Controllo giurisdizionale 41-bis: limiti e poteri

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 29552/2024, annulla un’ordinanza che confermava il regime del 41-bis, stabilendo che il controllo giurisdizionale 41-bis deve essere sostanziale e non meramente formale. Il Tribunale di Sorveglianza deve valutare nel merito tutti gli elementi, anche quelli forniti dalla difesa, per accertare l’effettiva e attuale pericolosità del detenuto, senza limitarsi a un esame della logicità del decreto ministeriale.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

Prenota un appuntamento

Per una consulenza legale o per valutare una possibile strategia difensiva prenota un appuntamento.

La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza.

PRENOTA

02.37901052

8:00 – 20:00
(Lun - Sab)

Pubblicato il 19 gennaio 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Controllo giurisdizionale 41-bis: non solo forma, ma sostanza

Una recente sentenza della Corte di Cassazione (n. 29552/2024) ha riaffermato un principio fondamentale in materia di esecuzione penale: il controllo giurisdizionale 41-bis da parte del Tribunale di Sorveglianza non può essere un mero esame formale della logicità del decreto ministeriale. Deve, al contrario, consistere in una verifica concreta e sostanziale dei presupposti che legittimano l’applicazione del cosiddetto “carcere duro”. Approfondiamo questa importante decisione.

I fatti del caso

Un detenuto si è visto applicare il regime detentivo speciale previsto dall’art. 41-bis dell’Ordinamento Penitenziario con un decreto ministeriale. Contro tale provvedimento, ha presentato reclamo al Tribunale di Sorveglianza di Roma, che lo ha però rigettato.

Il detenuto ha quindi proposto ricorso per cassazione, lamentando che il Tribunale di Sorveglianza avesse commesso un errore di fondo. Invece di verificare nel merito la sussistenza attuale dei presupposti di pericolosità, si sarebbe limitato a un controllo superficiale della coerenza del decreto, ignorando una serie di elementi fattuali prodotti dalla difesa. Tra questi, spiccavano:

* La derubricazione del suo ruolo all’interno dell’associazione criminale da promotore a semplice partecipe.
* La revoca di una misura di prevenzione per il venir meno della sua pericolosità.
* Elementi erroneamente valutati dal Ministero, come il sequestro di un cellulare a suo fratello in un periodo in cui anche il ricorrente era detenuto.

In sostanza, la difesa sosteneva che il Tribunale avesse trattato il caso come una proroga del regime, che richiede un controllo meno stringente, anziché come una prima applicazione, che esige una valutazione completa e approfondita.

La decisione della Corte di Cassazione sul controllo giurisdizionale 41-bis

La Suprema Corte ha accolto il ricorso, annullando l’ordinanza del Tribunale di Sorveglianza e rinviando il caso per un nuovo giudizio. I giudici di legittimità hanno chiarito che il Tribunale di Sorveglianza ha interpretato erroneamente la natura e l’ampiezza del proprio potere di controllo.

La natura del controllo giurisdizionale

La Cassazione ha ribadito che il controllo affidato al Tribunale di Sorveglianza sui decreti applicativi del 41-bis è un sindacato giurisdizionale pieno, non limitato alla sola logicità e coerenza formale della motivazione del provvedimento ministeriale. Il giudice deve:

1. Verificare nel merito: Accertare la sussistenza effettiva degli elementi che giustificano l’applicazione del regime speciale.
2. Valutare tutto il materiale probatorio: Considerare non solo gli elementi a carico forniti dal Ministero, ma anche quelli a discarico, dedotti e documentati dalla difesa.
3. Esercitare un vaglio effettivo: Il suo compito è accertare se, in concreto, esista il pericolo che il detenuto, se sottoposto al regime ordinario, possa mantenere collegamenti con l’organizzazione criminale di appartenenza.

