Sentenza di Cassazione Penale Sez. 4 Num. 32961 Anno 2024
Penale Sent. Sez. 4 Num. 32961 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data Udienza: 21/05/2024
SENTENZA
sul ricorso proposto da: COGNOME NOME NOME a LOCRI il DATA_NASCITA
avverso l’ordinanza del 23/11/2023 del TRIB. LIBERTA’ di REGGIO CALABRIA
udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME; sentite le conclusioni del PG NOME COGNOME che ha concluso per il rigetto
E presente l’AVV_NOTAIO COGNOME del foro di BARCELLONA POZZO DI GOTTO in difesa di COGNOME NOME che chiede l’accoglimento del ricorso
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza del 23.11.2023, il Tribunale di Reggio Calabria ha rigettat l’istanza di riesame proposta nell’interesse di COGNOME NOME l’ordinanza emessa in data 07.03.2023 dal Gip del Tribunale di Reggio Calabria con la quale era stata applicata al predetto la misura cautelare della custod carcere in quanto gravemente indiziato dei reati di cui agli artt. 73 e 74 d. ottobre 1990 n. 309 e di un’ipotesi di procurata inosservanza di pena ex art. cod.pen.
Condividendo la ricostruzione della piattaforma indiziaria di cui all’ordin genetica, in larga parte costituita dalle chat criptate intercorse a mezzo Sky il Tribunale ha condiviso la sussistenza del sodalizio criminoso di cui al cap della contestazione provvisoria, avente ad oggetto l’importazione di inge quantitativi di narcotici dal Sudamerica con arrivo degli stessi al porto di Tauro dove veniva operata l’esfiltrazione dello stupefacente che poi ven rivenduto a terzi nel territorio italiano, nonché delle altre condotte d ascritte al COGNOME.
Il materiale probatorio rappresentato da queste chat risulta acquisito in fo specifici 0.E.I. emessi dal pubblico ministero procedente, che ha agito nell’am dei poteri previsti nel Capo I del Titolo III (Procedura attiva) del d. Igs. 21 2017, n. 108, contenente le norme di attuazione della direttiva 2014/41/UE d Parlamento Europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all’ordine euro d’indagine penale.
Il Tribunale ha dato atto che nel corso delle indagini preliminari relat presente procedimento, la RG, grazie all’incrocio di dati provenienti dall’a del traffico telefonico storico delle celle abitualmente agganciate dalle ute uso agli indagati, individuava i PIN collegati alla piattaforma Sky ECC utiliz dagli indagati sino al mese di marzo 2021 (epoca nella quale diveniva pubblica notizia della violazione del relativo server da parte delle “law enforce agencies”); la Procura della Repubblica di Reggio Calabria, attraverso l’emissi di specifici O.E.I. richiedeva all’autorità francese di Parigi la trasmiss messaggi già decifrati riferibili alle comunicazioni di interesse, già avve conservate all’interno del relativo server.
Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione COGNOME NOME a mezzo del difensore di fiducia, articolando quattro motivi di seguito enuncia Con il primo motivo deduce la nullità del provvedimento impugNOME per inosservanza o erronea applicazione della legge penale e violazione di legge
carenza di motivazione ai sensi dell’art. 606 comma 1, lett. b)
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cod.proc.pen. e travisamento della prova con riferimento all’inutilizzabilità risultanze probatorie.
Si evidenzia che il materiale investigativo su cui si fonda la misura é costi essenzialmente dalle conversazioni intercorse tra i vari indagati per mezzo de piattaforma Sky-ECC., frutto di attività di intercettazione telematica sv dall’autorità giudiziaria francese, i cui risultati erano stati acquisiti con OE di indagine europei) dall’autorità giudiziaria italiana.
Si rileva che il DVD contenente i messaggi non può costituire fonte di prova quanto la sola fonte di prova é costituita dalla memoria del telefono crip ovvero da una copia forense di detta memoria conservata e riversata in atti tutte le garanzie previste dalla I. n. 48 del 2008 che detta la disciplina de “prova digitale” e garantisce la certezza della prova informatica.
