Sentenza di Cassazione Penale Sez. 6 Num. 41466 Anno 2024
Penale Sent. Sez. 6 Num. 41466 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data Udienza: 09/07/2024
SENTENZA
sul ricorso proposto da NOME COGNOME, nato a Melito di Porto Salvo (RC) il DATA_NASCITA
avverso l’ordinanza del 24/04/2024 del Tribunale di Genova;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal AVV_NOTAIO NOME COGNOME; udito il Pubblico Ministero, in persona del AVV_NOTAIO, che ha concluso per il rigetto del ricorso; udito il difensore del ricorrente, AVV_NOTAIO, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Con atto del proprio difensore, NOME COGNOME impugna l’ordinanza del Tribunale del riesame di Genova del 24 aprile scorso, che ne ha confermato la custodia cautelare in carcere in relazione a due acquisti e cessioni di sostanza stupefacente del tipo cocaina, nell’ordine dei due chilogrammi per ognuno, nonché
al porto ed alla detenzione di numerose armi da guerra e comuni da sparo (capi 12, 17, 48 e 49 dell’incolpazione provvisoria).
2. Il ricorso è sorretto da quattro motivi.
2.1. Il primo consiste nella violazione degli artt. 24 e 111, Cost., e degli artt. 125, 191, 271 e 309, cod. proc. pen., e nel vizio della motivazione, per non avere il Pubblico ministero evaso la richiesta difensiva di mettere a disposizione la documentazione, comprensiva dei files e dell’indicazione delle relative modalità di acquisizione, riguardante l’accesso ai server della piattaforma di messaggistica criptata denominata “Sky ECC”, trasmessagli da RAGIONE_SOCIALE a seguito di ordine europeo d’indagine (“o.e.i.”).
Il Pubblico ministero ha riversato in atti solo i propri o.e.i., in tal modo – si sostiene – impedendo alla difesa ogni valutazione sulle modalità di acquisizione di quei dati, oltre che sulla loro idoneità, necessità e proporzionalità rispetto al pregiudizio che ne deriverebbe per i diritti fondamentali del cittadino, e dunque sull’utilizzabilità degli stessi, dai quali il provvedimento impugnato ha tratto in via esclusiva i gravi indizi di colpevolezza.
Inoltre, la difesa non ha potuto verificare la corrispondenza del testo dei messaggi prodotti a quello effettivo, né delle relative utenze indicate a quelle realmente impegnate.
Su tali obiezioni difensive, il Tribunale avrebbe omesso qualsiasi risposta.
Infine, l’assenza di tale documentazione nel fascicolo trasmesso dal Pubblico ministero al Tribunale del riesame comporterebbe l’inefficacia della misura cautelare, a norma dell’art. 309, commi 5 e 10, cod. proc. pen..
2.2. Con il secondo motivo si deduce la violazione degli artt. 1, 24 e 43, d.lgs., n. 108 del 2017, degli artt. 266, 266-bis, 267 e 270, cod. proc. pen., dell’art. 226, disp. att. cod. proc. pen., e degli artt. 2 e 15, Cost., nonché il vizio dell motivazione con la quale il Tribunale ha ritenuto che le chat su cui si fonda il giudizio di gravità indiziaria siano state ritualmente acquisite al procedimento a norma degli artt. 238 e 270, cod. proc. pen..
Obietta la difesa, in primo luogo, che il Tribunale abbia omesso d’indicare, per ciascuna conversazione, se essa fosse stata acquisita dall’autorità giudiziaria straniera mediante intercettazione od attraverso sequestro di corrispondenza.
Ma, soprattutto, si lamenta che esse siano state acquisite mediante intercettazioni massive, non limitate a sospetti specifici ed oggettivi ma disposte da quell’autorità in via preventiva e puramente esplorativa, senza il preventivo accertamento della sussistenza di gravi indizi di reato, invece prevista nell’ordinamento italiano a pena d’inutilizzabilità. Si è trattato, perciò, di un’attivi investigativa non consentita nel nostro ordinamento ed in contrasto con i princìpi
fondamentali dello stesso nonché di quello comunitario, e perciò inutilizzabile in un procedimento giudiziario interno, secondo quanto specificamente previsto, peraltro, dall’art. 4, d.l. n. 144 del 2005.
Spetta, dunque, al giudice di quest’ultimo la necessaria verifica in tal senso, con riferimento sia alle ragioni giustificatrici dell’interferenza che alle relativ modalità esecutive.