L’errore del Tribunale di Sorveglianza

Nel caso di specie, il Tribunale ha fallito in questo compito. Ha omesso sistematicamente di esaminare gli elementi offerti dalla difesa, che erano astrattamente idonei a incidere sulla valutazione della pericolosità attuale del soggetto. Continuando a fondare la prognosi negativa su un ruolo apicale ormai smentito dagli atti processuali e sulla base di una misura di prevenzione revocata, il Tribunale ha fondato la sua decisione su un profilo criminale non più aderente alla realtà processuale.

Le motivazioni

La Corte di Cassazione ha fondato la sua decisione sul consolidato orientamento della Corte Costituzionale e della stessa giurisprudenza di legittimità. Il regime del 41-bis, incidendo profondamente sui diritti della persona, richiede un controllo giurisdizionale pieno e non meramente cartolare. Il potere del Ministro della Giustizia non è discrezionale, ma vincolato alla sussistenza di precisi presupposti di legge, la cui esistenza deve essere rigorosamente verificata dal giudice.
Il Tribunale di Sorveglianza, quindi, non può abdicare al suo ruolo di garante dei diritti, limitandosi a un “vaglio di tipo esterno relativo alla logicità”. Deve entrare nel merito della questione, ponderando tutte le allegazioni e le prove per formare un giudizio prognostico autonomo sulla pericolosità del detenuto e sulla sua capacità di mantenere contatti con l’esterno. Omettere tale valutazione costituisce una violazione di legge che vizia la decisione e impone il suo annullamento.

Le conclusioni

Questa sentenza rafforza le garanzie giurisdizionali per i detenuti sottoposti al regime 41-bis. Stabilisce in modo inequivocabile che il Tribunale di Sorveglianza non è un semplice “notaio” del decreto ministeriale, ma un giudice a tutti gli effetti, investito del potere e del dovere di condurre un’istruttoria completa e di decidere sulla base di una valutazione concreta e attuale della situazione. Per gli operatori del diritto, ciò significa che le doglianze contro i decreti 41-bis devono essere supportate da solidi elementi fattuali, che il Tribunale ha l’obbligo di prendere in seria considerazione per evitare di fondare una misura così afflittiva su profili criminali superati o non più attuali.

Qual è la natura del controllo del Tribunale di Sorveglianza sui decreti che applicano il regime 41-bis?
Il controllo deve essere di natura sostanziale e non meramente formale. Il Tribunale ha il dovere di verificare nel merito la concreta e attuale sussistenza dei presupposti di legge, valutando tutto il materiale probatorio disponibile, inclusi gli elementi forniti dalla difesa.

È sufficiente basarsi sul titolo di reato per applicare automaticamente il 41-bis?
No, la sentenza chiarisce che il titolo di reato non è una condizione automatica per imporre il regime differenziato. È necessaria una valutazione prognostica concreta sulla capacità del detenuto di mantenere collegamenti con l’associazione criminale, basata su elementi attuali.

Quale errore ha commesso il Tribunale di Sorveglianza in questo caso?
Ha esercitato un controllo meramente esterno e formale sulla logicità del decreto ministeriale, omettendo di esaminare gli specifici elementi di prova forniti dalla difesa (come la derubricazione del ruolo e la revoca di una misura di prevenzione) che erano idonei a dimostrare un’attenuazione della pericolosità del soggetto.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 1 Num. 29552 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 1 Num. 29552 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 04/06/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

COGNOME NOME NOME a TROPEA il DATA_NASCITA

avverso l’ordinanza del 26/01/2024 del TRIB. SORVEGLIANZA di ROMA udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME;

lette le conclusioni del PG NOME COGNOME che ha chiesto il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

Con l’ordinanza in epigrafe il Tribunale di Sorveglianza di Roma ha rigettato il reclamo presentato da NOME COGNOME avverso il decreto ministeriale, in data 20 luglio 2023, di applicazione del regime differenziato applicatogli ai sensi dell’art. 41- bis Ord. Pen

Avverso tale ordinanza COGNOME, a mezzo dei difensori di fiducia, propone ricorso per cassazione, deducendo un unico motivo articolato in più censure.

Deduce violazione di legge, in relazione agli artt. 41 bis, comma 2, Ord. pen. e 125 cpp, nonché inesistenza della motivazione, relativamente alla ritenuta sussistenza dei presupposti legittimanti l’applicazione del regime penitenziario differenziato.