Si rileva che il Tribunale del riesame ha omesso di pronunciarsi sulla caten custodia ed ha ritenuto di aderire alla ricostruzione accusatoria senza moti sulla corrispondenza del dato originale con quello acquisito in atti, invocando sorta di presunzione di legittimità dell’attività svolta.
Si aggiunge che solo a mezzo dei “codici hash”, solitamente allegati alle co forensi a garanzia della genuinità della prova informatica, è possibile verif che il dato informatico sia rimasto immutato di talché il materiale in att come prodotto diviene inutilizzabile per inosservanza delle regole dettate dal n. 48 del 2008.
Con il secondo motivo deduce la nullità del provvedimento impugNOME per inosservanza o erronea applicazione della legge penale e carenza del motivazione ai sensi dell’art. 606 comma 1, lett. b) ed e) per violazione artt. 234 bis e 266 cod.proc.pen. e normativa collegata.
Si contesta e si censura che il Tribunale del riesame sia incorso in un errore motivazionale in ordine all’acquisizione illegittima dei contenuti dell considerato che la prova in esame é stata raccolta attraverso il si dell’O.I.E.
Con il terzo motivo deduce la violazione dell’art. 606 lett. c) e d) in relazi violazione degli artt. 234 bis e 266 cod.proc.pen. e normativa collegata.
Si rileva che i dati acquisiti dalle chat sono non già documenti bensì fl comunicazioni in atto di talché le stesse devono ritenersi intercettazioni com sottoposte alla relativa disciplina.
Con il quarto motivo deduce la nullità del provvedimento impugNOME per violazione dell’art. 606 lett. b) ed e) in relazione all’art. 273 cod.proc.pe
Si contesta il ragionamento che ha portato i giudici a ritenere il COGNOME utilizzatore dei criptofonini cui sono associati i PIN.
Inoltre si contesta il ruolo attribuito al medesimo di promotore ed organizzat dell’associazione ricavato unicamente dalla sua partecipazione ai singoli reati del sodalizio.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso é nel complesso infondato.
I primi tre motivi di ricorsi, da scrutinarsi congiuntamente, in quanto afferenti al tema dell’utilizzabilità delle chat sky ecc, sono infondati alla principi di recente affermati dalle Sezioni Unite di questa Corte, che si pronunciate in merito alle questioni di diritto sollevate dal ricorrente (Sez. 23756 del 29/02/2024, COGNOME; Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, COGNOME).
In sintesi le Sezioni Unite hanno così statuito:
A) non è applicabile all’acquisizione di messaggi scambiati su chat di grup mediante un sistema cifrato, e già a disposizione della autorità stran effettuata mediante o.e.i., l’art. 234 bis cod. proc. pen., perché incompati alternativa rispetto alla disciplina dettata in tema di o.e. i. L’art. 234 bi disciplina non un mezzo di prova, ma una modalità di acquisizione di particol tipologie di elementi di prova presenti all’estero, che vengono quindi at direttamente dall’autorità giudiziaria italiana prescindendo da qualsiasi for collaborazione cori le autorità dello Stato in cui tali documenti sono custo Tanto trova conferma anche nella Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica, firmata a Budapest il 23 novembre 2001, la qua prevede che l’accesso ai dati informatici raccolti in un sistema informatico si all’estero è eseguito nell’ambito di rapporti di mutua assistenza tra Stati senza autorizzazione quando sono disponibili al pubblico o comunque divulgabili;