Inoltre, la difesa contesta l’affermazione del Tribunale per cui, essendo stato utilizzato il captatore informatico per intercettare non le conversazioni ma gli algoritmi necessari per decifrarle, e quindi semplici dati informatici privi dì attitudine comunicativa, il risultato ottenuto dalla decrittazione costituirebbe un dato informatico acquisibile a norma dell’art. 234-bis, cod. proc. pen.. Si obietta, in proposito, che l’art. 266-bis, cod. proc. pen., consente l’intrusione del captatore informatico soltanto sui dispositivi portatili, non anche su apparati fissi, quali invece sono i server, e che tale disposizione non è suscettibile di interpretazione estensiva, in quanto norma eccezionale, poiché limitativa di diritti muniti di protezione costituzionale.
Infine, il ricorrente si duole dell’assenza, negli atti del procedimento, dei verbali di inizio e fine delle operazioni e di sintesi dei relativi risultati, rimanen preclusa alla difesa la verifica della conformità ai relativi decreti autorizzativi.
2.3. Il terzo motivo consiste nella violazione delle disposizioni regolatrici della competenza territoriale e nel relativo vizio di motivazione.
Il Tribunale del riesame, muovendo dalla ritenuta impossibilità di stabilire il luogo in cui si è perfezionato l’accordo per la compravendita dello stupefacente nel primo dei reati ipotizzati, ha ritenuto di far ricorso ai criteri suppletivi di cui all 9, cod. proc. pen., e segnatamente al luogo in cui è avvenuta l’ultima parte della condotta, individuato in quello in cui sono avvenuti la consegna dello stupefacente agli acquirenti ed il saldo del prezzo, ovvero la citta di Genova.
Replica il ricorso che l’ultima parte della condotta debba essere individuata, invece, nella corresponsione dell’anticipo sul prezzo e nella consegna della droga al corriere, avvenute rispettivamente in Siderno e Locri, costituendo l’attività di tale soggetto in un post factum privo di autonomo rilievo penale.
2.4. L’ultima doglianza consiste nella violazione della legge processuale e nel vizio della motivazione in punto di esigenze cautelari e di esclusiva adeguatezza della misura carceraria.
Il provvedimento impugnato ha fondato il proprio giudizio in tal senso esclusivamente sulle modalità e circostanze del fatto, con una non consentita duplicazione di valutazione, dunque, di elementi già valutati sotto il profilo della gravità indiziaria, invece trascurando la necessaria valutazione anche della personalità dell’indagato.
Inoltre, la motivazione si presenta apodittica in punto di concretezza ed attualità del ritenuto pericolo di recidiva, nonché risulta frutto di petizioni d principio nel punto in cui valorizza il silenzio serbato dall’indagato in occasione dell’interrogatorio ex art. 294 y cod. proc. pen..
Infine, mancherebbe nell’ordinanza l’indicazione delle ragioni per le quali dovrebbero ritenersi inadeguati gli arresti domiciliari con il controllo elettronico.
CONSIDERATO IN DIRITTO
L’impugnazione è complessivamente infondata e, pertanto, dev’essere respinta.
I primi due motivi di essa possono essere trattati congiuntamente, trovando risposta nella sentenza delle Sezioni unite di questa Corte n. 23756 del 29 febbraio 2024, ricorrente COGNOME (Rv. 286589), depositata nelle more della trattazione del presente ricorso, la quale, in relazione ad un caso del tutto analogo a quello oggetto di questo giudizio, ha fissato i seguenti princìpi:
le prove già in possesso delle autorità giudiziarie competenti di uno Stato dell’Unione europea possono essere legittimamente richieste ed acquisite con un ordine europeo di indagine emesso dal Pubblico ministero italiano, senza la necessità della preventiva autorizzazione da parte del giudice del procedimento nel quale s’intende utilizzarle;
in materia di ordine europeo di indagine, l’acquisizione dei risultati di intercettazioni disposte da un’autorità giudiziaria straniera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, ed effettuate su una piattaforma informatica criptata e su “criptofonini”, non è disciplinata dall’art. 234-bis, cod. proc. pen., che opera al di fuori delle ipotesi di collaborazione tra autorità giudiziarie, bensì dall’art. 270, stesso codice, sulla base del quale dev’essere valutata l’utilizzabilità di quel dato probatorio;
