Arresto facoltativo tentativo: quando è possibile?

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 22670/2024, chiarisce le condizioni per l’arresto facoltativo tentativo. La Corte ha stabilito che l’arresto è legittimo se la pena massima applicabile al tentativo di reato, calcolata riducendo di un terzo la pena prevista per il reato consumato, supera i tre anni. Nel caso di specie, una tentata truffa aggravata, punita con un massimo di cinque anni, supera tale soglia (3 anni e 4 mesi), rendendo possibile l’arresto. Di conseguenza, è stata annullata l’ordinanza di un Tribunale che aveva negato la convalida dell’arresto.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 26 novembre 2025 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Arresto facoltativo tentativo: la Cassazione chiarisce il calcolo della pena

La Corte di Cassazione, con una recente sentenza, ha affrontato una questione cruciale in materia di procedura penale: la legittimità dell’arresto facoltativo tentativo. La pronuncia stabilisce un principio chiaro su come calcolare la pena massima per un reato tentato al fine di determinare se sia possibile procedere all’arresto in flagranza. Questa decisione ha importanti implicazioni pratiche per l’operato delle forze dell’ordine e per la tutela dei diritti individuali.

Il caso: un arresto non convalidato per tentata truffa

Il caso trae origine dal ricorso del Pubblico Ministero contro un’ordinanza del Giudice per le Indagini Preliminari (GIP) del Tribunale di Nola. Il GIP aveva rifiutato di convalidare l’arresto di un individuo indagato per il reato di tentata truffa aggravata. Secondo il giudice di prima istanza, il reato contestato nella sua forma tentata non rientrava tra le ipotesi per le quali la legge consente l’arresto facoltativo in flagranza.

Il Pubblico Ministero, invece, sosteneva che l’arresto fosse legittimo ai sensi dell’articolo 381 del codice di procedura penale, il quale permette l’arresto facoltativo per tutti i delitti per cui è prevista una pena superiore nel massimo a tre anni, categoria in cui, a suo avviso, rientrava anche la tentata truffa aggravata contestata.

La disciplina dell’arresto facoltativo tentativo

L’arresto facoltativo è una misura che la polizia giudiziaria può adottare, in caso di flagranza, quando si procede per delitti con una certa soglia di pena. La norma di riferimento, l’art. 381 c.p.p., distingue tra un elenco specifico di reati e una clausola generale basata sulla pena massima.

La Corte di Cassazione, pur riconoscendo un orientamento passato che tendeva a escludere l’arresto per i reati tentati non esplicitamente menzionati, ha seguito un percorso argomentativo diverso, fondato sul corretto calcolo della pena ai fini delle misure cautelari, come previsto dall’art. 278 c.p.p. Questo articolo impone di avere riguardo alla pena stabilita per ciascun reato, sia esso consumato o tentato, tenendo conto anche di specifiche circostanze aggravanti.

Le motivazioni della Corte di Cassazione: il calcolo della pena

Il cuore della decisione della Suprema Corte risiede nel metodo di calcolo della pena massima per il delitto tentato. Secondo l’articolo 56 del codice penale, la pena per il tentativo è quella prevista per il reato consumato, diminuita da un terzo a due terzi.

Per determinare la pena massima rilevante ai fini dell’arresto, si deve prendere il massimo edittale del reato consumato e applicare la riduzione minima prevista per il tentativo, ovvero un terzo. Nel caso specifico di truffa aggravata (art. 640, comma 2, n. 2-bis c.p.), la pena prevista va da uno a cinque anni di reclusione.

Il calcolo corretto è quindi il seguente:
– Pena massima per il reato consumato: 5 anni.
– Riduzione minima per il tentativo: 1/3 di 5 anni = 20 mesi.
– Pena massima per il reato tentato: 5 anni (60 mesi) – 20 mesi = 40 mesi, che corrispondono a 3 anni e 4 mesi di reclusione.

