Fungibilità della pena e reato permanente: la Cassazione

La Corte di Cassazione ha negato l’applicazione della fungibilità della pena a un condannato per associazione a delinquere. La richiesta di detrarre un periodo di custodia cautelare sofferto in precedenza è stata respinta perché il reato, essendo di natura permanente, si è protratto anche dopo il periodo di detenzione, venendo meno il presupposto temporale richiesto dalla legge.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 13 ottobre 2025 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Fungibilità della pena: quando la detenzione ingiusta non si può scontare

L’istituto della fungibilità della pena, previsto dall’articolo 657 del codice di procedura penale, rappresenta un importante principio di equità del nostro sistema giudiziario. Esso consente di ‘recuperare’ un periodo di detenzione preventiva sofferto ingiustamente, detraendolo da una pena che si deve espiare per un altro reato. Tuttavia, la sua applicazione non è automatica e dipende da precise condizioni temporali, come chiarito da una recente sentenza della Corte di Cassazione che ha affrontato il delicato rapporto tra questo istituto e i reati di natura permanente.

I fatti del caso

Un individuo, condannato in via definitiva per il reato di associazione a delinquere di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.), ha presentato un’istanza al giudice dell’esecuzione. La sua richiesta era di applicare la fungibilità della pena, chiedendo di detrarre dalla sua condanna un periodo di custodia cautelare che aveva subito ‘senza titolo’ tra il 2008 e il 2009.

La difesa sosteneva che l’adesione dell’imputato al sodalizio criminale fosse avvenuta già nel 2004-2005, quindi prima del periodo di detenzione in questione, rendendo così applicabile il beneficio. La Corte d’Appello, tuttavia, aveva respinto la richiesta, sottolineando che il reato contestato era proseguito ben oltre il periodo di detenzione, con prove di partecipazione attiva del condannato ad attività criminali negli anni 2010, 2011 e 2012.

La decisione sulla fungibilità della pena

La Corte di Cassazione ha confermato la decisione dei giudici di merito, dichiarando il ricorso infondato. Gli Ermellini hanno ribadito un principio giurisprudenziale consolidato: la fungibilità della pena non è applicabile ai reati permanenti quando la condotta criminale cessa dopo il periodo di detenzione ‘senza titolo’.

Il cuore della questione non risiede nel momento in cui il reato ha avuto inizio, ma nel momento in cui è cessato. Poiché l’appartenenza del ricorrente all’organizzazione criminale si è protratta anche dopo il 2009, il reato non può considerarsi commesso interamente ‘prima’ della custodia cautelare di cui si chiedeva il computo.

Le motivazioni della Cassazione: il principio sul reato permanente

La motivazione della sentenza si basa sulla natura specifica del reato permanente. A differenza di un reato istantaneo (come un furto, che si consuma in un preciso momento), un reato permanente come l’associazione a delinquere si protrae nel tempo. La condotta illecita continua finché l’autore non cessa la sua partecipazione al sodalizio.

La Corte ha stabilito che, ai fini dell’articolo 657 c.p.p., il presupposto fondamentale è che il reato per cui si sconta la pena sia stato commesso prima dell’inizio della custodia cautelare ‘senza titolo’. Nel caso di un reato permanente, questa condizione è soddisfatta solo se l’intera condotta, inclusa la sua cessazione, è anteriore alla detenzione. Poiché nel caso di specie la permanenza nel reato è continuata dopo il periodo di detenzione (2008-2009), la condizione non era rispettata. L’argomentazione difensiva, incentrata sull’inizio dell’attività criminale nel 2004, è stata ritenuta inconferente perché non teneva conto della prosecuzione della condotta.

Le conclusioni e le implicazioni pratiche

Questa sentenza riafferma un’interpretazione rigorosa dei requisiti per la fungibilità della pena in relazione ai reati permanenti. La decisione sottolinea che il momento determinante è quello della cessazione della condotta criminosa. Per chi è coinvolto in reati come l’associazione a delinquere, la possibilità di beneficiare della fungibilità è legata alla dimostrazione che la propria partecipazione al gruppo sia terminata prima dell’inizio di qualsiasi periodo di detenzione sofferto ingiustamente per altre vicende. Di conseguenza, la mera anteriorità dell’adesione al sodalizio non è sufficiente per ottenere il beneficio, se la partecipazione è proseguita nel tempo.

