Difensore di fiducia: omesso avviso e nullità assoluta

La Corte di Cassazione ha annullato un’ordinanza di convalida del fermo perché il difensore di fiducia degli indagati non era stato avvisato dell’udienza. La sentenza stabilisce che tale omissione integra una nullità assoluta e insanabile, violando il diritto di difesa. Tuttavia, la Corte precisa che la nullità non si estende automaticamente alla misura cautelare disposta contestualmente, la cui validità dipende da un nuovo interrogatorio di garanzia.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 10 novembre 2025 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Difensore di Fiducia: l’Omesso Avviso Causa la Nullità Assoluta dell’Udienza di Convalida

Il ruolo del difensore di fiducia è un caposaldo del diritto di difesa nel processo penale. La sua assenza, quando non dovuta a una libera scelta dell’imputato, può compromettere la validità degli atti processuali. Una recente sentenza della Corte di Cassazione (n. 13533/2024) ha ribadito con forza questo principio, chiarendo le conseguenze derivanti dall’omessa notifica dell’avviso di udienza al legale designato dall’indagato.

I Fatti del Caso

Due persone venivano sottoposte a fermo e, al momento del loro ingresso in istituto penitenziario, nominavano tempestivamente il proprio avvocato di fiducia. Tuttavia, a causa di un errore nella trasmissione della nomina, il Giudice per le Indagini Preliminari (GIP) non notificava a quest’ultimo l’avviso per l’udienza di convalida del fermo.

Di conseguenza, all’udienza non era presente il legale scelto dagli indagati, ma un difensore d’ufficio nominato dal giudice. Il GIP procedeva comunque con l’interrogatorio e convalidava il fermo, applicando contestualmente una misura cautelare. La difesa ricorreva in Cassazione, lamentando la violazione del diritto di difesa e la conseguente nullità di tutti gli atti compiuti.

La Decisione della Corte di Cassazione

La Suprema Corte ha accolto il ricorso, annullando senza rinvio l’ordinanza impugnata. I giudici hanno stabilito che l’omessa notifica dell’avviso di udienza al difensore di fiducia regolarmente nominato integra una nullità di carattere assoluto, come previsto dagli articoli 178 e 179 del codice di procedura penale.

Le Motivazioni: Il Diritto al Difensore di Fiducia e la Nullità Assoluta

La Corte ha ribadito un principio già consolidato, anche dalle Sezioni Unite: il diritto dell’imputato a essere assistito da un difensore di fiducia è un diritto fondamentale, tutelato anche a livello europeo (art. 6 CEDU). Quando l’indagato effettua una nomina tempestiva, il giudice ha l’obbligo di avvisare quel difensore.

Procedere con un difensore d’ufficio, nonostante la nomina fiduciaria, lede il nucleo essenziale del diritto di difesa. Questa violazione dà luogo a una ‘nullità assoluta’, la forma più grave di invalidità procedurale, che non può essere sanata neanche dalla presenza del difensore d’ufficio. La nullità, pertanto, ha travolto l’udienza di convalida, l’interrogatorio svolto in quella sede e l’ordinanza stessa che ha convalidato il fermo.

Le Motivazioni: Autonomia tra Convalida e Misura Cautelare

Un punto cruciale della sentenza riguarda la distinzione tra l’ordinanza di convalida e l’ordinanza che applica la misura cautelare. La Cassazione ha spiegato che si tratta di due provvedimenti autonomi, con presupposti e finalità diverse.

– L’ordinanza di convalida si limita a controllare la legittimità dell’operato della polizia giudiziaria al momento dell’arresto.
– L’ordinanza cautelare impone una restrizione della libertà personale per esigenze future (es. pericolo di fuga, di inquinamento probatorio o di reiterazione del reato).

Di conseguenza, la nullità che colpisce la prima (la convalida) non si trasmette automaticamente alla seconda (la misura cautelare). Quest’ultima può rimanere valida, a condizione che vengano rispettate le ulteriori garanzie difensive previste dalla legge.

