in precedenza, sempre nellÕambito della trattazione scritta del medesimo giudizio di appello (quello a carico di COGNOME NOME), analogo rilievo di incompatibilitˆ aveva portato al mutamento del collegio giudicante. In particolare, la difesa, con memoria depositata il 10 settembre 2024, aveva rilevato che due componenti del collegio originariamente desigNOME per decidere il gravame (i consiglieri COGNOME e COGNOME) avevano giˆ partecipato al giudizio relativo al coimputato NOME COGNOME, nel quale erano state espresse valutazioni anche sulla posizione del padre. A seguito di tale segnalazione, il AVV_NOTAIO, con provvedimento del 17 ottobre 2024, aveva disposto la sostituzione del collegio, individuando un nuovo collegio composto dai magistrati COGNOME, COGNOME e COGNOME. Tuttavia, lÕudienza del 13 novembre 2024 era stata rinviata per ragioni organizzative e fissata nuovamente per il 19 dicembre 2024. Il processo era stato poi trattato in modalitˆ cartolare, senza udienza partecipata e quindi senza possibilitˆ per la difesa di verificare la composizione effettiva del collegio. Solo con il deposito della sentenza impugnata, la difesa aveva potuto constatare che il collegio che aveva effettivamente deciso il processo era diverso da quello previsto: al posto del AVV_NOTAIO COGNOME, aveva presieduto nuovamente il AVV_NOTAIO, lo stesso magistrato che aveva giˆ presieduto il collegio nel processo nei confronti di NOME COGNOME.
Il ricorrente sottolinea che questa modifica non comunicata aveva impedito di sollevare tempestivamente lÕeccezione di incompatibilitˆ, rendendo inattuabile lÕistituto della ricusazione, che presuppone la conoscenza anticipata della composizione del collegio.

Sostiene che tale situazione avrebbe determiNOME una lesione del diritto di difesa e del principio del giusto processo, sanciti dallÕart. 111 della Costituzione e dallÕart. 6 della CEdu. Sottolinea come lÕimpossibilitˆ di proporre ricusazione in tempo utile, a causa della modalitˆ cartolare del procedimento, abbia privato NOME di una garanzia fondamentale, rendendo la sentenza viziata da nullitˆ.

Inoltre, il ricorrente propone una riflessione critica sullÕinterpretazione tradizionale delle norme in materia di incompatibilitˆ, sostenendo che lÕevoluzione normativa e giurisprudenziale, soprattutto a seguito della riforma Cartabia, impone una rilettura costituzionalmente orientata delle disposizioni processuali. In particolare, evidenzia come la mancata possibilitˆ di conoscere preventivamente il giudice, in un processo celebrato senza udienza, contrasti con il principio di

trasparenza e con la necessitˆ di garantire la possibilitˆ effettiva di esercitare il diritto di difesa.

Secondo il ricorrente, valorizzando taluni spunti rinvenibili nella giurisprudenza di legittimitˆ e in quella della Corte costituzionale, si dovrebbe pervenire allÕannullamento della sentenza impugnata, in quanto il processo sarebbe stato celebrato davanti a un giudice incompatibile, senza che vi fosse possibilitˆ di sollevare eccezioni o istanze di ricusazione, in violazione dei principi costituzionali e convenzionali che regolano il giusto processo.

2.2. Con un secondo motivo, deduce il vizio di erronea applicazione della legge penale, in relazione agli artt. 34 e 36, cod. proc. pen., 111 Cost. e 2 CEDU.