Sostiene che il Tribunale di sorveglianza, anziché verificare in concreto la sussistenza dei presupposti indicati dall’art. 41-bis Ord. pen., anche alla luce degli elementi fattuali allegati dalla difesa in sede di reclamo, ha limitato il suo controll alla logicità e coerenza formale del decreto ministeriale, finendo per considerare il titolo di reato per il quale l’odierno ricorrente è tutelato in sede cautelare un condizione automatica per imporre il regime differenziato.

Muovendo da questa erronea premessa l’ordinanza impugnata, del tutto ignorando le deduzioni difensive:

ha continuato a considerare COGNOME una figura apicale con un insostituibile ruolo dirigenziale nonostante la difesa aveva documentai:o che, a seguito dell’annullamento con rinvio disposto dalla Corte di cassazione, il Tribunale del riesame aveva ridimenzioNOME il ruolo, definendolo mero partecipe peraltro nel corpo di un provvedimento a sua volta annullato in sede di legittimità su impugnazione della difesa;

ha valorizzato la recente sottoposizione alla misura di prevenzione, omettendo, però, di considerare che tale misura, come documentato dalla difesa, era stata revocata per il venir meno della pericolosità del prevenuto;

ha attribuito rilievo al sequestro di un telefono cellulare operato ai danni del fratello, detenuto presso la Casa circondariale di Avellino, sul presupposto erroneo che potesse essere utilizzato per impartire ordini all’odierno ricorrente, in stato di libertà, trascurando che nel periodo di interesse COGNOME era anche lui detenuto.

ha considerato come commesse da NOME COGNOME condotte riferibili esclusivamente al fratello NOME.

E’ stato erroneamente valutato il dato dell’attuate operatività della cosca di appartenenza, enfatizzandolo come se il provvedimento oggetl:o di reclamo fosse una proroga del regime differenziato e fosse, quindi, necessario attualizzare a distanza di anni il pericolo, già apprezzato in precedenti provvedimenti, di riallacciare i rapporti con la criminalità organizzata.

Come risulta dai passi del provvedimento analiticamente riportati a pag. 12 nel ricorso, il Tribunale ha operato la sua valutazione in maniera distonica rispetto all’oggetto dell’accertamento del quale era stato investito, occupandosi dei presupposti della proroga e non di quelli relativi alla prima applicazione del regime di cui all’art. 41-bis Ord. pen. Ne segue che ha esercitato un controllo diverso e meno stringente posto che il reclamo sulla proroga è limitato alla ve ca della permanenza ed attualità di un pericolo già accertato giudizialmente.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato nei termini chiariti nel prosieguo.