B) L’ordine europeo di indagine, invece, discipliNOME dalla Direttiva 2014/41/U regola in modo organico il sistema di acquisizione delle prove mediante collaborazione tra Stati. Si può, pertanto, affermare, che la previsione d strumento si correla all’esigenza di assicurare un meccanismo efficace carattere generale, rispettoso del principio di proporzione (posto dall’undice Considerando della direttiva), a sua volta collegato a quello del reci riconoscimento e della fiducia nel rispetto del diritto dell’Unione (di cui a Considerando) da parte degli Stati membri e che, comunque, deve assicurare i rispetto dei diritti fondamentali (dodicesimo Considerando). Tali princìpi s consacrati nell’art.6 della direttiva, in base alla quale «L’autorità di e può emettere un o.e.i. solamente quando ritiene soddisfatte le segue condizioni: 1) l’emissione dell’o.ei.. è necessaria e proporzionata ai f
procedimento di cui all’articolo 4, tenendo conto dei diritti della pe sottoposta a indagini o imputata; 2) l’atto o gli atti di indagine richiesti avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analo Le condizioni di cui al paragrafo 1 sono valutate dall’autorità di emission ogni caso»;
l’ o.e.i. può essere emesso anche per ottenere prove già a disposizi dell’autorità giudiziaria straniera, come ribadito dal d.lgs del 21 giugno n.108, di attuazione della direttiva citata, che precisa espressamente c l’ordine europeo di indagine può essere emesso anche per acquisire informazion che sono già disponibili ( art. 2, comma 1, lett a) d.lgs cit.). I me scambiati su chat di gruppo mediante sistema cifrato erano in posses dell’autorità giudiziaria francese, pertanto l’oggetto dell’ordine euro indagine riguarda” prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato esecuzione”;
ciò posto, nel diritto interno, la circolazione di prove già formate, appunto sono quelle di cui si discute, trova la sua disciplina nelle norme d all’art. 238 cod. proc. pen. (verbali di prove di altri procedimenti); 270 cod pen. (intercettazioni di conversazioni e comunicazioni in procedimenti divers 78 disp. att. cod. proc. pen (atti di un procedimento penale straniero); in predetti casi non è necessaria alcuna autorizzazione preventiva da parte giudice del procedimento in cui devono essere acquisite. Da tanto deriva che atti oggetto dell’o.e.i. costituenti prove già in possesso delle autorità com dello Stato di esecuzione possono essere richiesti dal pubblico ministero ita senza alcuna preventiva autorizzazione del giudice del procedimento cu l’acquisizione è destinata: infatti, il presupposto per l’ammissibilità de come sopra già evidenziato, è che” l’atto o gli atti di indagine richiesti con avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso inte analogo”;
acquisita la prova mediante o.e.i, spetta al giudice del procedimento inte verificare, ai sensi di quanto disposto dagli artt. 1 e 14 della Di 2014/41/UE e dall’art. 1 del d.lgs n.108/2017, il rispetto dei diritti fonda alla difesa e al giusto processo. Sul punto, si precisa (par.7.3-7.6.) c direttiva, né il citato d.lgs. prevedono, ai fini della utilizzabilità degli a all’estero, la necessità di una puntuale applicazione di tutte le reg l’ordinamento italiano fissa, in via ordinaria, per la formazione dei corrispo atti nel territorio nazionale, richiamando i consolidati principi in tema di ro internazionale (sez.2, n.2173 del 22/12/2016, rv.26900-01);
F) ai fini dell’accertamento dei diritti fondamentali, viene ribadito il princip presunzione relativa di conformità ai diritti fondamentali della attività
dall’A.G. del paese UE, e il correlato onere della difesa di allegare precisam nonché di provare il fatto dal quale dipende la violazione denunciata, secon quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità. In proposi viene ricordato, con particolare riferimento agli atti non rinvenibili nel fas processuale (perché appartenenti ad altro procedimento a al fascicolo del pm che la parte che deduca cause di nulità o inutilizzabilità dei predetti a l’onere non solo di indicarli, ma anche di produrre le risultanze document addotte a fondamento del vizio processuale (SU, n.45189/2004, COGNOME, rv229245-01; SU. 39061/2009 COGNOME, rv.244339-01)