In via subordinata al primo motivo, Çma sempre con riguardo agli stessi argomentiÈ, il ricorrente propone una Çlettura diversamente orientata delle normeÈ e, Çin via per cos’ dire ancor più subordinataÈ, Çsolleva il dubbio sulla legittimitˆ costituzionale dell’art. 23-bis, comma 1, decreto-legge n. 137 del 2020 (ora dell’art. 598-bis cod. proc. pen.), se non costituzionalmente interpretato, con riferimento all’art. 111 Cost. nella parte in cui non consente la preventiva conoscenza del giudice ai fini degli eventuali tempestivi rilievi in punto di incompatibilitˆ, astensione e ricusazione ex artt. 34-36-37 cod. proc. pen.È.
2.3. Con un terzo motivo, deduce il vizio di motivazione, in relazione agli artt. 544 e 546, cod. proc. pen.

Il ricorrente contesta la motivazione della sentenza impugnata, ritenendola inadeguata, generica e priva di un effettivo confronto con i motivi di gravame. Sostiene che la Corte di appello si sarebbe limitata a confermare la decisione di primo grado senza entrare nel merito delle censure proposte, violando cos’ lÕobbligo di motivazione imposto dagli artt. 546 e 544 cod. proc. pen., nonchŽ dallÕart. 111 Cost.

2.4. Con un quarto motivo, deduce il vizio di motivazione, in relazione agli artt. 544 e 546, cod. proc. pen.

Dopo avere richiamato il terzo motivo di ricorso, la parte lamenta che Çla sentenza impugnata non ha affrontato in senso motivazionale valido i temi di censura sollevati con i tre motivi di gravameÈ.

2.5. Con un quinto motivo, deduce il vizio di erronea applicazione della legge penale, in relazione agli artt. 216 e 223 legge fall.

Il ricorrente richiama la Çesposizione precedenteÈ, sostenendo che da essa emergerebbe anche il vizio di erronea applicazione della legge penale, avendo Çla sentenza impugnataÈ disconosciuto Çla diversitˆ del fatto contestato al capo A da traslare, cioè dai tipi dell’art. 216 comma 1 e 223 comma 1 legge fall. a quelli diversi dell’art. 223, comma 2, n. 2, legge fall.È.

2.6. Con un sesto motivo, deduce il vizio di inosservanza di norme processuali, in relazione agli artt. 521 e 522, cod. proc. pen.

Secondo il ricorrente dalla Çesposizione precedenteÈ emergerebbe anche il vizio di inosservanza di norme processuali, Çnella misura in cui non è stata pronunciata la nullitˆ É della sentenzaÈ per la violazione degli artt. 521 e 522, cod. proc. pen.

2.7. Con un settimo motivo, deduce il vizio di motivazione, in relazione agli artt. 544 e 546, cod. proc. pen.

Il ricorrente deduce la mancanza di motivazione della sentenza impugnata in relazione alle questioni della duplicazione e della sovrapposizione dei capi di imputazione, che avrebbero dovuto condurre a una riqualificazione e unificazione delle condotte contestate.

2.8. Con un ottavo motivo, deduce il vizio di motivazione, in relazione agli artt. 544 e 546, cod. proc. pen.

Il ricorrente deduce la mancanza di motivazione della sentenza impugnata, in relazione al rigetto del motivo di appello avente a oggetto lÕordinanza istruttoria del Tribunale di Busto Arsizio dellÕ8 settembre 2022, concernente lÕescussione del teste COGNOME.

2.9. Con un nono motivo, deduce il vizio di inosservanza di norme processuali, in relazione agli artt. 191 cod. proc. pen., 220 disp. att. cod. proc. pen., 11, 13, 18 e 2-decies d.lgs. n. 196 del 2003, 3 e 47 d.lgs. n. 51 del 2018, art. 5 e 6 Reg. Ue n. 679 del 2016, 15 e 111 Cost.

Il ricorrente deduce la violazione di norme processuali in relazione alle seguenti ordinanze istruttorie del Tribunale di Busto Arsizio: ordinanza dellÕ8 settembre 2022, riguardante lÕassunzione dei testi COGNOME, COGNOME e COGNOME; ordinanza del 12 gennaio 2023, riguardante lÕassunzione dei testi COGNOME e COGNOME; ordinanza del 25 maggio 2023, con cui il Tribunale aveva acquisito tutti i documenti prodotti dal pubblico ministero e aveva dichiarato utilizzabili tutti gli atti acquisiti al fascicolo dibattimentale.
La doglianza si fonda su una pluralitˆ di profili.

