Fungibilità della pena: no se il reato è permanente

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 25454/2024, ha stabilito i limiti della fungibilità della pena. È stato negato il diritto di detrarre un periodo di custodia cautelare dalla pena complessiva inflitta per più reati unificati dalla continuazione. La ragione risiede nel fatto che il reato più grave, di natura permanente (associazione mafiosa), si era protratto ben oltre la fine del periodo di detenzione in questione, rendendo inapplicabile il principio della fungibilità della pena.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 31 gennaio 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Fungibilità della pena: limiti invalicabili per i reati permanenti

Il principio della fungibilità della pena, regolato dall’art. 657, comma 4, del codice di procedura penale, permette di ‘recuperare’ periodi di detenzione ingiustamente sofferti, sottraendoli da pene future. Tuttavia, la sua applicazione non è automatica e incontra limiti precisi, specialmente in presenza di reati permanenti come l’associazione di tipo mafioso. La Corte di Cassazione, con la recente sentenza n. 25454 del 2024, è tornata sul tema, offrendo un’importante chiave di lettura che consolida un orientamento rigoroso.

I Fatti del Caso

Il caso esaminato dalla Suprema Corte riguarda un individuo condannato con due distinte sentenze, successivamente unificate in fase esecutiva per il riconoscimento del vincolo della continuazione. La prima condanna riguardava reati di intestazione fittizia e armi, per i quali l’imputato aveva scontato un lungo periodo di custodia cautelare (dal marzo 2003 al dicembre 2006). La seconda condanna, invece, era per il reato di associazione di tipo mafioso (art. 416-bis c.p.), commesso a partire dal febbraio 2004 e protrattosi ‘fino alla data odierna’ secondo l’imputazione.

Una volta rideterminata la pena complessiva in tredici anni e due mesi di reclusione, la difesa ha chiesto la scarcerazione, sostenendo che, sottraendo il periodo di custodia cautelare già sofferto, il proprio assistito avesse di fatto espiato l’intera pena. La Corte di Appello di Palermo, in funzione di giudice dell’esecuzione, ha rigettato l’istanza, ritenendo non applicabile la fungibilità. Da qui il ricorso in Cassazione.

L’applicazione restrittiva della fungibilità della pena

Il cuore della questione giuridica risiede nell’interpretazione dell’art. 657, comma 4, c.p.p. Questa norma stabilisce che la custodia cautelare può essere computata solo se è stata sofferta dopo la commissione del reato per il quale si deve espiare la pena.

La Corte di Cassazione ha respinto il ricorso, confermando la decisione dei giudici di merito. Anche se i due gruppi di reati sono stati unificati sotto il vincolo della continuazione, ai fini della fungibilità della pena è necessario ‘scindere’ idealmente le singole violazioni e verificare per ciascuna il rispetto del requisito temporale. Il riconoscimento della continuazione, infatti, non crea un’unica condotta inscindibile che rende automaticamente fungibile qualsiasi periodo di detenzione pregresso.

Il problema del reato permanente e la fungibilità della pena

Il punto cruciale della decisione riguarda la natura permanente del reato associativo. Un reato si definisce ‘permanente’ quando la sua condotta offensiva si protrae nel tempo. Nel caso dell’associazione mafiosa, la partecipazione al sodalizio criminale continua fino a quando non viene interrotta.

I giudici hanno osservato che la custodia cautelare in questione era terminata il 18 dicembre 2006. Tuttavia, il reato di associazione mafiosa si era protratto ben oltre quella data. Di conseguenza, il periodo di detenzione non poteva essere detratto, poiché la sua espiazione si era conclusa prima che la condotta criminosa permanente cessasse. In altre parole, la condizione richiesta dalla legge – aver sofferto la detenzione dopo la commissione del reato – non era soddisfatta, perché il reato era ancora in corso.

Le Motivazioni della Corte

La Suprema Corte ha ribadito il suo orientamento costante: il riconoscimento della continuazione in sede esecutiva non comporta l’automatica imputazione della detenzione ‘sine titulo’ alla pena complessiva. È sempre necessario verificare la condizione temporale prevista dall’art. 657, comma 4, c.p.p.