Costituisce approdo ormai pacifico nella giurisprudenza costituzionale che il regime differenziato previsto dall’art. 41-bis, comma 2, Ord. pen. mira a contenere la pericolosità di singoli detenuti, proiettata anche all’esterno del carcere, in particolare impedendo i collegamenti dei detenuti appartenenti alle organizzazioni criminali tra loro e con i’ membri di queste che si trovino in libertà: collegamenti che potrebbero realizzarsi attraverso i contatti con il mondo esterno che lo stesso ordinamento penitenziario normalmente favorisce, quali strumenti di reinserimento sociale (cfr. sentenza Corte Costituzionale n. 376 del 1997; ordinanza n. 417 del 2004 e n. 192 del 1998 e più, di recente, sentenze n. 186 del 2018 e 97 del 2020). Con l’applicazione del regime differenziato si intende, quindi, evitare che gli esponenti dell’organizzazione in stato di detenzione, sfruttando il regime penitenziario normale, possano continuare a tenere contatti illeciti e ad impartire direttive agli affiliati in stato di libertà, e così mant anche dall’interno del carcere, il controllo sulle attività delittuose in se all’organizzazione stessa (sentenza n. 143 del 2013).
Ai fini dell’adozione del provvedimento di applicazione di tale regime che comporta la sospensione, in tutto o in parte, delle ordinarie regole del trattamento penitenziario nei confronti dei soggetti condannati o imputati per gravi reati espressamente individuati, occorrono «elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con un’associazione criminale, terroristica o eversiva». Non si esige sul punto un giudizio di certezza secondo i parametri dell’accertamento probatorio ai fini dell’affermazione della responsabilità penale, ma la formulazione di una ragionevole previsione sulla scorta dei dati conoscitivi acquisiti, fra cui assumono primaria rilevanza, sempre in chiave di valutazione prognostica, quelli desumibili dai fatti di cui alle condanne già intervenute o ai procedimenti ancora in corso (fra le altre, Sez. 1, n. 4857 del 10/03/2016, Rv. 267248;). Si tratta, quindi, di un accertamento prognostico diverso da quello finalizzato a verificare il pericolo di reiterazione delle medesime condotte delittuose perché, in un’ottica di tutela più anticipata, ha come obbiettivo di prevenire, tramite le funzionali prescrizioni del regime detentivo speciale, già il solo collegamento operativo con il contesto di criminalità organizzata nel quale sono maturati i fatti di grave allarme GLYPH ciale posti a fondamento della detenzione
Il perimetro e le modalità del controllo giurisdizionale sui provvedimenti ministeriali previsti dall’art. 41-bis, comma 2, Ord. pen., circoscritto nel test attuale del successivo comma 2-sexies alla verifica della “sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento” sono state precisate da numerosi interventi della Corte Costituzionale.

