Fungibilità della pena e reati permanenti: la guida

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso di un soggetto che chiedeva l’applicazione della **fungibilità della pena** per periodi di detenzione precedenti alla commissione di nuovi reati associativi. Il ricorrente sosteneva che, a seguito dell’unificazione dei reati sotto il vincolo della continuazione, i periodi di carcerazione sofferti dovessero essere detratti dalla pena complessiva. La Suprema Corte ha invece chiarito che, ai sensi dell’art. 657 c.p.p., la detrazione è ammessa solo se il periodo di detenzione è successivo alla commissione del reato per cui si deve eseguire la pena. Nel caso di reati permanenti come l’associazione mafiosa, se la condotta criminosa prosegue oltre il periodo di detenzione, quest’ultimo non può essere considerato ‘successivo’ e quindi non è computabile.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 30 marzo 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Fungibilità della pena: i limiti nei reati permanenti

Il tema della fungibilità della pena è centrale per garantire l’equità del sistema sanzionatorio. Questo istituto permette di scomputare dalla pena finale i periodi di detenzione sofferti ingiustamente o senza un titolo valido. Tuttavia, la sua applicazione non è automatica, specialmente quando si intreccia con reati di natura associativa e il vincolo della continuazione.

Il caso e la richiesta di fungibilità della pena

La vicenda nasce dal ricorso di un condannato per associazione mafiosa ed estorsione. Il soggetto chiedeva che venissero detratti dalla sua pena attuale alcuni periodi di carcerazione sofferti in passato. Secondo la difesa, il riconoscimento della continuazione tra i reati vecchi e nuovi avrebbe dovuto permettere il recupero di quei giorni di libertà perduti. La Corte d’Appello aveva però rigettato l’istanza, portando il caso davanti agli Ermellini.

La decisione della Suprema Corte

La Cassazione ha confermato il rigetto, stabilendo un principio fondamentale: non è possibile creare un ‘credito di pena’ da spendere per reati futuri. La fungibilità della pena richiede un nesso cronologico preciso. L’articolo 657 del codice di procedura penale è chiaro nel disporre che possono essere computate solo le pene espiate ‘senza titolo’ che siano successive alla commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire.

La struttura del reato permanente

Un punto cruciale della sentenza riguarda la natura del reato di associazione mafiosa. Essendo un reato permanente, la sua consumazione si protrae nel tempo. Se il soggetto continua a far parte dell’associazione anche dopo essere stato scarcerato, la sua condotta non può essere scissa in segmenti temporali diversi per favorire lo scomputo della pena. La permanenza del reato è una scelta volontaria del colpevole che impedisce di considerare la detenzione precedente come ‘successiva’ al reato stesso.

Le motivazioni

Le motivazioni della Corte si fondano sulla necessità di evitare che la prospettiva di utilizzare un credito detentivo funga da stimolo alla delinquenza. Se un condannato potesse accumulare giorni di carcere ‘preventivi’ da scalare da condanne future, verrebbe meno la funzione deterrente della sanzione. Inoltre, i giudici hanno ribadito che il riconoscimento della continuazione non cancella l’autonomia cronologica dei singoli reati. La scissione del reato continuato è necessaria proprio per verificare se il periodo di cui si chiede lo scomputo sia effettivamente successivo alla singola violazione commessa.

Le conclusioni

In conclusione, la fungibilità della pena non opera in modo indiscriminato. Per i reati permanenti, la detenzione sofferta non è detraibile se la condotta criminosa è proseguita oltre quel periodo. Questa interpretazione è stata ritenuta pienamente conforme ai principi costituzionali, poiché tratta in modo differente situazioni diverse: chi interrompe l’attività criminosa prima della detenzione e chi, invece, sceglie consapevolmente di proseguirla. La certezza della pena e la sua funzione rieducativa passano anche attraverso un calcolo rigoroso dei periodi di detenzione effettivamente spettanti.

Quando si può richiedere la fungibilità della pena?
La fungibilità può essere richiesta per detrarre periodi di custodia cautelare o detenzione senza titolo, a condizione che siano stati sofferti dopo la commissione del reato per cui si sta eseguendo la pena.

Perché nei reati di mafia la fungibilità è più complessa?
Trattandosi di reati permanenti, se l’attività associativa prosegue dopo la scarcerazione, il periodo di detenzione precedente non è considerato successivo al reato e quindi non può essere scomputato.