Nello specifico, la Corte ha chiarito che l’istituto della fungibilità della pena non è applicabile ai reati permanenti quando la permanenza sia cessata dopo l’espiazione della pena senza titolo. Nel caso di specie, non solo la permanenza del reato associativo era continuata dopo il 18 dicembre 2006, ma non vi era alcuna prova fornita dalla difesa che suggerisse una cessazione della condotta criminale in data antecedente a tale termine.

La decisione evidenzia come il sistema non permetta una ‘scomposizione’ del reato permanente in periodi anteriori e posteriori alla carcerazione sofferta per un altro fatto. Finché la condotta illecita perdura, il reato si considera commesso fino al suo ultimo istante. Pertanto, una detenzione terminata mentre il reato è ancora in corso non può essere considerata successiva alla sua commissione.

Le Conclusioni

La sentenza n. 25454/2024 consolida un principio di rigore nell’applicazione della fungibilità della pena. Essa chiarisce che l’unificazione dei reati tramite la continuazione non supera i paletti temporali imposti dal codice di procedura penale. In particolare, per i reati a carattere permanente, la possibilità di detrarre periodi di carcerazione pregressa è subordinata alla cessazione della condotta criminosa prima della fine del periodo di detenzione stesso. Questa interpretazione garantisce che il beneficio della fungibilità sia concesso solo nelle ipotesi strettamente previste dalla legge, evitando estensioni che potrebbero vanificare la funzione della pena.

È possibile sottrarre la custodia cautelare scontata per un reato dalla pena di un altro reato?
Sì, è possibile in base al principio di fungibilità della pena, ma solo a una condizione precisa: la custodia cautelare deve essere stata sofferta dopo la commissione del reato per il quale si deve espiare la pena definitiva (art. 657, comma 4, c.p.p.).

Come si applica la fungibilità della pena ai reati permanenti, come l’associazione mafiosa?
Per i reati permanenti, la fungibilità della pena espiata senza titolo è esclusa se la condotta criminosa (la permanenza del reato) è cessata dopo il termine del periodo di detenzione che si vorrebbe detrarre. La detenzione deve essere successiva alla cessazione del reato.

Il riconoscimento della continuazione tra più reati rende automaticamente fungibile la detenzione scontata?
No. Secondo la Corte di Cassazione, anche se i reati vengono unificati sotto il vincolo della continuazione, per applicare la fungibilità è necessario analizzare separatamente le singole violazioni e verificare per ognuna il rispetto del requisito temporale previsto dalla legge.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 1 Num. 25454 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 1 Num. 25454 Anno 2024

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME

Data Udienza: 17/01/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da: COGNOME NOME nato a CAMPOBELLO DI LICATA il DATA_NASCITA

avverso l’ordinanza del 02/05/2023 della CORTE APPELLO di PALERMO

udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME; lette le conclusioni del PG COGNOME, che ha chiesto l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata;

RITENUTO IN FATTO

Con l’ordinanza in epigrafe, la Corte di appello di Palermo, in funzione di giudice dell’esecuzione, rigettava l’istanza di scarcerazione avanzata da NOME COGNOME sulla base del presupposto che esso istante avesse espiato la pena siccome rideterminata, con ordinanza della suddetta Corte in data 6 dicembre 2022, in complessivi tredici anni e due mesi di reclusione a seguito del riconoscimento della continuazione tra i reati giudicati con le seguenti decisioni irrevocabili:

sentenza emessa dalla Corte di appello di Palermo il 18 dicembre 2006, irrevocabile il 3 novembre 2009 per i reati di intestazione fittizia e armi;

sentenza emessa dalla Corte di appello di Palermo il 13 giugno 2018, irrevocabile il 3 luglio 2019, con pena rideterminata in dodici anni di reclusione per il reato di cui all’art. 416-bis cod. pen., commesso “dal 24.2.2004 fino alla data odierna”.