3.1. Con riferimento ai provvedimenti di applicazione del regime differenziato, il Giudice delle leggi ha affermato la loro piena sindacabilità, ad opera del giudice ordinario, e precisamente del Tribunale di sorveglianza adite col reclamo di cui all’art. 14-ter Ord pen., sia sotto il profilo dell’esistenza dei presupposti per ta applicazione e della congruità della relativa motivazione, sia sotto il profilo del rispetto – nel contenuto delle misure restrittive disposte – dei limiti del poter ministeriale: tanto quelli “esterni”, collegati cioè al divieto di incidere sul resid di libertà personale spettante al detenuto, e dunque pure sugli aspetti dell’esecuzione che toccano, anche indirettamente, la qualità o la quantità della pena detentiva da scontare o i presupposti per l’applicazione delle misure così dette extramurali, quanto quelli “interni”, discendenti dal necessario collegamento funzionale fra le restrizioni concretamente disposte e le finalità di tutela dell’ordine e della sicurezza cui devono essere rivolti i provvedimenti applicativi del regime differenziato, nonché dal divieto di trattamenti contrari al senso di umanità e dall’obbligo di non vanificare la finalità rieducativa della pena (sentenza n. 376 del 1997 che, espressamente richiama le precedenti pronunce n. 349 del 1993 e n. 351 del 1996; e più, di recente, n. 186 del 2018 e 97 del 2020).
3.2. Con riferimento ai provvedimenti di proroga del regime differenziato, la Consulta è pervenuta a conclusioni dello stesso tenore, esplicitamente avallando la giurisprudenza di legittimità formatasi dopo le modifiche apportate all’art. 41bis Ord. pen dalla legge n. 279 del 2002 e dalla legge n. 94 del 2009. La Corte costituzionale, dapprima, nell’esaminare le conseguenze dell’introduzione al comma 2-bis cit. dell’inciso «purché non risulti che la capacità del detenuto o dell’interNOME di mantenere contatti con associazioni criminali, terroristiche o eversive sia venuta meno» (oggi soppresso), ha escluso che nella verifica dei presupposti possa operare una inversione dell’onere della prova (nello stesso senso Sez. 1, n. 15283 del 30/03/2006, COGNOME Rv. 234844; Sez. 1, n. 41316 del 23/09/2009, COGNOME, Rv. 245048), ribadendo che il provvedimento di proroga deve contenere una adeguata motivazione sugli specifici ed autonomi elementi da cui risulti la persistente capacità del condanNOME di tenere contatti con le organizzazioni criminali (nello stesso senso ex plurimis Sez. 1, n. 48396 del 06/10/2011, Lucchese, Rv. 251583) e che, conseguentemente, “in sede di controllo giurisdizionale spetterà al giudice verificare in concreto – anche alla luce delle circostanze eventualmente allegate dal detenuto – se gli elemi posti
dall’amministrazione a fondamento del provvedimento di proroga siano sufficienti a dimostrare la permanenza delle eccezionali ragioni di ordine e sicurezza che, sole, legittimano l’adozione del regime speciale” (sentenza n. 417 del 2004). Successivamente, nel considerare infondata la censura relativa all’asserita cancellazione di ogni controllo di legalità, da parte del tribunale di sorveglianza, sui contenuti del provvedimento ministeriale applicativo delle prescrizioni dettate dall’art. 41-bis, comma 2-quater, della legge n. 354 del 1975, nel testo modificato 4 dalla legge n. 94 del 2009, con conseguente violazione degli artt. 13, secondo comma, 24, primo comma, e 113, primo e secondo comma, ha precisato, sulla base di ricostruzione sistematica delle norme dell’ordinamento penitenziario, che le proroghe – a prescindere dalla soppressione, nella disciplina del reclamo di cui al comma 2-sexies cit. contro il decreto applicativo del regime speciale, del riferimento al controllo sulla congruità di contenuto del provvedimento rispetto alle esigenze di sicurezza – al pari di tutti i provvedimenti adottati nei confronti de detenuti lesivi di posizioni giuridiche che, per la loro stretta inerenza alla persona umana, sono qualificabili come diritti soggettivi costituzionalmente garantiti, continuano ad essere reclamabili con lo strumento generale previsto dall’art. 14ter Ord. pen. davanti al giudice dei diritti e cioè al giudice ordinario ai sensi dell’a 24 della Costituzione (sentenza n. 190 del 2010). Il sindacato giurisdizionale attivato dai detenuti attraverso tale rimedio, proprio perché funzionale alla tutela di diritti soggettivi, si estende «non solo alla sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento, ma anche al rispetto dei limiti posti dalla legge e dalla Costituzione in ordine al contenuto di questo», con la conseguenza che «eventuali misure illegittime, lesive dei diritti del detenuto, dovranno perciò essere a questi fini disattese, secondo la regola generale per cui il giudice dei diritti applic i regolamenti e gli atti dell’amministrazione solo in quanto legittimi » (sentenza n. 351 del 1996, richiamata dalla n. 190 del 2010 ). Corte di Cassazione – copia non ufficiale
3.3. Conclusivamente, il controllo da parte del Tribunale di sorveglianza, adito in sede di reclamo avverso i provvedimenti di proroga del regime differenziato, lungi dal costituire un sindacato di mera legittimità sulla congruità della motivazione, come tale limitato alla valutazione della correttezza, logica e giuridica, del provvedimento reclamato, è, invece, volto a verificare la sussistenza nel caso concreto dei presupposti normativi di cui all’art. 41-bis Ord. pen. mediante il ponderato apprezzamento dell’intero materiale probatorio raccolto, quindi non solo degli elementi fattuali posti a fondamento del decreto ministeriale ma anche di quelli, eventualmente, allegati dal reclamante o comunque emersi dall’istruttoria, al fine di riscontrarne, con congrue e pertinenti argomentazioni critiche sulle contrapposte prospettazioni, la idoneità dimostrativa della capacità del soggetto sottoposto di mantenere collegamenti con la criminalità organizzata,
della sua pericolosità sociale e del collegamento funzionale tra prescrizioni imposte e la tutela delle esigenze di ordine e di sicurezza. Ed in ciò si apprezza la distinzione con i margini più limitati di intervento del sindacato del giudice di legittimit circoscritto al solo vizio di violazione di legge sostanziale e processuale e quindi esercitabile quanto alla legalità della decisione sul reclamo in riferimento ai parametri normativi che regolano il procedimento e la materia nonché alla presenza di motivazione, reale ed effettiva (cfr. Sez. 7, n. 19290 del 10/03/2016, Giuliano, Rv.267248; Sez. 1, n. 18434 del 23/04/2021, Mulè, Rv. 281361 – 01).
Tanto posto, il ricorso è fondato laddove contesta la natura del controllo giurisdizionale esercitato dal Tribunale e, conseguentemente, la mancata valutazione degli elementi di prova indicati dalla difesa al fine di esercitare una verifica completa sulla sussistenza dei presupposti di applicazione del regime differenziato.