In primo luogo, secondo il ricorrente, molti dei documenti acquisiti avrebbero dovuto essere sequestrati secondo le forme tipiche previste dagli artt. 253 ss. cod. proc. pen. e 220 disp. att. c.p.p., in quanto costituenti corpo del reato o cose pertinenti al reato. LÕacquisizione in forma atipica, avvenuta direttamente in dibattimento e senza sequestro, configurerebbe unÕelusione delle garanzie processuali.

Sotto altro profilo, la parte deduce la violazione delle norme sulla privacy e dei diritti costituzionali.

Il ricorrente lamenta anche lÕassenza di preventiva indicazione nella lista ex art. 468 cod. proc. pen. Alcuni documenti sarebbero stati esibiti a sorpresa nel corso dellÕesame dei testi, senza che fossero stati indicati nella lista ex art. 468 cod. proc. pen., in tal modo impedendo alla difesa di esercitare il contraddittorio in modo pieno e informato.

Le ordinanze istruttorie, peraltro, in violazione dellÕart. 125, comma 3, cod. proc. pen., sarebbero prive di motivazione e pertanto nulle.

2.10. Con un decimo motivo, deduce il vizio di motivazione, in relazione agli artt. 544 e 546, cod. proc. pen.

Il ricorrente deduce la contraddittorietˆ della motivazione e il travisamento probatorio in relazione allÕutilizzazione, da parte della Corte di appello, di alcune comunicazioni intercorse Ð mediante posta elettronica Ð tra NOME e il figlio NOME nel dicembre 2013, ritenute decisive per affermare la volontˆ distrattiva delNOME.

Secondo la difesa, tale valutazione sarebbe erronea sotto diversi profili.

In primo luogo, vi sarebbe stata Çuna errata lettura delle e-mail estrapolate dallÕaccusaÈ. Invero, le mail utilizzate dalla Corte di appello sarebbero state selezionate in modo parziale dal pubblico ministero, senza valutare Çil contesto completo del carteggioÈ.

Sotto altro profilo, il ricorrente lamenta lÕomessa Çlettura di altre mail, appartenenti allo stesso contesto temporale dialetticoÈ.

2.11. Con un undicesimo motivo, deduce il vizio di motivazione, in relazione agli artt. 544 e 546, cod. proc. pen.

Il ricorrente deduce la mancanza di motivazione della sentenza impugnata in relazione al rigetto del gravame proposto avverso il capo b) dellÕimputazione, concernente presunte condotte distrattive legate alla gestione extracontabile della liquiditˆ aziendale.

Sostiene che la Corte di appello, alle pagine 28 e 29 della sentenza, si sarebbe limitata a riprodurre in modo sintetico le argomentazioni giˆ espresse dal Tribunale, senza confrontarsi in modo critico e analitico con i motivi di appello specificamente articolati nei paragrafi 139Ð161 dellÕatto di impugnazione.

2.12. Con un dodicesimo motivo, deduce il vizio di motivazione, in relazione agli artt. 544 e 546, cod. proc. pen.

Il ricorrente censura la sentenza impugnata per mancanza di motivazione in relazione al capo C dellÕimputazione, concernente la presunta artificiosa sopravvalutazione del magazzino della societˆ fallita, ritenuta espressione di una condotta distrattiva.

Secondo il ricorrente, la Corte di appello si sarebbe limitata a riprodurre le argomentazioni del giudice di primo grado, senza confrontarsi in modo autonomo e critico con le puntuali censure difensive articolate nellÕatto di appello.

2.13. Con un tredicesimo motivo, deduce il vizio di erronea applicazione della legge penale, in relazione agli artt. 58 legge n. 689 del 1981 e 598-bis cod. proc. pen.

