Fungibilità della pena: limiti nei reati permanenti

La Corte di Cassazione ha chiarito i limiti della **Fungibilità della pena** in relazione a periodi di custodia cautelare sofferti senza titolo. Il caso riguardava un condannato per associazione mafiosa che chiedeva di detrarre un periodo di detenzione del 2005-2006 da una pena per un reato la cui permanenza era cessata solo nel 2018. La Suprema Corte ha stabilito che non è possibile operare tale detrazione se il reato permanente prosegue oltre il periodo di detenzione, poiché ciò creerebbe un inammissibile credito detentivo per condotte criminali future.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 30 marzo 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Fungibilità della pena e reati permanenti: le nuove regole

La Fungibilità della pena è un principio cardine del diritto penale che garantisce al condannato il recupero dei periodi di libertà limitata ingiustamente o preventivamente. Tuttavia, la sua applicazione non è automatica, specialmente quando si interseca con reati di durata come l’associazione mafiosa.

Il caso: detrazione del presofferto e associazione mafiosa

La vicenda trae origine dalla richiesta di un condannato di vedere decurtato il periodo di custodia cautelare sofferto sine titulo tra il 2005 e il 2006 dalla pena complessiva determinata a seguito del riconoscimento del vincolo della continuazione. Il nodo centrale riguardava la possibilità di applicare la Fungibilità della pena a un reato associativo la cui condotta era proseguita ininterrottamente fino al 2018.

La struttura del reato permanente e la fungibilità della pena

Il reato di associazione mafiosa è per natura un reato permanente. Questo significa che la violazione di legge non si esaurisce in un singolo istante, ma perdura finché il soggetto fa parte del sodalizio. La giurisprudenza ha chiarito che, ai fini del calcolo della pena, non è possibile scindere artificialmente la condotta associativa in segmenti temporali per farvi rientrare detenzioni pregresse.

La decisione della Corte di Cassazione

I giudici di legittimità hanno rigettato il ricorso, confermando l’orientamento restrittivo. Secondo la Corte, l’art. 657, comma 4, c.p.p. permette la detrazione solo se il periodo di custodia è successivo alla commissione del reato. Se la permanenza del reato continua dopo la scarcerazione, quel periodo di detenzione non può essere ‘speso’ come credito contro la pena futura.

Le motivazioni

La Corte ha fondato la decisione sulla necessità di evitare la creazione di un ‘credito detentivo’. Se si permettesse di detrarre periodi di carcere scontati prima della fine di un reato permanente, si offrirebbe al reo una sorta di ‘bonus’ per continuare a delinquere. La Fungibilità della pena deve rispondere a criteri di cronologia rigorosa: la detenzione deve seguire il fatto di reato, non precederne la conclusione. Inoltre, nei reati permanenti, la scelta consapevole di proseguire l’attività criminosa dopo una scarcerazione interrompe qualsiasi nesso di fungibilità con il passato.

Le conclusioni

In conclusione, la sentenza ribadisce che l’unificazione dei reati sotto il vincolo della continuazione non cancella l’autonomia cronologica delle singole violazioni. Per chi affronta procedimenti per reati associativi, questo significa che i periodi di presofferto possono essere recuperati solo se riferibili a reati già perfezionati o esauriti prima della detenzione stessa. La tutela del favor libertatis non può trasformarsi in un incentivo alla prosecuzione di condotte illecite permanenti.

Quando si può richiedere la fungibilità della pena?
La fungibilità può essere richiesta per detrarre periodi di custodia cautelare o detenzione senza titolo, a condizione che il reato per cui si deve scontare la pena sia stato commesso prima del periodo di detenzione da computare.

Perché nei reati permanenti la detrazione è più difficile?
Perché se la condotta criminosa prosegue dopo il periodo di detenzione, la legge impedisce di usare quel periodo come credito, evitando che il condannato benefici di uno sconto di pena per reati che ha continuato a commettere volontariamente.