Cos’è la fungibilità della pena?
È un istituto giuridico che consente a una persona di detrarre un periodo di custodia cautelare, sofferto ingiustamente per un’accusa, dalla pena definitiva da scontare per un altro reato, a patto che quest’ultimo sia stato commesso prima dell’inizio della detenzione.

Perché in questo caso non è stata applicata la fungibilità della pena?
Non è stata applicata perché il reato per cui l’individuo è stato condannato (associazione a delinquere) è un ‘reato permanente’. La sua partecipazione al gruppo criminale è continuata anche dopo il periodo di custodia cautelare sofferto senza titolo (2008-2009). Di conseguenza, il reato non può considerarsi commesso interamente ‘prima’ della detenzione, come richiesto dalla legge.

Nel caso di un reato permanente, quale momento è decisivo per la fungibilità della pena: l’inizio o la fine della condotta?
Secondo la sentenza della Cassazione, per un reato permanente il momento decisivo è la cessazione della condotta illecita. Il beneficio della fungibilità può essere concesso solo se l’intera attività criminale, compresa la sua conclusione, è avvenuta prima del periodo di detenzione sofferto ‘senza titolo’.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 1 Num. 47013 Anno 2024

In nome del Popolo Italiano

Penale Sent. Sez. 1 Num. 47013 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: NOME COGNOME

Data Udienza: 20/11/2024

PRIMA SEZIONE PENALE

– Presidente –

NOME COGNOME NOME COGNOME

– Relatore –

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

COGNOME NOME COGNOME nato a PALERMO il 15/01/1974

avverso l’ordinanza del 24/05/2024 della CORTE APPELLO di PALERMO udita la relazione svolta dal Consigliere COGNOME lette le conclusioni del PG, NOME COGNOME che ha chiesto dichiararsi l’inammissibilità del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