Le Conclusioni: Implicazioni Pratiche della Sentenza

La decisione della Cassazione ha importanti conseguenze pratiche. Annullando l’ordinanza di convalida ‘senza rinvio’, la Corte ha riconosciuto che ripetere l’udienza sarebbe inutile, essendo ormai decorsi i termini perentori di legge.

Tuttavia, l’indagato non viene automaticamente scarcerato. Poiché anche l’interrogatorio svolto durante l’udienza nulla è invalido, il giudice deve procedere a un nuovo e valido ‘interrogatorio di garanzia’ ai sensi dell’art. 294 c.p.p. Se questo adempimento non viene effettuato nei termini di legge, la misura cautelare perde efficacia e la difesa può chiedere l’immediata liberazione dell’assistito. In sintesi, la sentenza riafferma la centralità del difensore di fiducia nel sistema processuale, garantendo che una sua ingiustificata assenza renda nulli gli atti compiuti, ma al contempo bilancia questa tutela con l’autonomia e le specifiche finalità delle misure cautelari.

Cosa succede se il difensore di fiducia non viene avvisato dell’udienza di convalida del fermo?
L’udienza di convalida e la relativa ordinanza sono affette da una nullità assoluta e insanabile. La Corte di Cassazione, in questo caso, ha annullato l’ordinanza senza rinviare il procedimento per una nuova udienza, ritenendola un atto ormai superfluo.

La nullità dell’udienza di convalida rende automaticamente illegittima la misura cautelare (es. la detenzione in carcere)?
No. Secondo la Corte, l’ordinanza di convalida del fermo e quella che applica una misura cautelare sono provvedimenti strutturalmente autonomi. La nullità del primo non determina automaticamente la nullità del secondo.

Quali sono le conseguenze per l’indagato detenuto se l’interrogatorio svolto durante l’udienza nulla è invalido?
L’interrogatorio nullo non può essere tenuto in considerazione. Il giudice ha l’obbligo di effettuare un nuovo e valido interrogatorio di garanzia ai sensi dell’art. 294 c.p.p. Se tale interrogatorio non viene espletato nei ristretti termini di legge, la misura cautelare perde efficacia e la difesa può chiedere l’immediata liberazione del proprio assistito.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 1 Num. 13533 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 1 Num. 13533 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 20/02/2024

SENTENZA

sui ricorsi proposti da:

NOME (CODICE_FISCALE) nato il DATA_NASCITA

NOME COGNOME NOME (CODICE_FISCALE) nato il DATA_NASCITA

avverso l’ordinanza del 06/10/2023 del GIP TRIBUNALE di RAGUSA

udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME;

lette le conclusioni del PG NOME COGNOME che ha chiesto annullarsi senza rinvio il provvedimento impugnato con trasmissione degli atti al Tribunale di Ragusa per il giudizio di convalida.

RITENUTO IN FATTO

Con l’ordinanza indicata in epigrafe il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Ragusa ha convalidato il fermo di NOME e di NOME COGNOME NOME, ritenuti gravemente indiziati del delitto di cui agli

artt. 110 cod. pen. e 12, commi 1, 3 lett. a), b), c), d), 3-bis, 3-ter lett. d) d.lgs. n. 286 del 1998.

Ricorrono gli indagati con due distinti atti di impugnazione, a firma del comune difensore di fiducia AVV_NOTAIO, deducendo un unico motivo con cui eccepiscono omessa notificazione al difensore di fiducia del decreto di fissazione dell’udienza di convalida ex art. 390, comma 2, cod. proc. pen.