G) tanto premesso, riguardo alla qualificazione della prova acquisita, le Sez Unite hanno analizzato le opposte tesi ossia l’inquadramento nell’ambito documento, di cui all’art. 234 cod. proc. pen., ovvero di dati concernen traffico, l’ubicazione e il contenuto di comunicazioni elettroniche, concludendo senso che, quale che sia detta qualificazione, e cioè se documento o dati rel al traffico telefonico, è da escludersi sia la violazione delle condiz inammissibilità dell’o.e.i. sia la violazione di diritti fondamentali;
H) con riferimento alla prova documentale ( ivi ricompresa, stante l’ampiez della nozione di cui all’ad 234 cod. proc. pen., la rappresentazione comunicazioni elettroniche, riguardanti sia le e mail che la messaggistica inv mediante applicativi dei telefoni cellulari), si esclude la violazione dell della Costituzione non essendo richiesta, per la limitazione della libe segretezza della corrispondenza, e per la relativa acquisizione i procedimento penale, la necessità di un provvedimento del giudice, poiché l’ 15 Cost. fa riferimento ad ” autorità giudiziaria”, ricomprendendo, quindi figura del giudice e quella del p.m., secondo sia il diritto interno che il dir unitario.
Inoltre, il testo dell’art. 254 cod. proc. pen., prevede che il sequ corrispondenza è disposto dalla “autorità giudiziaria”, senza al specificazione, e l’art. 353 cod. proc. pen. stabilisce che l’acquisizione d chiusi e di corrispondenza, anche in forma elettronica o inoltrata pe telematica, è autorizzata dal pubblico ministero. Il presupposto di ammissib di cui all’art. 6 par. 1, lett. b) , della direttiva 2014/41/UE, relativ valutazione in astratto”, secondo cui ” l’atto di indagine richiesti ne avrebbero potuto essere emesso alle stesse condizioni in un caso inte analogo” è quindi soddisfatto anche per l’acquisizione diretta della p documentale avente ad oggetto corrispondenza, e, a maggior ragione, l’acquisizione di documenti, pur se relativi a corrispondenza, quando atti prove già in possesso delle autorità dello Stato di esecuzione, può essere ch mediante o.e.i. presentato dal p.m., senza necessità di autorizzazion
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giudice, alla luce di quanto illustrato in relazione ai principi regolanti, ne interno, le prove formate in altri procedimenti;
I) anche sui dati relativi al traffico telefonico o telematico, si ricorda che, la legge italiana, detti dati possono essere acquisiti dal fornitore se si per reati punii secondo precisi limiti di pena; si tratti di dati rile l’accertamento dei fatti; vi sia stata autorizzazione del giudice rilascia decreto motivato ai sensi dell’art. 132 d.lgs 30 giugno 2003, come modifica dalla I. n.178 del 2021, che ha modificato la disciplina nel senso d introduzione della autorizzazione del giudice per adeguare l’ordinamento italia alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. La disciplina citato art. 132, che fa espresso riferimento ai dati ” conservati dal fornit riferisce però alla acquisizione dei dati presso il gestore dei servizi tele telematici, e non anche alla utilizzazione dei dati in un procedimento pen diverso da quello in cui sono stati già acquisiti . Se quindi, come detto, seco diritto interno sono acquisibili le prove assunte in altri procedimenti senza PM debba chiedere preventiva autorizzazione al giudice competente nel procedimento nel quale intenda utilizzarli, sussiste la generale condizion ammissibilità dell’ordine europeo di indagine;
