Domanda cautelare: limiti del giudice del riesame

Un individuo in custodia cautelare per porto d’armi ha impugnato l’ordinanza del Tribunale del riesame che aveva aggiunto l’aggravante mafiosa non richiesta dal Pubblico Ministero. La Corte di Cassazione ha annullato la decisione, riaffermando che il giudice non può modificare l’accusa aggiungendo nuovi elementi di fatto, in rispetto del principio della domanda cautelare. Questo principio limita il potere del giudice a quanto richiesto dal PM, garantendo la separazione dei ruoli nel processo penale.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 18 febbraio 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Il Principio della Domanda Cautelare: Quando il Giudice Non Può “Aggiungere” Reati

Nel processo penale, la distinzione dei ruoli tra accusa e giudice è fondamentale per garantire un giusto processo. Una recente sentenza della Corte di Cassazione ha ribadito l’importanza del principio della domanda cautelare, un pilastro che definisce i confini del potere del giudice nella fase delle misure cautelari. Il caso analizzato offre un chiaro esempio di come il giudice non possa sostituirsi al Pubblico Ministero, modificando di sua iniziativa i fatti posti a fondamento di un’accusa.

I Fatti di Causa

Il caso ha origine dal ricorso di un individuo sottoposto a custodia cautelare in carcere per il porto in luogo pubblico di armi e munizioni. Il Tribunale del riesame, nel confermare la misura, aveva ritenuto sussistente, per uno dei capi d’accusa, l’aggravante di aver agito con la finalità di agevolare un’associazione di tipo mafioso.

Il punto cruciale è che tale aggravante non era stata contestata dal Pubblico Ministero nella sua richiesta iniziale. La difesa ha quindi presentato ricorso in Cassazione, sostenendo che il Tribunale avesse ecceduto i propri poteri, operando un mutamento dell’accusa e non una semplice riqualificazione giuridica del fatto.

Il Ricorso e il Principio della Domanda Cautelare

Il ricorrente ha lamentato la violazione del principio della domanda cautelare, sancito dall’art. 291 del codice di procedura penale. Secondo questo principio, il giudice può emettere una misura cautelare solo su richiesta del PM e limitatamente ai fatti descritti in tale richiesta. La difesa ha argomentato che il Tribunale, individuando la finalità mafiosa, ha introdotto un elemento di fatto nuovo – l’intento psicologico di favorire il clan – che non era presente nell’incolpazione provvisoria. Questo non rappresenta una semplice interpretazione giuridica diversa (riqualificazione), ma una vera e propria addizione al fatto materiale contestato.

Le Motivazioni della Suprema Corte

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso, ritenendolo fondato. Gli Ermellini hanno chiarito la distinzione fondamentale tra la modifica della qualificazione giuridica del fatto, che è consentita al giudice, e la modifica del fatto stesso, che è invece preclusa.

Il Tribunale del riesame, secondo la Corte, si è spinto oltre i suoi limiti. L’individuazione della specifica finalità di agevolare un’associazione mafiosa costituisce un “elemento di fatto nuovo ed ulteriore”, anche se di natura psicologica, rispetto a quelli descritti dal PM. Questo “dato eminentemente psicologico della condotta” è un elemento costitutivo della fattispecie circostanziale e, come tale, deve essere descritto e provato dall’accusa.

Il Pubblico Ministero, nella sua richiesta, non aveva indicato gli elementi fattuali da cui desumere tale finalità. Pertanto, il Tribunale, agendo d’ufficio, ha violato il disposto dell’art. 291 c.p.p., con conseguente nullità di quella parte della sua ordinanza. La Corte ha quindi annullato la decisione limitatamente al riconoscimento dell’aggravante.

Conclusioni

Questa sentenza ribadisce un principio cardine del nostro sistema processuale: la netta separazione tra la funzione accusatoria e quella giudicante. Il potere del giudice, anche nella fase cautelare, è vincolato al perimetro dell’accusa formulata dal Pubblico Ministero. Il giudice non può autonomamente “arricchire” l’incolpazione con nuovi elementi fattuali, perché ciò significherebbe esercitare un’azione penale che non gli compete.

Le implicazioni pratiche sono rilevanti. In primo luogo, viene garantito il diritto di difesa dell’indagato, che deve essere messo in condizione di conoscere esattamente i fatti per cui si procede. In secondo luogo, la decisione ha effetti diretti sulla competenza territoriale, poiché la presenza dell’aggravante mafiosa radica la competenza presso il tribunale distrettuale. Annullando l’aggravante, la Cassazione ha rinviato il procedimento al giudice di merito proprio per una nuova valutazione su questo punto cruciale.

Può il Tribunale del riesame aggiungere un’aggravante non contestata dal Pubblico Ministero?
No, la sentenza chiarisce che il giudice non può aggiungere un’aggravante che si basa su un elemento di fatto nuovo e ulteriore rispetto a quelli descritti dal PM, perché ciò violerebbe il principio della domanda cautelare.