Evidenziano che entrambi, come risulta dagli atti allegati al ricorso ai fini della sua autosufficienza, al momento dell’ingresso presso la Casa circondariale hanno nominato come difensore di fiducig, (I’AVV_NOTAIO, la quale, nonostante la tempestiva comunicazione della sua nomina all’autorità giudiziaria in applicazione dell’art. 123 cod. proc. pen, non aveva ricevuto alcun avviso dell’udienza da parte del Giudice per le indagini preliminari e, conseguentemente, non aveva potuto comparire all’udienza. Si è, pertanto, verificata, come affermato in casi sovrapponibili dalla richiamata giurisprudenza di legittimità, una nullità assoluta derivante dall’assenza del difensore di fiducia, nullità non sanata dall’intervento del difensore di ufficio regolarmente avvisato. Per derivazione, la nullità si è estesa a tutti gli atti compiuti nel corso ed in esito all’udienza, a cominciar dall’interrogatorio dei fermati, che, essendo un atto polifunzionale, oltre a riflettersi sulla richiesta di convalida del fermo, incide sulla misura cautelare, anticipando la funzione di garanzia, assegnata nello schema procedimentale ordinario all’interrogatorio successivo all’applicazione della misura cautelare. In conclusione, la difesa dei ricorrenti eccepisce l’invalidità dell’udienza di convalida del fermo, dell’interrogatorio e dell’ordinanza conclusiva chiedendo l’adozione di tutti i provvedimi conseguenziali tra cui la caducazione ai sensi dell’art. 302 cod. proc. pen. della misura cautelare. CONSIDERATO IN DIRITTO Corte di Cassazione – copia non ufficiale
Il ricorso è fondato e va accolto nei limiti di cui, al prosieguo.

L’ordinanza impugnata non ha fatto buon governo del principio al riguardo stabilito da questa Suprema Corte (Sez. U, n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598), secondo cui l’omesso avviso dell’udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall’imputato o dal condannato integra una nullità assoluta ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c) e 179, comma 1, cod. proc. pen., quando di esso è obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che la notifica sia stata effettuata al difensore d’ufficio e che in udienza sia stato presente un sostituto nominato ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen. Nella motivazione, in
particolare, la Corte ha sottolineato che ove, in presenza di una rituale e tempestiva nomina fiduciaria effettuata dall’interessato, il giudice proceda irritualmente alla designazione di un difensore d’ufficio, viene ad essere leso il diritto dell’imputato “ad avere un difensore di sua scelta”, riconosciuto dall’art. 6, comma 3, lett. c), CEDU.

Nel caso di specie risulta pacificamente dagli atti che, a causa di un errore nella trasmissione della nomina, il difensore di fiducia di entrambi i fermati non è stato avvisato e non ha potuto quindi presenziare all’udienza, ove è comparso l’altro difensore erroneamente notiziato, il quale, nominato d’ufficio, ha comunque assistito l’arrestato.