l’emissione di un ordine europeo di indagine da parte del Pubblico ministero, con la richiesta di acquisizione dei risultati di intercettazioni disposte da un’autorità giudiziaria straniera in un procedimento penale pendente davanti ad essa ed effettuate attraverso l’inserimento di un captatore informatico sui server di una piattaforma criptata, è ammissibile, perché attiene ad esiti investigativi ottenuti con modalità compatibili con l’ordinamento giuridico italiano, senza necessità di una preventiva autorizzazione del giudice italiano, non essendo ciò previsto dalla disciplina nazionale e non risultando come condizione necessaria ai sensi dell’art.6 Direttiva 2014/41/UE;
– l’utilizzabilità dei risultati di siffatte intercettazioni disposte dall’autori giudiziaria straniera dev’essere esclusa se il giudice del procedimento ad quem, quello, cioè, nel quale detti elementi probatori vengano acquisiti, rilevi che, in relazione ad essi, si è verificata la violazione di diritti fondamentali riconosciuti dalla Costituzione e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, e, tra questi, del diritto di difesa e della garanzia di un giusto processo, ma l’onere di allegare e provare i fatti da cui inferire tale violazione grava sulla parte interessata;
– non determina una violazione dei diritti fondamentali di difesa, in materia di intercettazioni telematiche, l’impossibilità per la difesa di accedere all’algoritmo utilizzato nell’ambito di un sistema di comunicazioni per criptare il testo delle stesse, poiché, salvo specifiche allegazioni di segno contrario, deve escludersi il pericolo di alterazione dei dati, in quanto il contenuto di ciascun messaggio è inscindibilmente abbinato alla sua chiave di cifratura e l’utilizzo di una chiave errata non ha alcuna possibilità di decriptarlo, anche solo parzialmente;
– non esiste un divieto di effettuare intercettazioni di vaste proporzioni, purché siano previste efficaci garanzie contro rischi di abusi e di arbitri nelle fasi dell’adozione della misura, della sua esecuzione e del controllo successivo (cfr. Corte EDU, Grande Camera, 25/05/2021, Big Brother Watch ed RAGIONE_SOCIALE c. Regno Unito, e Corte EDU, Grande Camera, 25/05/2021, Centrum fiir Ràttvisa c. Svezia, le quali, addirittura con riguardo ad intercettazioni effettuate dai servizi segreti e non nell’ambito di un procedimento penale, hanno escluso che, in generale, le “intercettazioni di massa”, quando disposte per contrastare attività delittuose concernenti il traffico di sostanze illecite, integrino una violazione degli artt. 8 e 10, CEDU, se effettuate nel rispetto di “dovute” garanzie).
A questo si aggiunga – come più diffusamente esposto da Sez. 6, n. 30032 del 03/07/2024, COGNOME, non mass. – che sui temi in esame si è pronunciata anche la Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE, Grande Sezione, 30 aprile 2024, C-670/22, M.N., EncroChat), affermando anch’essa il principio secondo cui l’art. 6, par. 1, lett. b), della direttiva 2014/41 non richiede che l’emissione di un ordine europeo di indagine diretto alla trasmissione di prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione sia soggetta alle stesse condizioni sostanziali applicabili, nello Stato di emissione, in materia di raccolta di tali prove. Ciò in quanto, alla luce del principio del riconoscimento reciproco delle sentenze e delle decisioni giudiziarie, che è alla base della cooperazione giudiziaria in materia penale, l’autorità di emissione non è autorizzata a controllare la regolarità del procedimento mediante il quale lo Stato membro di esecuzione ha raccolto le prove già in suo possesso e di cui l’autorità di emissione chiede la trasmissione.
Peraltro, l’art. 6, par. 1, lett. a), della citata direttiva 2014/41 consente l’emissione di un ordine europeo di indagine anche nell’ipotesi in cui l’integrità dei
dati intercettati non possa essere verificata in tale fase della procedura a causa della riservatezza delle basi tecniche dell’intercettazione, purché il diritto ad un processo equo venga garantito nel corso del successivo procedimento penale, una volta che detti risultati probatori siano acquisiti al procedimento ad quem.