Il ricorrente contesta la sentenza impugnata, nella parte in cui la Corte di appello ha rigettato lÕistanza di applicazione delle pene sostitutive, ritualmente presentata, con espressa manifestazione di consenso, ai sensi dellÕart. 598-bis, comma 1-bis, cod. proc. pen.

Rappresenta che la decisione impugnata si fonda su due argomenti: la presunta genericitˆ della richiesta e la ritenuta inadeguatezza delle pene alternative rispetto alla gravitˆ e alla reiterazione delle condotte contestate.

Secondo la parte, tale motivazione sarebbe viziata sotto più profili. In primo luogo, non tiene conto del fatto che la normativa vigente non impone alNOME alcun obbligo di articolare una motivazione specifica a sostegno dellÕistanza, essendo sufficiente la manifestazione di consenso. In secondo luogo, Çcapovolge lo spirito del sistema, nella misura in cui pretende una persuasiva dimostrazione di meritevolezza da parte dell’imputato, mentre secondo la norma ÉÈ, al contrario avrebbe dovuto essere la Corte di appello a motivare il diniego sulla base di elementi concreti e individualizzati.
Il ricorrente ha depositato una memoria con la quale, ai sensi dellÕart. 585, comma 4, cod. proc. pen., ha introdotto un ulteriore motivo di impugnazione, strettamente collegato al tredicesimo motivo dedotto nel ricorso principale, concernente il diniego da parte della Corte di appello dellÕapplicazione delle pene sostitutive.

Il ricorrente rappresenta che la Corte di appello ha rigettato lÕistanza ritenendola generica e comunque inaccoglibile per la gravitˆ e la reiterazione delle condotte, affermando che solo la pena detentiva sarebbe stata idonea a garantire unÕefficace funzione specialpreventiva. Il giudice di secondo grado, tuttavia, secondo il ricorrente avrebbe ignorato che Çgiˆ il Tribunale aveva delibato lÕammissibilitˆ delNOME al trattamento delle pene sostitutiveÈ, avvisandolo espressamente, allÕatto della lettura del dispositivo, della facoltˆ di sostituire la pena della reclusione con la detenzione domiciliare o con la semilibertˆ. Da tale avviso, sarebbe desumibile che il giudice di primo grado avrebbe giˆ ritenuto sussistenti le condizioni per lÕapplicazione delle sanzioni sostitutive, escludendo ogni profilo di genericitˆ. La Corte di appello, conseguentemente, sarebbe stata priva del potere di riformare la statuizione del Tribunale. Inoltre, non
sussisterebbero Çpreclusioni processuali di definitivitˆ pregressa sul modo con cui è stato successivamente manifestato il consenso alle pene sostitutive, siccome rispettoso delle modalitˆ introdotte con lÕart. 598-bis c.p.p. comma 1-bis, che prevede appunto la possibilitˆ di manifestare il consenso con le memorie o i motivi nuovi, per il caso di udienza in modalitˆ cartolare non partecipataÈ.

La Corte di appello avrebbe omesso di considerare la statuizione del Tribunale e avrebbe ignorato il fatto che il consenso delNOME era stato manifestato tempestivamente e secondo le modalitˆ previste dalla legge.