Il riconoscimento della continuazione permette sempre lo scomputo?
No, anche se i reati sono unificati nella continuazione, occorre scindere le singole violazioni per verificare cronologicamente se la detenzione sia successiva alla commissione di ogni specifico reato.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 1 Num. 41353 Anno 2023

Penale Sent. Sez. 1 Num. 41353 Anno 2023

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 04/05/2023

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

MESSICATI COGNOME NOME nato a PALERMO il DATA_NASCITA

avverso l’ordinanza del 17/11/2022 della CORTE APPELLO di PALERMO udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME; lette le conclusioni del AVV_NOTAIO NOME COGNOME che ha chiesto il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

Con l’ordinanza indicata nel preambolo, la Corte di appello di Palermo ha rigettato la domanda con cui NOME COGNOME NOME aveva chiesto detrarsi dalla pena in esecuzione come indicata nel provvedimento del Pubblico ministero n. 675 del 9 marzo 2021 – relativa alla sentenza della Corte di appello di Palermo, in data 24 marzo 2021, che gli aveva inflitto la pena complessiva di anni 17 mesi 4 di reclusione ed euro 3.200,00 di multa per partecipazione ad associazione mafiosa ed estorsione aggravata, previa unificazione sotto il vincolo della continuazione dei reati di cui agli artt. 416-bis cod. pen. e 2,4 e 7 della I., 2 ottobre 1967, n. 89 giudicati con sentenza della Corte di assise di appello di Palermo in data 30 marzo
2000 – i periodi di carcerazione espiati in via definitiva o patiti in via cautelare 21 marzo 2004 al 18 maggio 2006

A ragione osserva che il Pubblico ministero, nel determinare la pena in esecuzione, non solo ha applicato il consolidato principio in forza del quale non può essere dedotto in fungibilità un periodo che ecceda la misura complessiva dell’aumento inflitto a titolo di continuazione, nella specie pari a sei anni, ma ha anche puntualmente applicato il disposto dell’art. 657, comma 4, cod. proc. pen. che elide, in ogni caso, la possibilità di detrarre i periodi di carcerazione patiti epoca precedente alla data di commissione del reato cui si riferisce la pena ancora da eseguire. Tenendo conto dell’epoca di cessazione della permanenza del reato associativo, anno 2012, infatti, non vi è dubbio che tutti i periodi oggetto della richiesta sono anteriori e quindi non computabili; non ha alcun rilievo il riconoscimento della continuazione in sede di cognizione con reati per i quali tale causa ostativa non sussiste.
Ricorre per cassazione COGNOME NOME articolando un unico motivo con cui deduce violazione degli artt. 81 cod. pen., 656 e 657, comma 4, cod. proc. pen. sotto due profili.

In primo luogo, la Corte di appello ha erroneamente ritenuto ostativo all’applicabilità dell’istituto della fungibilità la natura permanente e la strutt unitaria dei reati associativi. Non ha, infatti, considerato che la condotta per cui è intervenuta la condanna in esecuzione è stata contestata in forma chiusa con la determinazione della data di inizio della permanenza, il 25 giugno 1998, che coincide con quella di cessazione della permanenza del reato accertato con la sentenza della Corte di assise di appello di Palermo in data 30 marzo 2000 e successivamente unificato ex art. 81, secondo comma, cod. pen. Ne segue che il periodo di carcerazione di cui è stata chiesta la detrazione risulta essere successivo alla consumazione del reato associativo, divenuto satellite, nonché concomitante con quello in esecuzione, tenuto conto della sussistenza del vincolo associativo durante la detenzione.
In secondo luogo, lamenta che l’ordinanza impugnata abbia ignorato che anche a seguito del riconoscimento diadla continuazione opera, in favor rei, lo scioglimento del cumulo, sicché va considerata espiata per prima la pena per il · i reato ostativo o comunqueltt;a /4 cui discendono conseguenze sfavorevoli. Nella specie, pertanto, COGNOME, con riferimento alla pena inflitta dalla Corte di assise di appello di Palermo in data 30 marzo 2000, ha espiato nella prima carcerazione (dal 17 marzo 1995 al 26 giugno 1998) la porzione di pena, pari a tre anni, inflittagli per reato di cui all’art. 416-bis cod. pen. e durante la carcerazione inizi dal 9 marzo 2000 la porzione relativa alla violazione in materia di armi commessa
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il 17 marzo 2005 (7 anni), con l’ovvia conseguenza che la pena espiata a partire dal 20 marzo 2004 e fino al 18 maggio 2006, divenuta sine titulo per l’unificazione ex art. 81, secondo comma, cod. pen., è detraibile da quella in esecuzione non trovando applicazione il divieto di cui all’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., trattandosi di pena espiata dopo la consumazione del reato per la quale è stata inflitta.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso deve essere rigettato perché propone una interpretazione delle norme e degli istituti non corretta.