1.1. Premesso che COGNOME aveva espiato la carcerazione in riferimento ai fatti sub 1) per custodia cautelare dal 3 marzo 2003 al 18 dicembre 2006, il giudice dell’esecuzione rilevava, in sintonia con il parere della Procura generale, che, nel caso in esame, si era verificata la condizione ostativa prevista dall’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., in quanto la carcerazione ritenuta sine titulo era già in corso prima dell’inizio della condotta delittuosa oggetto della sentenza sub 2) ed era terminata, come detto, il 18 dicembre 2006, quando non era ancora cessata la permanenza del reato associativo la cui pena era adesso in esecuzione.
Né, ad avviso del giudice a quo, l’esegesi poteva essere modificata solo perché i reati giudicati con le due sentenze in questione erano stati unificati ai sensi dell’art. 671 cod. proc. pen., dal momento che, secondo l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità (cita Sez. 1, n. 25186 del 17/03/2009, COGNOME; Sez. 1, n. 20567 del 2012; Sez. 1, n. 8109 del 2010), “il ric:onoscimento della continuazione tra più reati in sede esecutiva ….con la conseguente determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale, non comporta che la differenza così formatasi sia automaticamente imputata alla detenzione da eseguire, operando anche in detta eventualità il disposto dell’art. 657, comma 4, c.p.p., secondo cui a tal fine vanno computate solo custodia cautelare sofferta e pene espiate dopo la commissione del reato e dovendosi conseguentemente scindere il reato continuato nelle singole violazioni che lo compongono”.
Concludeva il giudice dell’esecuzione osservando che nessun rilievo assumeva il fatto che la custodia cautelare fosse stata scontata almeno in parte dopo l’inizio di consumazione del reato associativo mafioso (24 febbraio 2004),

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poiché tale condotta delittuosa si era prolungata ben oltre il periodo d’interesse, né poteva operarsi, per la natura permanente del reato, una sorta di scomposizione tra i periodi in parte anteriori e in parte posteriori alla carcerazione sofferta per l’altro fatto, essendosi protratto il reato permanente al di là del scarcerazione.

Ha proposto ricorso l’interessato, per il tramite del difensore, deducendo, con un unico motivo, violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli artt. 657, comma 4, cod. proc. pen., 81 cod. pen. e 3 e 13 Cost.

Assume il difensore del ricorrente che, nel caso in esame, sarebbe illegittimo il ricorso all’istituto della fungibilità di cui all’art. 657, comma 4 proc. pen., perché, una volta riconosciuta la continuazione tra i fatti oggetto delle due sentenze in considerazione, essi sarebbero inscindibili così come sarebbero inscindibili le relative pene unificate.

In particolare, sostiene la difesa che non si sarebbe in presenza di un credito di pena, espiato senza titolo, che si intende recuperare in virtù di una condanna successiva, quanto, piuttosto, di un’unica condotta dal punto di vista giuridico formale, per cui il ricorrente è stato complessivamente condannato alla pena di tredici anni e tre mesi di reclusione, a fronte di carcerazione cautelare sofferta, dal 3 marzo 2003 al 18 dicembre 2006, in relazione alla prima condanna.

Pertanto, non troverebbe applicazione il limite di ordine temporale enunciato dal comma 4 dell’art. 657 citato.

Ricordata la lezione di legittimità secondo la quale va esclusa la fungibilità delle pene espiate senza titolo, se la permanenza è cessata dopo detta espiazione (cita Sez. 1, n. 6072 del 24/05/2017), la difesa osserva che “ragionando a contrario, il ragionamento svolto dalla Corte di appello è palesemente illogico”.

Aggiunge che, non determinando, in tema di reato associativo mafioso, il sopravvenuto stato detentivo dell’adepto la necessaria cessazione della sua partecipazione al sodalizio, atteso che la relativa struttura accetta il rischio d periodi di detenzione degli affiliati, l’accertamento contenuto nella sentenza di condanna delimita la protrazione temporale della condotta, con la conseguenza che la successiva prosecuzione della medesima può e deve essere valutata quale presupposto per il riconoscimento del vincolo della continuazione tra i vari episodi.
Il Procuratore generale di questa Corte, nella sua requisitoria scritta, ha concluso per l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata.