Il riconoscimento della continuazione aiuta a recuperare il presofferto?
Non necessariamente. Anche se i reati sono uniti dal vincolo della continuazione, il giudice deve scindere le singole violazioni per verificare se la detenzione sia avvenuta prima o dopo la commissione di ogni specifico frammento del reato.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 1 Num. 41942 Anno 2023

Penale Sent. Sez. 1 Num. 41942 Anno 2023

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 28/06/2023

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

COGNOME NOME NOME a QUARTO il DATA_NASCITA

avverso l’ordinanza del 23/01/2023 della CORTE APPELLO di NAPOLI udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME;

lette le conclusioni del AVV_NOTAIO COGNOME che ha chiesto il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

Con l’ordinanza indicata nel preamboio, la Corte di appello di Palermo ha rigettato la domanda con cui NOME COGNOME aveva chiesto detrarsi il periodo di custodia cautelare sofferto sine titulo dal 13 settembre 2005 al 13 dicembre 2006 per complessivi anni 1 e mesi 3 di reclusione, dalla pena in esecuzione determinata in anni 17 di reclusione nei provvedimenti del Pubblico ministero in data 19 luglio 2022 e 6 settembre 2022, che avevano posto in esecuzione l’ordinanza della Corte di appello di Napoli, in data 15 luglio 2022, d riconoscimento del vincolo della continuazione tra quattro sentenze, tre delle quali di condanna per il reato di cui all’art. 416-bis cod. pen. accert
rispettivamente con condotta perdurante fino al 13 maggio 2003, al 21 giugno 2012 e al 9 luglio 2018.

A ragione osserva che il Pubblico ministero, nel determinare la pena in esecuzione ha anche puntualmente applicato il disposto dell’art. 657, comma 4, cod. proc. pen. che elide, in ogni caso, la possibilità di detrarre i periodi carcerazione patiti in epoca precedente alla data di commissione del reato cui si riferisce la pena ancora da eseguire. Tenendo conto dell’epoca di cessazione della permanenza del reato associativo iniziata nel 2003, ovvero l’anno 2018, infatti, non vi è dubbio che il periodo oggetto della richiesta (anni 2005 e 2006) sono anteriori e quindi non computabili,a nulla rilevando il riconoscimento della continuazione senza soluzione di continuità tra le tutte le imputazioni pelché l’istituto di cui all’art. 81, secondo comma, cod. pen. presuppone l’interruzione giudiziale della permanenza con conseguente scissione dell’Lnità ontologica del reato continuato in più delitti autonomi e ); non è possibile riconoscere al condanNOME una sorta di credito detentivo da utilizzare una volta operata l’unificazione dei reati commessi dopo la detenzione sine titulo.
Ricorre per cassazione COGNOME articolando un unico motivo con cui deduce violazione degli artt. 671 e 657, comma 4, cod. proc. pen.

Lamenta che la Corte di appello abbia trascurato che, a seguito dell’intervenuto riconoscimento del vincolo della continuazione e dell’accertamento in sede cognitiva della circostanza che COGNOME ha ripreso a svolgere il medesimo ruolo all’interno del sodalizio mafioso all’indomani della scarcerazione del 13 dicembre 2006, risulta accertata un’unica condotta associativa. Ne segue che, considerato il favor libertatis, la detenzione cautelare sofferta sine titulo dal condanNOME va riferita ad un reato commesso in data successiva a quella in cui è stata sofferta; essa, infatti, costituisce, una porzione di pena di una condanna complessiva a 17 anni dit reclusione per una condotta associativa mai interrotta nemmeno dalle sentenze di condanna. D’altra parte, è pacifico che nei reati permanenti non è possibile operare una scomposizione in una pluralità di reati,

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso deve essere rigettato perché propone una interpretazione delle norme e degli istituti non corretta.