In presenza di reati commessi in tempi diversi e di periodi di carcerazione parimenti sofferti in tempi diversi, non è possibile includere tutte le pene in un unico provvedimento di unificazione di pene concorrenti, soggetto all’unitaria detrazione del presofferto, altrimenti i periodi di carcerazione anteriore verrebbero ad essere imputati anche alla pena sofferta per reati commessi successivamente, con evidente violazione del principio secondo cui la fungibilità della custodia cautelare o della pena sofferta sine titulo con la pena da espiare per altro reato giudicato in separato procedimento è consentita soltanto a condizione che tale reato sia stato commesso anteriormente alla detenzione subita senza titolo.
Ai sensi dell’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., per la determinazione della pena detentiva da espiare, si possono computare la custodia cautelare o le pene espiate “senza titolo” (ovvero quando il titolo sia venuto meno), purché successive alla commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire.

Nel caso in cui si debba procedersi, ai fini della determinazione della pena detentiva da eseguire, al computo dei periodi di custodia cautelare o di detenzione subiti sine titulo per più fatti in continuazione commessi in tempi diversi, occorre procedere alla scissione del reato continuato per individuare le violazioni commesse prima dell’inizio della detenzione senza titolo e stabilire l’aliquota di sanzione del relativo frammento di continuazione per far luogo alla fungibilità, individuando, quindi, la parte di custodia cautelare inutilmente sofferta. (Sez. 1, n. 13646 del 12/02/2019, COGNOME, Rv. 275327; Sez. 1, n. 38400 del 18/09/2009, COGNOME, Rv. 244837)
Ciò implica che l’esecuzione di pena o di custodia cautelare avuta luogo sine titulo per uno dei reati posti in continuazione deve essere valutata con esclusivo riferimento al singolo reato cui detta esecuzione si riferisce, non al trattamento

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determinato per effetto della continuazione. Sicché, ai fini del calcolo della pena complessiva da espiare, occorre sottrarre il presofferto per i reati-satellite uniti continuazione al reato più grave successivo, nei limiti del minor periodo corrispondente all’aumento di pena rispetto ad essi applicato (Sez. 1, n. 18308 del 23/02/2018, COGNOME, Rv. 273133; conformi: n. 5537 del 1998 Rv. 212215; n. 5186 del 2000 Rv. 217234)

Coerentemente con tali principi, se al riconoscimento della continuazione tra più reati – non importa se in sede esecutiva ex art. 671 cod. proc. pen. o con decisione adottata da una delle sentenze emesse in sede di cognizione nei separati procedimenti – consegue la determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale, la differenza formatasi non può essere automaticamente imputata alla detenzione da eseguire. Anche in siffatta eventualità trova sempre applicazione il disposto dell’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., per cui, dalla pena da eseguire devono essere detratti solo i periodi di custodia cautelare sofferta e di pene espiate “sine titulo” successivi alla commissione del reato. Ciò impone di scindere il reato continuato nelle singole violazioni che lo compongono (Sez. 1, n. 17531 del 22/02/2023, COGNOME, Rv. 284435 – 01; Sez. 1, n. 6072 del 24/05/2017, dep. 08/02/2018, COGNOME, Rv. 272101 – 01; Sez. 1, n. 8109 del 11/02/2010, COGNOME, Rv. 246383 – 01).
In caso di reato permanente (qual è il delitto di associazione di tipo mafioso), avendo tale fattispecie, ontologicamente e giuridicamente, una struttura unitaria, non è possibile operare una sua scomposizione in una pluralità di reati, in parte anteriori e in parte posteriori alla esecuzione dello stato detentivo sicché va esclusa l’operatività dell’istituto della fungibilità delle pene espiate senza tito se «la permanenza è cessata dopo l’espiazione senza titolo» (tra le altre, Sez. 1, n. 6072 del 24/05/2017, dep. 2018, COGNOME, Rv. 272102 – 01; Sez. 1, n. 40329 del 11/07/2013, P.M. in proc. Onorato, Rv. 257605ez. 1, n. 20997 del 01/04/2004, COGNOME, Rv. 228197; Sez. 1, n. 127 del 12/12/2006, dep. 2007, Gentile, Rv. 235342; Sez. 1, n. 17829 del 10/04/2008, P.G. in proc. Prokopchyk, Rv. 240288;).
Ne consegue che non può ritenersi sofferta “dopo” tale reato, la carcerazione senza titolo, qualora il reato permanente si protragga al di là della carcerazione stessa. Questa conclusione è perfettamente aderente ai principi costituzionali, perché la permanenza del reato è espressione della scelta consapevole e volontaria del soggetto, la cui diversa determinazione può comportare la cessazione della permanenza. Pertanto, l’applicazione dell’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., nei termini dianzi precisati non determina alcuna disparità di trattamento, atteso che la situazione di colui che protrae la permanenza nel reato senz·nterromperla è
ben diversa da quella di colui che abbia commesso un reato esauritosi antecedentemente a quel momento. Tra i due solo il primo è nella condizione di poter protrarre un comportamento criminoso in modo da farvi rientrare (quale pena da detrarre) una detenzione già sofferta. Nello stesso senso si è espressa la Corte costituzionale con l’ordinanza n. 117 del 12 aprile 2017, che, nel richiamare i principi già espressi con la sentenza n. 198 del 27 luglio 2014, ha affermato che l’art. 657, comma 4, cod. proc. pen. “non contiene, in alcun modo, regole irragionevolmente discriminatorie” e ha riscontrato la conformità ai precetti costituzionali dell’interpretazione offerta dalla Corte di cassazione, in quanto il dato decisivo per l’applicazione della disciplina della fungibilità è costituito dalla data commissione del reato, non quella del suo accertamento, anche se si tratti di reato permanente. Se, pertanto, ad essere unificati sotto il vincolo della continuazione sono reati permanenti commessi in periodi diversi e distanziati tra loro non può essere detratta dalla pena da scontarsi la carcerazione patita senza titolo prima della commissione di ciascun reato unificato o durante la permanenza di ciascuno di essi.
5. La Corte di appello si è uniformata ai ricordati principi.