i) quanto al rispetto dei diritti fondamentali, si richiede il decreto autor del giudice nel procedimento in cui i dati sono stati acquisiti, esclude invece, per i motivi detti, che sia necessario un provvedimento di autorizzazi del giudice del procedimento nel quale i dati devono essere utilizzat particolare, relativamente alla impossibilità, per la difesa, di ac all’algoritmo, la sentenza osserva che “è vero che la disponibilità dell’algori criptazione è funzionale al controllo dell’affidabilità del contenuto comunicazioni acquisite al procedimento, deve però osservarsi, in linea c quanto evidenziato da numerose decisioni, che il pericolo di alterazione dei non sussiste, salvo specifiche allegazioni di segno contrario, in qua contenuto di ciascun messaggio è inscindibilmente abbiNOME alla sua chiave cifratura, per cui una chiave errata non ha alcuna possibilità di decriptarlo, solo parzialmente (“cfr., tra le tante: Sez. 6, n. 46833 del 26/10 COGNOME, non mass. sul punto; Sez. 6 n. 48838 dell’11/10/2023, COGNOME, mass. sul punto; Sez. 4, n. 16347 del 05/04/2023, COGNOME, non mass. sul pun Sez. 1, n. 6364 del 13/10/2022, dep. 2023, COGNOME, non mass. sul punto D’altra parte, la giurisprudenza sovranazionale non risulta aver affermato l’indisponibilità dell’algoritmo di decriptazione agli atti del processo costit per sé, violazione dei «diritti fondamentali». In proposito, anzi, la Corte pronunciandosi in relazione ad una vicenda in cui i dati acquisiti non erano messi a disposizione della difesa e la pronuncia di colpevolezza era stata fo
sul mero fatto dell’uso di un sistema di messaggistica criptata denomina ByLock, si è limitata ad affermare che dare al ricorrente l’opportunità di prend conoscenza del materiale decriptato nei suoi confronti poteva costituire un pa importante per preservare i suoi diritti di difesa senza avere, al cont affermato che tale mancata messa a disposizione integrasse un vulnus dei diri fondamentali (Corte EDU, Grande Camera, 26/09/2023, NOME COGNOME c. Turchia, § 336; il testo originale è il seguente: «The Court is accordingly o view that giving the applicant the opportunity to acquaint himself with decrypted ByLock materia/ in bis regard would have constituted an important step in preserving his defence rights»). In ogni caso, poi, resta fermo che l’ dell’allegazione e della prova dei fatti da cui desumere la violazione dei « fondamentali» grava sulla parte interessata.
Fatte queste premesse, una volta chiarita la natura dei dati acquisiti alla quanto fin qui esposto, infondate sono le doglianze difensive che si incentr essenzialmente sulla catena di custodia dei dati che ne garantisce l’integ l’immodificabilità. Va in primo luogo rilevato che, come ribadito dalle Sezi Unite, ai fini dell’accertamento della violazione dei diritti fondamentali di d del giusto processo, deve affermarsi il principio della presunzione relati conformità ai diritti fondamentali della attività svolta dall’A.G. del paese U correlato onere della difesa di allegare precisamente nonché di provare il dal quale dipende la violazione denunciata.
Nella specie il ricorrente ha omesso di indicare quale sia stato il pregi derivante dall’omessa partecipazione alle operazioni di trascrizione dei f informativi e in quale punto, eventualmente, si sia effettivamente verificat travisamento del loro contenuto, idoneo a concretizzare una lesione del prop interesse difensivo.
Il quarto motivo di ricorso é inammissibile.
Con riguardo alla riconducibilità del telefonino criptato al COGNOME, si t questione non dedotta in sede di riesame, peraltro attinente ad una valutaz tipicamente di merito, come tale preclusa in sede di legittimità.
Quanto al ruolo svolto dal medesimo nel sodalizio criminoso, l’ordinanza delineato la sua partecipazione alle attività di acquisto e di importazi stupefacente condotte dal sodalizio, contributo ritenuto essenziale p consorteria tanto da giustificare la percentuale da lui richiesta (pari al 20
In conclusione il ricorso va rigettato. Segue la condanna al pagamento de spese processuali.
rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese process Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94, comma 1 ter, d att. cod.proc.pen.
Così decis
Il C
NOME
Il Presidente
NOME COGNOME
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