Il Tribunale ha preso le mosse dalla premessa, erronea sul piano giuridico, che il controllo demandatogli – peraltro ripetutamente riferito non alla prima applicazione ma a quello, strutturalmente diverso, relativo alla proroga del regime differenziato ot – «attiene ad un vaglio di tipo esterno relativo alla logicità e alla congruità da motivazione contenuta nel decreto, volto all’accertamento che il 1 2 potere ministeriale sia stato esercitato sulla base degli indici di pericolosità qualificata del soggetto», e che, pertanto, gli è inibito un sindacato di valutazione di fondatezza nel merito dei presupposti dell’istituto.
In concreto, non ha comunque esercitato un vaglio effettivo dei presupposti che legittimano l’applicazione del regime differenziato. Ha, infatti, omesso sistematicamente di pendere in esame, anche al solo fine di evidenziarne l’irrilevanza o, quanto meno, la non decisività ai fini della decisione, gli elementi fattuali dedotti e documentati dalla difesa, pur astrattamente idonei ad incidere sulla valutazione del pericolo che il condanNOME, qualora sottoposto al regime di detenzione ordinaria, possa riallacciare e mantenere i collegamenti con l’associazione criminale di appartenenza o, comunque, interagire con esponenti dell’organizzazione criminale, con conseguente frustrazione delle esigenze di ordine e sicurezza.
In particolare, nonostante le allegazioni difensive fondate su provvedimenti giudiziari inseriti tra il materiale utilizzabile ai fini della decisione, ha continua fondare la prognosi negativa, senza alcuna giustificazione, sul ruolo di COGNOME quale esponente avente un “ruolo fondamentale” all’interno della consorteria, diretta dal fratello, nonostante l’intervenuta derubricazione in sede cautelare della condotta, originariamente contestatagli, di promotore ed organizzatore della cosca in quella di mero partecipe. Ha attributo rilevanza quale indice di per losità alla
sottoposizione alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale nonostan la difesa ne abbia documentato la revoca. Tali discrasie lasciano fondatament ritenere che l’ordinanza impugnata abbia fondato la decisione sulla sussistenza presupposti dell’applicazione del regime differenziato su un profilo criminale di NOME non aderente a quello risultante dagli atti di causa

Per quanto sinora affermato, la decisione impugnata deve essere annullat con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Sorveglianza di che si uniformerà principi di diritto enunciati./

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di sorveglianza di Roma.

Così deciso, in Roma 4 giugno 2024.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

Desideri approfondire l'argomento ed avere una consulenza legale?

Prenota un appuntamento. La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza / conerence call e si svolge in tre fasi.

Prima dell'appuntamento: analisi del caso prospettato. Si tratta della fase più delicata, perché dalla esatta comprensione del caso sottoposto dipendono il corretto inquadramento giuridico dello stesso, la ricerca del materiale e la soluzione finale.

Durante l’appuntamento: disponibilità all’ascolto e capacità a tenere distinti i dati essenziali del caso dalle componenti psicologiche ed emozionali.

Al termine dell’appuntamento: ti verranno forniti gli elementi di valutazione necessari e i suggerimenti opportuni al fine di porre in essere azioni consapevoli a seguito di un apprezzamento riflessivo di rischi e vantaggi. Il contenuto della prestazione di consulenza stragiudiziale comprende, difatti, il preciso dovere di informare compiutamente il cliente di ogni rischio di causa. A detto obbligo di informazione, si accompagnano specifici doveri di dissuasione e di sollecitazione.

Il costo della consulenza legale è di € 150,00.