In presenza di reati commessi in tempi diversi e di periodi di carcerazione parimenti sofferti in tempi diversi, non è possibile includere tutte le pene in un

unico provvedimento di unificazione di pene concorrenti, soggetto all’unitaria detrazione del presofferto, altrimenti i periodi di carcerazione anteriore verrebbero ad essere imputati anche alla pena sofferta per reati commessi successivamente, con evidente violazione del principio secondo cui la fungibilità della custodia cautelare o della pena sofferta sine titulo con la pena da espiare per altro reato giudicato in separato procedimento è consentita soltanto a condizione che tale reato sia stato commesso anteriormente alla detenzione subita senza titolo. Ai sensi dell’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., per la determinazione della pena detentiva da espiare, si possono computare la custodia cautelare o le pene espiate “senza titolo” (ovvero quando il titolo sia venuto meno), purché successive alla commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire.
Nel caso in cui si debba procedersi, ai fini della determinazione della pena detentiva da eseguire, al computo dei periodi di custodia cautelare o di detenzione subiti sine titulo per più fatti in continuazione commessi in tempi diversi, occorre procedere alla scissione del reato continuato per individuare le violazioni commesse prima dell’inizio della detenzione senza titolo e stabilire l’aliquota di sanzione del relativo frammento di continuazione per far luogo alla fungibilità, individuando, quindi, la parte di custodia cautelare inutilmente sofferta. (Sez. 1, n. 13646 del 12/02/2019, COGNOME, Rv. 275327; Sez. 1, n. 38400 del 18/09/2009, COGNOME, Rv. 244837) Ciò implica che l’esecuzione di pena o di custodia cautelare avuta luogo sine titulo per uno dei reati posti in continuazione deve essere valutata con esclusivo riferimento al singolo reato cui detta esecuzione si riferisce, non al trattamento determiNOME per effetto della continuazione. Sicché, ai fini del calcolo della pena complessiva da espiare, occorre sottrarre il presofferto per i reati-satellite uniti in continuazione al rea più grave successivo, nei limiti del minor periodo corrispondente all’aumento di pena rispetto ad essi applicato (Sez. 1, n. 18308 del 23/02/2018, COGNOME, Rv. 273133; conformi: n. 5537 del 1998 Rv. 212215; n. 5186 del 2000 Rv. 217234)
Coerentemente con tali principi, se al riconoscimento della continuazione tra più reati – non importa se in sede esecutiva ex art. 671 cod. proc. pen. o con decisione adottata da una delle sentenze emesse in sede di cognizione nei separati procedimenti – consegue la determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale, la differenza formatasi non può essere automaticamente imputata alla detenzione da eseguire. Anchej1=1:11 in detta eventualità trova sempre applicazione il disposto dell’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., per cui, dalla pena da eseguire devono essere detratti solo i
periodi di custodia cautelare sofferta e di pene espiate “sine titulo” successivi alla commissione del reato. Ciò impone di scindere il reato continuato nelle singole violazioni che lo compongono (Sez. 1, n. 17531 del 22/02/2023, COGNOME, Rv. 284435 – 01; Sez. 1, n. 6072 del 24/05/2017, dep. 08/02/2018, COGNOME, Rv. 272101 – 01; Sez. 1, n. 8109 del 11/02/2010, COGNOME, Rv. 246383 – 01).