Rileva il Procuratore generale che, nella specie, solo una parte della pena relativa ai reati anteriormente commessi e uniti nel vincolo della continuazione risulta essere stata espiata successivamente alla data di inizio della permanenza (24 febbraio 2004), di tal che per escluderla ai sensi dell’art. 657, comma 4, cod.

proc. pen. occorreva procedere alla verifica dell’accertamento sulla protrazione della permanenza, ciò che nell’ordinanza è mancato.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

Giova ricordare che, secondo il costante orientamento di questa Corte, da ribadire in questa sede, il riconoscimento della continuazione tra più reati in sede esecutiva, con la conseguente determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale, non comporta che la differenza così formatasi sia automaticamente imputata alla detenzione da eseguire, operando anche in detta eventualità il disposto dell’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., secondo cui a tal fine vanno computate solo custodia cautelare sofferta e pene espiate “sine titulo” dopo la commissione del reato, e dovendosi conseguentemente scindere il reato continuato nelle singole violazioni che lo compongono (Sez. 1, n. 17531 del 22/02/2023, COGNOME, Rv. 284435; Sez. 1, n. 6072 del 24/05/2017, dep. 2018, COGNOME, Rv. 272101; Sez. 1, n. 45259 del 27/09/2013, COGNOME, Rv. 257618; Sez. 1, n. 8109 dell’11/02/2010, COGNOME, Rv. 246383; Sez. 1, n. 25186 del 17/02/2009, COGNOME, Rv. 243809).
Va, inoltre, precisato, per quanto di interesse, che l’istituto della fungibilit delle pene espiate senza titolo non è applicabile ai reati permanenti quando la permanenza sia cessata dopo l’espiazione senza titolo Sez. 1, n. 6072 del 24/05/2017, dep. 2018, Di COGNOME, Rv. 272102).

Va aggiunto, in tema di reato permanente, che l’imputazione di associazione di tipo mafioso, ex ‘art. 416-bis cod. pen., limitata temporalmente con l’espressione ‘fino a data odierna’ si estende fino alla data del decreto che dispone il giudizio e, ove questo manchi, trattandosi di rito abbreviato, fino alla data della richiesta di rinvio a giudizio (Sez. 5, n. 21294 del 01/04/2014, P.G. in proc. Alaimo e altro, Rv. 260227).

Tanto premesso in punto di diritto, ritiene il Collegio, che, nel caso di specie, il giudice di esecuzione si sia pienamente conformato agli appena enunciati principi, pervenendo a una decisione incensurabile.

Va, in primo luogo, osservato che destituita di fondamento è la deduzione difensiva secondo la quale mancherebbe, con riguardo alla posizione giuridica del RAGIONE_SOCIALE, una espiazione di p iena senza titolo.

Essa, infatti, va individuata nella quota di pena scontata in eccesso per il reato oggetto della prima condanna, indicata sub 1) nella esposizione in fatto, dopo il ridimensionamento della pena complessiva dovuto al riconoscimento della

continuazione, con il reato associativo giudicato con la sentenza sub 2), nei termini già riferiti.

Quanto, poi, all’incidenza del tema della permanenza del reato associativo in questione sull’aspetto della fungibilità di cui all’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., affidato, in ricorso, a considerazioni non sempre pertinenti e comprensibili, si rileva, come oggettivo dato di partenza, incontestato, che la custodia cautelare sofferta dal COGNOME dal 3 marzo 2003 al 18 dicembre 2006 iniziò prima del dies a quo della consumazione del reato permanente di cui all’art. 416-bis cod. pen. (24 febbraio 2004).

Con riguardo, invece, alla cessazione della permanenza del medeSimo reato, osserva il Collegio che, sia nel caso in cui si voglia tener conto, ipotizzando una contestazione “aperta”, .della data della sentenza di primo grado (3 dicembre 2015), sia, a maggior ragione, nel caso in cui si voglia fare riferimento – in base alla formula di contestazione ‘sino alla data odierna’ – a quella del decreto che dispone il giudizio (che non risulta versato in atti, ma che non può essere stato emesso in data antecedente al 2012, anno in cui venne iscritta la notizia di reato), l’espiazione della detenzione sine titulo indubbiamente è terminata in data di gran lunga antecedente a quella di cessazione della permanenza del reato associativo.
La tesi difensiva, pertanto, avrebbe potuto essere accolta solo nell’ipotesi in cui detta permanenza fosse cessata in data antecedente a quella in cui terminò la custodia espiata sine titulo, ossia prima del 18 dicembre 2006.

Sul punto, tuttavia, nessun onere di allegazione è stato assolto dalla difesa, né risulta in alcun modo dagli atti, sicché tale ipotesi resta indimostrata.

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, dal che discende la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, il 17 gennaio 2024

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La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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