Ne discende, quindi, senza alcun dubbio, l’integrazione della nullità assoluta dell’ordinanza di convalida del fermo, ai sensi degli artt. 178,, lett. c) e 179 cod. proc. pen., derivante dall’ «assenza» del difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza. Siffatta ipotesi ricorre non solo nell’ipotesi di «radicale e oggettiva assenza del ministero difensivo dovuto», ma si riferisce «alla situazione dell’avvocato che dovrebbe essere presente e non lo è e, quindi, del difensore già nominato, la cui mancata partecipazione è ascrivibile all’omissione dell’avviso a lui dovuto». Il dato testuale (“suo difensore”) contenuto nell’art. 179, comma 1, cod. proc. pen. evoca, senza possibilità di equivoci, la preesistenza di un rapporto finalizzato ad assicurare la difesa tecnica all’interessato «a prescindere che si tratti di nomina fiduciaria o di designazione offic:iosa», sicchè la nullità cui la norma ascrive il carattere di assolutezza resta integrata dalla «partecipazione all’espletamento dell’atto di un difensore diverso da quello di fiducia o di ufficio, che sia rimasto assente per non essere stato avvisato nei modi stabiliti dalla legge», e, conseguentemente, sia stato illegittimamente sostituito dal difensore immediatamente reperibile, poiché tutte le ipotesi di sostituzione disciplinate dall’art. 97, comma 4, cod. proc. pen. presuppongono la regolarità dell’avviso al titolare del diritto di difesa, sia esso difensore fiduciario, sia esso difensore d ufficio designato dal giudice (Sez. 1, n. 16587 del 18/12/2015, dep. 2016, COGNOME, Rv. 267366). Corte di Cassazione – copia non ufficiale
Quanto alla richiesta di adozione di provvedimenti conseguenziali alla pronuncia di nullità dell’udienza di convalida e alle eventuali ripercussioni di quest’ultima sulla misura cautelare, va ricordato che la giurisprudenza di questa Corte ha più volte affermato il principio che tra l’udienza di convalida e le misure cautelari disposte all’esito del provvedimento di convalida dell’arresto o del fermo vi è autonomia strutturale (Sez. U, sentenza n. 17 del 14/07/1999, Salzano, Rv. 214238, che hanno affermato come le misure coercitive, pur se collegate con la
misura precautelare, non sono affatto in rapporto di connessione essenziale con essa, con conseguente irrilevanza della nullità dell’udienza di convalida; Sez. 4, sentenza n. 5740 del 05/12/2007, dep. 06/02/2008; COGNOME, Rv. 239031, che ha affermato che l’ordinanza di convalida del fermo e l’ordinanza applicativa di misura cautelare personale, ancorché adottate in unico contesto, sono due provvedimenti indipendenti e autonomi l’uno dall’altro, aventi presupposti e perseguenti finalità diverse, di guisa che l’eventuale nullità del primo non determina la nullità del secondo).
L’ordinanza di convalida dell’arresto del fermo ha valore circoscritto e limitato al controllo di legittimità dell’operato dalla polizia giudiziaria, con esclusiv riferimento alle condizioni che disciplinano l’adozione dei provvedimenti limitativi della libertà personale, e non costituisce titolo di detenzione, essendo indispensabile, perché permanga lo stato di custodia cautelare, l’emanazione di uno specifico provvedimento impositivo di una misura coercitiva. D’altra parte, la misura cautelare può essere adottata anche a prescindere del tutto dalla convalida della misura precautelare e dallo svolgimento della relativa udienza.
3.1. Logico corollario della descritta autonomia è che anche la nullità del provvedimento di convalida dell’arresto, dell’udienza di convalida ed anche dell’interrogatorio espletato nel corso di quest’ultima non si trasmette all’ordinanza applicativa della misura cautelare, come ribadito anche da più recenti pronunce. Qualora l’interrogatorio espletato in sede di udienza di convalida sia nullo, il titolo custodiale è legittimamente emesso ma il giudice deve svolgere l’interrogatorio di garanzia ai sensi dell’art. 294 cod. proc. pen., non essendo possibile tenere alcun conto dell’interrogatorio affetto da nullità; in tal caso, tuttavia, si applicano regole generali in tema di esecuzione dei provvedimenti di coercizione personale, ai sensi degli artt. 291 e segg. cod. proc. pen.; ciò comporta che, qualora l’interrogatorio di garanzia non venga espletato nel termine di cui all’art. 294 cod. proc. pen., la custodia cautelare cessa di avere efficacia, come previsto dall’art. 302 cod. proc. pen., con conseguente onere, per la difesa, di richiedere la liberazione del proprio assistito, ai sensi dell’art. 306 cod. proc. pen., eventualmente impugnando il rigetto ai sensi dell’art. 310 cod. proc. pen., dapprima e, quindi, con ricorso per cassazione (Sez. 1, n. 16587 del 18/12/2015, dep. 21/04/2016, COGNOME ed altro, Rv. 267366; Sez. 6, n. 6751 del 07/11/2013, dep. 12/02/2014, COGNOME, Rv. 258993).
Sotto altro aspetto, la conclamata nullità dell’udienza di convalida attiene ad una fase processuale del tutto esaurita, la cui ripetizione, in ragione principalmente della tempistica prevista a pena di decadenza, non potrebbe produrre alcun effetto neanche in favore dell’imputato ricorrente in relazione

all’esercizio dei diritti difensivi che sono ormai del tutto esauriti. Ne discende, pertanto, l’annullamento senza rinvio dell’impugnata ordinanza senza necessità di trasmettere gli atti per un nuovo giudizio di convalida nei termini sollecitati dal Procuratore generale nelle sue conclusioni. L’eventuale rinvio solleciterebbe la rivisitazione di una fase ormai definitivamente perenta con emanazione di una pronuncia meramente formale, priva di ricadute quanto ad effetti giuridici (da ultimo Sez. 3, n. 14971 del 10/11/2022, dep. 2023, Aliotta, Rv. 284323 – 01).
P.Q.114.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata Così deciso, in Roma 20 febbraio 2024.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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