Qual è la differenza tra riqualificare un reato e modificare l’accusa?
Riqualificare significa dare una diversa definizione giuridica agli stessi fatti presentati dal PM. Modificare l’accusa, invece, significa aggiungere nuovi elementi di fatto, come una specifica finalità (es. agevolare un’associazione mafiosa), cosa che solo il PM può fare.

Quali sono le conseguenze della violazione del principio della domanda cautelare?
La violazione di questo principio comporta la nullità di ordine generale e assoluta della parte del provvedimento in cui il giudice ha ecceduto i suoi poteri. In questo caso, ha portato all’annullamento della decisione sull’aggravante e al rinvio per una nuova valutazione sulla competenza del tribunale.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 6 Num. 43702 Anno 2023

Penale Sent. Sez. 6 Num. 43702 Anno 2023

Presidente: NOME COGNOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 18/10/2023

SENTENZA

sul ricorso proposto da

COGNOME NOME, nato a Gioia Tauro (RC) il DATA_NASCITA

avverso la ordinanza del 30/03/2023 del Tribunale di Reggio Calabria;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal AVV_NOTAIO NOME COGNOME; udito il Pubblico ministero, in persona del AVV_NOTAIO, che ha chiesto il rigetto del ricorso o, in subordine, l’applicazione dell’art. 27, cod. proc. pen.; udito il difensore del ricorrente, AVV_NOTAIO, in sostituzione dell’AVV_NOTAIO

NOME COGNOME, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

NOME COGNOME, attraverso il proprio difensore, impugna l’ordinanza del Tribunale del riesame di Reggio Calabria, che ne ha confermato la custodia in carcere per il porto in luogo pubblico di armi comuni da sparo e di munizioni di vario calibro (artt. 2 e 7, legge n. 895 del 1967, capi 38 e 41 dell’incolpazione provvisoria).

2. Il ricorso lamenta la violazione del principio della domanda cautelare, perché, in assenza di contestazione provvisoria da parte del Pubblico ministero, il Tribunale del riesame, relativamente al delitto di cui al capo 41), ha integrato l’incolpazione, ritenendo sussistente la circostanza aggravante di cui all’art. 416bis.1, cod. pen., e perciò non limitandosi ad una riqualificazione giuridica del fatto così come addebitato, ma operando un mutamento dello stesso per addizione (ciò che sarebbe indirettamente confermato dalla mancata indicazione dell’aggravante nell’iscrizione dell’indagato nel registro delle notizie di reato nonché nell’imputazione mossa in separato procedimento a suo padre, con lui concorrente nel reato, ed altresì dall’omesso addebito di quest’ultimo anche a tal COGNOME, che il Tribunale ha invece ritenuto, di fatto, ulteriore concorrente in tale delitto).
Da ciò è derivato il mancato rilievo dell’incompetenza funzionale del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale distrettuale, che altrimenti il Tribunale del riesame avrebbe dovuto dichiarare (avendo ritenuto insussistenti i gravi indizi di colpevolezza per un ulteriore reato ascritto all’indagato e qualificato, secondo l’incolpazione, dalla predetta aggravante), altresì dovendo motivare sull’esistenza di ragioni d’urgenza tali da giustificare il permanere nelle more della misura cautelare, che altrimenti avrebbe dovuto dichiarare inefficace.
Peraltro – obietta il ricorso – la conclusione della destinazione delle armi alle necessità della cosca, in ragione della quale il Tribunale ha ravvisato l’anzidetta circostanza aggravante, è il prodotto di una sequenza di congetture: la quale nasce dalla preoccupazione manifestata contestualmente, nel corso di una loro conversazione intercettata, da COGNOME e COGNOME – soggetto reputato intraneo a quel gruppo criminale – per eventuali controlli di polizia, con la conseguente inferenza della detenzione di dette armi anche da parte del secondo e, quindi, della riferibilità delle stesse al sodalizio criminale, anche in ragione del fatto che, con esse, COGNOME non avrebbe commesso reati.
Per tali ragioni, dunque, il ricorso chiede alla Corte di cassazione di annullare l’impugnata ordinanza e quella genetica, dichiarando l’incompetenza del Tribunale di Reggio Calabria ed ordinando la trasmissione degli atti al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Palmi.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso, anzitutto, è ammissibile.

1.1. In primo luogo, in ordine al riconoscimento dell’aggravante di cui all’art. 416-bis.1, cod. pen., in relazione delitto di cui al capo 41), va riconosciuto l’interesse del ricorrente all’impugnazione.

Infatti, pur trovandosi egli sottoposto a misura cautelare anche in relazione ad un ulteriore reato (quello, cioè, di cui al capo 38), per quest’ultimo detta aggravante non è stata ipotizzata: ragione per cui, qualora essa fosse riconosciuta anche soltanto per il diverso reato del capo 41), da ciò comunque deriverebbero per lui una maggior durata dei termini di custodia nonché l’operatività della doppia presunzione cautelare di cui all’art. 275, comma 3, cod. proc. pen.. Di qui, il suo indiscutibile interesse a contrastare la relativa statuizione.
1.2. Non rileva, per altro verso, che la questione non sia stata posta già con il riesame, benché – secondo quanto si legge nell’ordinanza del Tribunale, pag. 8 – già il primo giudice avesse ravvisato l’aggravante.