L’ordinanza impugnata – dato atto del riconoscimento della continuazione operato dalla sentenza del Corte di appello di Palermo, in data 24 marzo 2021 tra il reato di cui all’art. 416-bis cod. pen. con la stessa giudicato e il reato di all’art. 416-bis cod. pen. nonché la violazione in materia di armi giudicati con la pregressa sentenza, in data 30 marzo 2000, della Corte di assise di Palermo e della operata rideterminazione della pena, in sede di cognizione, aumentando la pena base per il più grave reato oggetto del giudizio con quella relativa i reati satellite – ha escluso che il ricorrente potesse decurtare dalla pena detentiva ancora da eseguirsi i periodi di detenzione e di custodia cautelare pur espiati dallo stesso in formale esecuzione di quest’ultima sentenza di condanna ma ulteriori rispetto a quelli già detratti dal Procuratore generale nel predisposto ordine di esecuzione, sul rilevo decisivo che, anche in caso di riconoscimento della continuazione tra più reati giudicati con diverse sentenze di condanna, opera sempre il disposto dell’art. 657, comma 4, cod. proc. pen., che impone la scissione del reato continuato, anche composto da reati permanenti, nelle singole violazioni che lo compongono al fine di computare esclusivamente i periodi di custodia cautelare sofferti ovvero delle pene espiate senza titolo dopo la commissione dei singoli reati unificati cui si riferiscono. In ogni caso, i periodi di detenzion custodia cautelare non computati, tutti riferiti dal ricorrente al reato di cui all’ 416-bis cod. pen., di cui alla prima sentenza, sono stati espiati prima della commissione del reato di cui all’art. 416- bis cod. pen., giudicat con la seconda tpA
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sentenza, sicché, considerata la struttura del reato permanente, quale è il reato associativo, e la ratio della disciplina della continuazione, che postula la rappresentazione mentale anticipata di tutti i reati unificati nonché un’unica cornice deliberativa, anche in siffatta peculiare ipotesi, a prescindere dall’unificazione in sede cognitiva o esecutiva, è pressante l’esigenza di evitare la formazione in capo al condannato di un credito detentivo e di «impedire che si usufruisca di tale credito onde evitare che la prospettiva – dell’utilizzo possa fungere da ‘spinta delinquenziale’ per il reo» (Sez. 1, n. 6072 del 24/05/2017, dep. 08/02/2018, COGNOME COGNOME, Rv. 272101 – 01).
Né in senso contrario può pretendersi l’applicazione in questa sede dello scioglimento del cumulo che è istituto previsto dall’ordinamento solo per il godimento dei benefici penitenziari.

Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali Così deciso, in Roma il 4 maggio 2023

Il Consigliere estensore

Il Presidete

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B i t.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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