Con ordinanza del 24 maggio 2024 la Corte d’appello di Palermo, in funzione di giudice dell’esecuzione, ha respinto l’istanza del condannato NOME COGNOME di applicazione dell’istituto della fungibilità della pena di cui all’art. 657, cod. proc. pen. con riferimento al periodo di custodia cautelare patita senza titolo tra il 27 novembre 2008 ed il 20 ottobre 2009. In particolare, il ricorrente ha chiesto che tale periodo di custodia cautelare senza titolo fosse computato a titolo di espiazione della pena inflitta allo stesso COGNOME con la sentenza del Tribunale di Palermo del 7 novembre 2016, riformata dalla sentenza della Corte di appello di Palermo del 16 novembre 2018, che lo ha condannato per il reato di cui all’art. 416-bis cod. pen. commesso in Palermo ‘sino alla data odierna’.
Il giudice dell’esecuzione ha respinto l’istanza rilevando che l’applicazione dell’istituto della fungibilità al caso in esame Ł preclusa dalla circostanza che il reato di partecipazione all’associazione a delinquere Ł stato commesso dopo il periodo di custodia cautelare senza titolo, come risulta da quanto accertato nel processo di cognizione in cui Ł stata provata l’esistenza di riunioni dell’organizzazione criminale cui ha partecipato il ricorrente nel 2010 e nel 2011, e l’esistenza di fatti di estorsione, per cui pure il ricorrente Ł stato condannato, che avvengono nel 2012, mentre non Ł conferente il richiamo ad una conversazione intercettata da cui si potrebbe ricavare il suo inserimento nella criminalità organizzata già nel 2004, perchŁ in essa non vi Ł alcun riferimento a quale sarebbe il contributo del ricorrente al sodalizio criminale, nØ sono conferenti le trascrizioni di conversazioni intercettate nel 2005 perchØ si tratta di materiale istruttorio che non fa parte del processo di cognizione.
Avverso il predetto provvedimento ha proposto ricorso il condannato, per il tramite del difensore, con unico motivo in cui deduce violazione di legge e vizio di motivazione perchØ la contestazione del reato con formula aperta (‘fino alla data odierna’) non contiene alcuna precisa indicazione temporale; la motivazione dell’ordinanza impugnata Ł illogica nella parte in cui non considera le intercettazioni del 2004 e del 2005, atteso che, ai fini dell’applicazione dell’istituto della fungibilità, non Ł necessario che la data di commissione del reato emerga dal materiale utilizzato in sede dibattimentale, anzi nell’ordinanza della Corte costituzionale 117 del 2017 si precisa che il giudice dell’esecuzione ha il dovere di precisare il tempo di commissione del reato; la difesa del ricorrente Ł consapevole dell’orientamento giurisprudenziale che ritiene che quando il reato permanente Ł iniziato prima della carcerazione senza titolo, ed Ł proseguito dopo la stessa, la detenzione senza titolo non può considerarsi sofferta dopo la commissione del reato ai sensi di cui all’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., pur tuttavia occorre considerare che, con riferimento all’associazione a delinquere, la ‘commissione del reato’ nel significato di cui all’art. 657, comma 4, cod. proc. pen. non può che essere riferita al momento in cui avviene la adesione del singolo alla consorteria, e quindi all’inizio della consumazione del reato; anche qualora si volesse distinguere tra momento perfezionativo e momento consumativo del reato associativo, bisognerebbe attribuire esclusiva rilevanza all’atto iniziale di adesione del singolo alla consorteria criminale, considerato anche che, per principio generale, qualora all’esito di tali accertamenti di fatto, rimangano dubbi sul tempo di commissione reato, essi debbono essere risolti in favore del reo.
Con requisitoria scritta il Procuratore Generale, NOME COGNOME ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso Ł infondato.

E’ principio consolidato della giurisprudenza di legittimità che ‘l’istituto della fungibilità delle pene espiate senza titolo non Ł applicabile ai reati permanenti quando la permanenza sia cessata dopo l’espiazione senza titolo’ (Sez. 1, Sentenza n. 6072 del 24/05/2017, dep. 2018, COGNOME, Rv. 272102; conformi Sez. 1, n. 40329 del 11/07/2013, P.M. in proc. COGNOME, Rv. 257600; Sez. 1, n. 17829 del 10/04/2008, P.G. in proc. COGNOME, Rv. 240288; Sez. 1, n. 127 del 12/12/2006, dep. 2007, Gentile, Rv. 235342).
In applicazione di tale principio, il ricorrente avrebbe potuto ottenere legittimamente l’applicazione, alla pena inflitta con la condanna per il reato di cui all’art. 416-bis cod. pen., della fungibilità con la custodia cautelare patita senza titolo tra il 27 novembre 2008 ed il 20 ottobre 2009, soltanto se avesse cessato l’appartenenza all’associazione entro il 27 novembre 2008.

L’ordinanza impugnata indica, invece, numerosi elementi, desunti dagli atti del processo, da cui emerge che nel 2010, nel 2011 e nel 2012 il ricorrente era ancora inserito nella organizzazione criminale, elementi che il ricorso, in realtà, neanche contesta.

Il ricorso deduce che vi sono elementi, sempre desunti dagli atti, da cui ricavare che il condannato aveva già aderito all’associazione criminale negli anni 2004 e 2005, ma l’argomento Ł infondato, in quanto inconferente con il percorso logico dell’ordinanza impugnata che, in conformità alla giurisprudenza di legittimità sopra citata, ha attribuito rilievo decisivo non all’ingresso nell’associazione, ma alla data di cessazione della permanenza del reato associativo.

Il ricorso Ł, pertanto, infondato.

Ai sensi dell’art. 616, comma 1, cod. proc. pen., alla decisione consegue la condanna del

ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così Ł deciso, 20/11/2024

Il Consigliere estensore COGNOME

Il Presidente NOME COGNOME

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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