1. Il ricorso deve essere accolto.

1.1. Il primo motivo di ricorso è fondato.

Le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che: l’esistenza di una causa di incompatibilitˆ, non incidendo sui requisiti di capacitˆ del giudice, non determina, in via di principio, la nullitˆ del provvedimento adottato dal giudice incompatibile, ma costituisce motivo di ricusazione, da farsi valere con la specifica procedura prevista dagli artt. 37 e segg. cod. proc. pen.; non ha incidenza sulla capacitˆ del giudice, sempre in via di principio, la violazione del dovere di astensione, che non è causa di nullitˆ generale e assoluta ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., deducibile come motivo di impugnazione della sentenza pronunciata col concorso del giudice incompatibile, ma costituisce esclusiva ragione, per la parte interessata, di ricusazione del giudice non astenutosi (cfr. Sez. U, n. 5 del 17/04/1996, Rv. 204464; Sez. U, n. 23 del 24/11/1999, Rv. 215097).
La più recente giurisprudenza, tuttavia, con particolare riferimento alle ipotesi di provvedimento emessi , in relazione ai quali non vi è la possibilitˆ per lÕinteressato di conoscere prima della decisione la composizione del collegio giudicante e di promuovere in via preventiva lÕistanza di ricusazione, ha posto in rilievo la necessitˆ di coordinare i sopra esposti principi con quello, parimenti affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, per cui, una volta proposta dalla parte interessata la dichiarazione di ricusazione, la violazione Ð da parte del giudice nei cui confronti la ricusazione sia stata accolta Ð del divieto, stabilito dall’art. 42 comma 1 cod. proc. pen., di compiere alcun atto del procedimento, comporta la nullitˆ della decisione che il giudice abbia ciononostante pronunciato (o concorso a pronunciare), ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a) del codice di rito, nullitˆ che è destinata a prodursi anche nel caso di violazione dell’art. 37, comma 2, cod. proc. pen., allorchŽ il giudice ricusato non si sia astenuto dal pronunciare sentenza
e la ricusazione sia stata (solo) successivamente accolta (Sez. U, n. 23122 del 27/01/2011, Tanzi, Rv. 249734). Dunque, una volta che la ricusazione sia stata proposta e sia stata accolta, la sentenza pronunciata dal giudice (o col concorso del giudice) che era tenuto ad astenersi è affetta da nullitˆ assoluta e insanabile, rilevabile anche a posteriori nel caso in cui la pronuncia giudiziale che accolga la ricusazione intervenga in un momento successivo a quello della sentenza pregiudicata, in quanto il rispetto dei principi dell’imparzialitˆ e della terzietˆ del giudice costituisce requisito indefettibile dell’esercizio della funzione giurisdizionale, che trova immediato fondamento costituzionale nell’art. 111, comma 2, Cost.
Con riferimento alle ipotesi di provvedimento emessi , la giurisprudenza in esame ha affermato che la lettura coordinata dei principi sopra enunciati porta a escludere che Çpossa rimanere priva di tutela la legittima pretesa della parte di far valere la causa di incompatibilitˆ, che avrebbe imposto al giudice di astenersi dalla decisione idonea a definire il grado del giudizio, allorchŽ la ragione di incompatibilitˆ e la correlata violazione del dovere di astensione, si siano manifestate e siano state rese conoscibili all’interessato soltanto attraverso la pronuncia (e la comunicazione) del provvedimento decisorio, avvenuta Òparte inauditaÓ, in tal modo pregiudicando definitivamente la facoltˆ di ricusazione del giudice di cui la parte si sarebbe avvalsa se fosse stata posta in grado di conoscerne preventivamente le ragioni motiveÈ. Tale giurisprudenza ha pertanto affermato il principio che, Çin tema di ricusazione, la parte interessata, che sia venuta a conoscenza della causa di incompatibilitˆ a seguito della comunicazione dell’ordinanza di inammissibilitˆ dell’appello pronunciata da un collegio composto dal giudice che ha emesso la decisione impugnata, è legittimata a dedurla con ricorso per cassazione avverso l’ordinanza di inammissibilitˆ, stante l’impraticabilitˆ della procedura di ricusazione preventiva di cui all’art. 37 cod. proc. pen., al fine di far valere la nullitˆ assoluta del provvedimentoÈ (Sez. 4, n. 38254 del 01/10/2024, COGNOME, Rv. 287065; Sez. 1, n. 19643 del 02/04/2019, COGNOME, Rv. 275844).
Tale giurisprudenza, dunque, ritiene che, nei casi di procedure , quando non vi sia la possibilitˆ per lÕinteressato di conoscere prima della decisione la composizione del collegio giudicante e di promuovere in via preventiva lÕistanza di ricusazione, la pronuncia del provvedimento da parte del giudice incompatibile possa determinare un vizio di nullitˆ, che lÕinteressato pu˜ far valere attraverso il mezzo di impugnazione previsto per quel provvedimento.