4. In caso di reato permanente (qual è il delitto di associazione di tipo mafioso), avendo tale fattispecie, antologicamente e giuridicamente, una struttura unitaria, non è possibile operare una sua scomposizione in una pluralità di reati, in parte anteriori e in parte posteriori alla esecuzione dello sta detentivo sicché va esclusa l’operatività dell’istituto della fungibilità delle pe espiate senza titolo se «la permanenza è cessata dopo l’espiazione senza titolo» (tra le altre, Sez. 1, n. 6072 del 24/05/2017, dep. 2018, COGNOME, Rv. 272102 01; Sez. 1, n. 40329 del 11/07/2013, P.M. in proc. Onorato, Ry. 25760Sez. 1, n. 20997 del 01/04/2004, COGNOME, Rv. 228197; Sez. 1, n. 127 del 12/12/2006, dep. 2007, Gentile, Rv. 235342; Sez. 1, n. 17829 del 10/04/2008, P.G. in proc. Prokopchyk, Rv. 240288;).
Ne consegue che non può ritenersi sofferta “dopo” tale reato, la carcerazione senza titolo, qualora il reato permanente si protragga al di là della carcerazione stessa. Questa conclusione è perfettamente aderente ai principi costituzionali, perché la permanenza del reato è espressione della scelta consapevole e volontaria del soggetto, la cui diversa determinazione può comportare la cessazione della permanenza. Pertanto, l’applicazione dell’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., nei termini dianzi precisati non determina alcuna disparità di trattamento, atteso che la situazione di colui che protrae la permanenza nel reato senza interromperla è ben diversa da quella di colui che abbia commesso un reato esauritosi antecedentemente a quel momento. Tra i due solo il primo è nella condizione di poter protrarre un comportamento criminoso in modo da farvi rientrare (quale pena da detrarre) una detenzione già sofferta. Nello stesso senso si è espressa la Corte costituzionale con l’ordinanza n. 117 del 12 aprile 2017, che, nel richiamare i principi già espressi con la sentenza n. 198 del 27 luglio 2014, ha affermato che l’art. 657 c.p.p., comma 4, “non contiene, in alcun modo, regole irragionevolmente discrimiNOMErie” e ha riscontrato la conformità ai precetti costituzionali dell’interpretazione offerta dall Corte di cessazione, in quanto il dato decisivo per / l’applicazione della disciplina della fungibilità è costituito dalla data di commissione del reato, non quella del suo accertamento, anche se si tratti di reato permanente. Se, pertanto, ad essere unificati sotto il vincolo della continuazione sono reati permanenti commessi in periodi diversi e distanziati tra loro non può essere detr ta dalla
pena da scontarsi la carcerazione patita senza titolo prima della commissione di ciascun reato unificato o durante la permanenza di ciascuno di essi.

5. La Corte di appello si è uniformata ai ricordati principi.

Dopo avere dato atto del riconoscimento della continuazione operato in sede esecutiva dall’ordinanza della Corte di appello di Napoli, in data 15 luglio 2022,e della operata rideterminazione della pena, ha escluso che dalla pena detentiva che il ricorrente deve ancora eseguire possa essere decurtate il periodo di custodia cautelare espiato dallo stesso sine titulo dal 13.9.2005 al 13.12.2006, sul rilevo decisivo che, anche in caso di riconoscimento della continuazione tra più reati giudicati con diverse sentenze di condanna, opera sempre il disposto dell’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., che impone la scissione del reato continuato, anche composto da reati permanenti, nelle singole violazioni che lo compongono al fine di computare esclusivamente i periodi di custodia cautelare sofferti ovvero delle pene espiate senza titolo dopo la commissione dei singoli reati unificati cui si riferiscono. In ogni caso, bl periodo di custodia cautelare no computato, perché non più riferibile, a !:;eguito della rideterminazione in diminuzione ex art. 81, secondo comma, cod. pen. alle pene inflitte per i reati di cui all’art. 416-bis cod. pen. dalle prime due sentenze, risulta sofferto prima della commissione del reato di cui all’art. 4:16- bis cod. peri, giudicato con la terza sentenza (con permanenza dal 21 giugno 2012 al 9 luglio 2018), sicché, considerata la struttura del reato permanente, quale è il reato associativo, e la ratio della disciplina della continuazione, che postula la rappresentazione mentale anticipata di tutti i reati unificati nonché un’unica cornice deliberativa, anche in siffatta peculiare ipotesi, a prescindere dall’unificazione in sede cognitiva o esecutiva, è pressante l’esigenza di evitare la formazione in capo al condanNOME di un credito detentivo e di «impedire che si usufruisca di tale credito onde evitare che la prospettiva – dell’utilizzo possa fungere da ‘spinta delinquenziale’ per il reo» (Sez. 1, n. 6072 del 24/05/2017, dep. 08/02/2018, Di COGNOME, Rv. 272101 – 01). Corte di Cassazione – copia non ufficiale
Né in senso contrario può pretendersi l’applicazione in questa sede dello scioglimento del cumulo che è istituto previsto dall’ordinamento solo per il godimento dei benefici penitenziari.

Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali

Così deciso, in Roma il 28 giugno 2023 Il Consigliere estensore COGNOME

Il Presid

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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