L’interesse dell’indagato a prospettarla, infatti, è sorto soltanto all’esito del giudizio di riesame, poiché è solo con il relativo provvedimento che è stata esclusa la gravità indiziaria per un terzo delitto a lui addebitato (tentata estorsione, capo 24), per il quale il Pubblico ministero aveva ipotizzato la circostanza: talché, rimanendo “in piedi” questa accusa, nessun effetto favorevole concreto avrebbe potuto produrre per l’COGNOME l’eventuale esclusione della circostanza per l’altro reato.

1.3. Infine, la violazione del principio della domanda cautelare del Pubblico ministero integra una nullità di ordine AVV_NOTAIO ed assoluta, a norma ex art. 178, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., come tale, rilevabile anche d’ufficio dal giudice (Sez. 6, n. 29593 del 04/07/2011, Starita, Rv. 250742).

La doglianza difensiva non soltanto è ammissibile, è pure fondata.

È indiscusso che, tanto al Giudice per le indagini preliminari in sede di applicazione della misura cautelare, quanto al Tribunale del riesame o dell’appello ex art. 310, cod. proc. pen., sia consentito modificare la qualificazione giuridica data dal Pubblico ministero al fatto per cui si procede. L’autonomo potere d’iniziativa del Pubblico ministero rileva, infatti, esclusivamente sotto il diverso profilo dell’immutabilità della formulazione del fatto, inteso come accadimento materiale (per tutte, Sez. U, n. 16 del 19/06/1996, COGNOME, Rv. 205617).
Pur non essendo necessario, cioè, che l’incolpazione sia formalmente enunciata dal Pubblico ministero in uno specifico capo d’imputazione provvisorio (vds. Sez. 6, n. 51065 del 03/10/2017, COGNOME, Rv. 272736; Sez. 5, n. 34062 del 09/07/2013, COGNOME, Rv. 257090), il “principio della domanda cautelare” enunciato dall’art. 291, comma 1, cod. proc. pen. – impone comunque che il Pubblico ministero prospetti espressamente al giudice gli elementi sui quali la richiesta si basa e le esigenze di cautela da assicurare, senza che alcuno spazio possa al riguardo attribuirsi a richieste implicite, trattandosi di norma di stretta
interpretazione, per le sue immediate incidenze sul bene della libertà personale. (Sez. 6, n. 15959 del 02/03/2021, Pellecchia, Rv. 281662).

Tanto premesso, nell’ipotesi in rassegna il Tribunale del riesame non si è limitato ad attribuire ai fatti esposti dal Pubblico ministero la diversa veste giuridica ritenuta più corretta, ma si è spinto ad individuare un elemento di fatto nuovo ed ulteriore rispetto a quelli ritenuti dal titolare dell’azione cautelare: ovvero una specifica finalità dell’azione, quella, cioè, di agevolare l’associazione mafiosa, che, pur costituendo, un dato eminentemente psicologico della condotta, rappresenta pur sempre un elemento costitutivo della fattispecie circostanziale, del quale il Pubblico ministero, nella sua richiesta cautelare, non ha descritto gli estremi, gli elementi di fatto, cioè, da cui desumerlo.
Deve, perciò, ritenersi violato, relativamente al riconoscimento dell’aggravante di cui all’art. 416-bis.1, cod. pen., per il delitto ipotizzato al capo 41) dell’incolpazione, il disposto dell’art. 291, comma 1, cod. proc. pen., con la conseguente nullità, per questa parte, dell’ordinanza impugnata.

Quest’ultima, dunque, dev’essere annullata, limitatamente a tale profilo, rimanendo fermo, invece, quanto statuito dal Tribunale in ordine alla gravità indiziaria ed alle esigenze cautelari per i fatti di cui al capo 38) – completamente pretermessi dal ricorso – ed alla gravità indiziaria per quelli addebitati al capo 41), secondo l’originaria ipotesi d’accusa delineata dal Pubblico ministero.

In relazione a tal ultimo fatto, poi, rimangono evidentemente assorbite le censure difensive sulla sussistenza o meno dei presupposti di fatto per potersi ravvisare l’aggravante.

Il procedimento, dunque, dev’essere rinviato al giudice di merito per le sue consequenziali determinazioni in punto di competenza.

A tal fine, esso dovrà tener conto del principio per cui, in tema di competenza per territorio determinata da connessione, l’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen., prevede, limitatamente ai reati in esso contemplati, una deroga assoluta ed esclusiva agli ordinari criteri di determinazione della competenza: sicché, ove si proceda per uno qualsiasi di essi e per reati connessi, anche più gravi, la competenza territoriale del primo esercita una vis attractiva anche sugli altri (tra altre: Sez. 1, n. 16123 del 12/11/2018, dep. 2019, Rv. 276391); ciò, ovviamente, anche quando diversi siano gli indagati per gli uni e per gli altri, non necessariamente incidendo tale diversità soggettiva sulla connessione tra i reati.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Reggio Calabria, competente ai sensi dell’art. 309, co. 7, c.p.p..

Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen..

Così deciso in Roma, il 18 ottobre 2023.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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