Tanto premesso, con specifico riferimento al ricorso in disamina, è sufficiente aggiungere che:
quanto alla qualificazione giuridica dell’atto trasmesso, se pure è vero che non si tratta di acquisizione di dati informatici a norma dell’art. 234-bis, cod. proc. pen., bensì di risultati di intercettazioni disposte in diverso procedimento, ciò non comporta ricadute sull’ammissibilità e l’utilizzabilità della prova trasmessa;
la difesa ha dedotto l’erronea applicazione degli artt. 266-bis e 267, cod. proc. pen., senza tuttavia specificare quali sarebbero state le violazioni rilevanti né allegare circostanze tali da permettere di superare la presunzione di legittimità degli atti compiuti all’estero;
non integra una siffatta violazione l’inserimento di un captatore informatico in un dispositivo elettronico fisso anziché in un apparecchio portatile: l’art. 266bis, comma 2, cod. proc. pen., infatti, si riferisce esclusivamente a quest’ultimo nell’ambito della disciplina delle conversazioni tra presenti, in quanto dispositivo tecnologico che, nonostante la sua natura convenzionale di “telefono”, consente tale forma d’intercettazione più invasiva; tuttavia, tale disposizione normativa non esclude che quelle conversazioni possano essere intercettate mediante RAGIONE_SOCIALE strumenti tecnologici, e quindi anche con l’utilizzo di apparati fissi opportunamente predisposti: del resto, una disciplina diversa e più rigorosa per l’utilizzo di questi ultimi, nonostante l’insidiosità ampiamente inferiore di essi rispetto a quelli portatili, sarebbe del tutto irrazionale;
relativamente alla mancata acquisizione dei provvedimenti francesi, così come precisato dalla “sentenza COGNOME” delle Sezioni unite, la questione della completezza o meno del materiale trasmesso dalle autorità straniere va posta davanti a tali autorità, spettando comunque alla parte che eccepisce l’inutilizzabilità dei risultati delle captazioni produrre i provvedimenti da cui il viz deriverebbe; nello specifico, invece, non risulta essere stata avanzata nessuna istanza di accesso agli atti presso lo Stato di esecuzione;
a maggior ragione l’assenza di tali provvedimenti esteri negli atti trasmessi dal Pubblico ministero al Tribunale del riesame non può determinare l’inefficacia della misura cautelare, a norma dell’art. 309, commi 5 e 10, cod. proc. pen., conseguendo tale sanzione soltanto alla mancata trasmissione degli atti su cui si fonda la richiesta cautelare e di quelli favorevoli all’indagato eventualmente
sopravvenuti, non potendo evidentemente l’autorità inquirente trasmettere ciò che non ha;
l’affermazione per cui si sarebbe trattato di intercettazioni cc.dd. “preventive” è fondata sull’indicazione testuale, contenuta nei decreti autorizzativi francesi, di «un’indagine in forma preliminare» aperta dalla Procura di Lille, indicazione intesa in quel senso dalla difesa apoditticamente e senza alcun’allegazione a sostegno, quando invece, già solo sul piano lessicale, essa si presenta equivalente, piuttosto, a quella di “indagini preliminari” dell’ordinamento processuale italiano;
in proposito, anzi, emerge dal provvedimento impugnato che le chat acquisite erano tutte precedenti di almeno sei mesi agli ordini europei d’indagine del Pubblico ministero italiano ed erano tutte già ritualmente acquisite ai relativi procedimenti francesi, pendenti uno a Lille e l’altro a Parigi.
Il terzo motivo, in tema di competenza territoriale, è manifestamente infondato.
I cc.dd. “reati contratto”, com’è quello della compravendita di sostanze stupefacenti, si perfezionano con l’accordo, ma si consumano con l’esecuzione delle prestazioni convenute, se questa avvenga, perché è in tale momento che l’offesa criminale raggiunge la sua massima intensità: ne consegue che, in tali casi, “l’ultimo luogo in cui è avvenuta una parte dell’azione”, al quale si riferisce l’art. 9, comma 1, cod. proc. pen., per la determinazione del giudice competente per territorio, è quello in cui avvenga la consegna della droga all’acquirente.
Ma, quand’anche volesse ritenersi il reato consumato – nel senso di esaurito – con l’accordo, nel caso in esame, poiché il luogo in cui questo è stato concluso è ignoto, dovrebbero trovare applicazione gli ulteriori criteri suppletivi gradatamente previsti dai successivi commi dell’art. 9.
In ogni caso, cioè, nessuna incidenza, al fine della determinazione della competenza territoriale, può essere assegnata alle circostanze valorizzate dalla difesa (vale a dire il versamento di un acconto sul prezzo o la consegna della merce al corriere), trattandosi di semplici momenti della complessiva transazione commerciale illegale, intermedi tra la realizzazione dell’offesa tipica ed il suo massimo sviluppo.
Manifestamente infondato è pure l’ultimo motivo di ricorso: sia nella parte in cui lamenta vizi della motivazione in punto di esigenze cautelari e di criteri di scelta della misura, essendosi in realtà l’ordinanza soffermata su tutti gli aspetti a tal fine rilevanti (pag. 20 s.); sia là dove lamenta l’illegittima duplicazione di valutazione delle modalità e circostanze del fatto, che invece costituiscono concreti
elementi di valutazione imprescindibili per effettuare una prognosi di prob ricaduta del soggetto nella commissione di ulteriori reati (in questo sen innumerevoli altre, Sez. 5, n. 49038 del 14/06/2017, COGNOME, Rv. 2715
Per il resto, il motivo di ricorso risulta del tutto generico e pu dissenziente.
Al rigetto del ricorso segue obbligatoriamente la condanna del propone a sopportarne le spese (art. 616, cod. proc. pen.).
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle processuali.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen..
Così deciso in Roma, il 9 luglio 2024.