LÕorientamento in esame, Çper identitˆ di ratioÈ, è stato coerentemente esteso dalla giurisprudenza anche alle ipotesi di procedimento svoltosi in secondo grado con il rito cartolare, quando le parti non abbiano avuto la possibilitˆ di

conoscere preventivamente la composizione del collegio giudicante e, dunque, di attivare preventivamente l’istituto della ricusazione (Sez. 2, n. 30535 del 15/07/2025, Furstenberg, n.m.). Questo Collegio condivide tale orientamento, atteso che anche nelle ipotesi di procedimento svoltosi in secondo grado con il rito cartolare, quando le parti non abbiano avuto la possibilitˆ di conoscere preventivamente la composizione del collegio giudicante, sussistono le medesime esigenze di effettiva tutela dei principi di imparzialitˆ e di terzietˆ del giudice, che risulterebbero completamente pregiudicate, ove non venisse consentito alle parti di far valere le ragioni di incompatibilitˆ del giudice, deducendola con ricorso per cassazione.
Ebbene, nel caso in esame, dagli atti (che possono essere consultati avendo la parte posto questione di carattere processuale), risulta effettivamente che: il AVV_NOTAIO del collegio giudicante della Corte di appello, AVV_NOTAIO, aveva giˆ partecipato al giudizio di secondo grado relativo allÕoriginario coimputato NOME COGNOME, per il quale si era proceduto separatamente (in ordine al reato di cui al capo A); in precedenza, sempre nellÕambito della trattazione scritta del medesimo giudizio di appello (quello a carico di COGNOME NOME), analogo rilievo di incompatibilitˆ aveva portato al mutamento del collegio giudicante; con provvedimento del 17 ottobre 2024, era stata disposta una nuova composizione del collegio, formato dai magistrati COGNOME, COGNOME e COGNOME; lÕudienza del 13 novembre 2024, davanti al ÒnuovoÓ collegio, era stata rinviata per ragioni organizzative e fissata nuovamente per il 19 dicembre 2024; il processo era stato poi trattato in modalitˆ cartolare, senza udienza partecipata e quindi senza possibilitˆ per la difesa di verificare la composizione effettiva del collegio.
Tanto premesso, va rilevato che la circostanza che il AVV_NOTAIO del collegio giudicante della Corte di appello, AVV_NOTAIO, aveva giˆ partecipato al giudizio di secondo grado relativo allÕoriginario coimputato COGNOME NOME configurava una situazione di incompatibilitˆ ai sensi dellÕart. 34 cod. proc. pen., che avrebbe dovuto comportare lÕastensione obbligatoria del magistrato ex art. 36 cod. proc. pen. e che, in mancanza di astensione, avrebbe consentito alla parte di proporre istanza di ricusazione. La parte, tuttavia, non ha avuto concretamente la possibilitˆ di avanzare lÕistanza di ricusazione, poichŽ ha saputo della partecipazione al collegio del AVV_NOTAIO ÒincompatibileÓ, solo con il deposito della sentenza impugnata, facendo, invece, affidamento su una diversa composizione del collegio giudicante, costituito dai magistrati COGNOME, COGNOME e COGNOME, che era stato cos’ formato proprio a seguito di sua segnalazione di incompatibilitˆ.
Ne segue che la sentenza impugnata deve essere annullata, con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Milano.

1.2. I restanti motivi risultano assorbiti.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata, con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Milano.

Cos’ deciso, il 1¡ ottobre 2025

Il Consigliere estensore Il AVV_NOTAIO NOME COGNOME NOME COGNOME

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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