Poiché 3 anni e 4 mesi è una pena superiore al limite di 3 anni previsto dall’art. 381 c.p.p., l’arresto facoltativo per il tentativo di truffa aggravata è da considerarsi consentito dalla legge.

Conclusioni: le implicazioni pratiche della sentenza

In conclusione, la Corte di Cassazione ha annullato l’ordinanza impugnata e ha rinviato il caso al Tribunale di Nola per un nuovo giudizio. Il Tribunale dovrà ora valutare la sussistenza degli altri requisiti per la legittimità dell’arresto facoltativo (come la gravità del fatto e la pericolosità del soggetto), partendo dal presupposto, ormai acclarato, che l’arresto per quel tipo di reato tentato è astrattamente possibile. La sentenza consolida un importante principio interpretativo, fornendo uno strumento chiaro per determinare quando sia possibile procedere con l’arresto facoltativo tentativo, garantendo uniformità di applicazione della legge sull’intero territorio nazionale.

Quando è possibile l’arresto facoltativo per un reato tentato?
L’arresto facoltativo per un reato tentato è possibile quando la pena massima edittale, calcolata per la forma tentata, supera i tre anni di reclusione.

Come si calcola la pena massima per un reato tentato ai fini dell’arresto?
Si prende la pena massima prevista dalla legge per il reato consumato e la si diminuisce di un terzo, come indicato dall’articolo 56 del codice penale.

Nel caso specifico, perché l’arresto per tentata truffa aggravata è stato ritenuto legittimo?
È stato ritenuto legittimo perché la pena massima per la truffa aggravata contestata è di cinque anni. Riducendo tale pena di un terzo, si ottiene una pena massima per il tentativo di tre anni e quattro mesi, che è superiore alla soglia legale di tre anni richiesta per l’arresto facoltativo.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 2 Num. 22670 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 2 Num. 22670 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 29/05/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI NOLA nel procedimento a carico di:

NOME nato a NAPOLI il DATA_NASCITA

avverso l’ordinanza del 14/02/2024 del TRIBUNALE di NOLA

udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME; lette le conclusioni della Sostituta Procuratrice generale NOME COGNOME, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

RITENUTO IN FATTO

1.11 Pubblico Ministero presso il Tribunale di Noia ricorre per cassazi avverso l’ordinanza del giudice per le indagini preliminari del medesimo Tribun che non aveva convalidato l’arresto di COGNOME NOMENOME indagato per il reato d agli artt. 56-640 cod. pen. comma 2 n. 2-bis in relazione all’ar. 61 n.5 cod.

1.1 Al riguardo il Pubblico Ministero premette che l’arresto non era s convalidato in quanto si era ritenuto che il reato contestato non rientrass ipotesi per le quali era consentito l’arresto in flagranza; ciò premesso, il Ministero osserva che il comma dell’art. 381 cod. pen. consente l’arr facoltativo in flagranza in relazione a tutti i delitti per i quali è previst superiore nel massimo a tre anni, e tra questi rientra il tentativo di truffa a così come contestato.

CONSIDERATO IN DIRITTO

2.11 ricorso è fondato.

2.1 liprovvedimento impugnato ha seguito la condivisibile e consolidata te del giudice di legittimità (cfr., Sez. 2, n. 45511 del 05/10/2005, dep. 15/12 P.M. in proc. Bugday, Rv. 232933;Sez. 5, n. 696 del 07/02/2000, dep 20/03/2000, Conte, Rv. 215719; Sez. 2, n. 7441 del 14/12/1998, dep 16/01/1999, P.M. in proc. Cocchia, Rv. 212258) che ha ritenuto l’inapplicabil dell’art. 381 c.p.p., comma 2 per la mancata riproduzione della dizione del pr comma, nel quale si assimila esplicitamente il reato tentato a quello consum Tale interpretazione, aderente al dato letterale della norma, consente di ri pacificamente che, in tema di arresto facoltativo in flagranza, l’arresto d della polizia giudiziaria in ordine ai reati indicati dall’art. 381 c.p.p., co sia consentito nell’ipotesi di tentativo, in considerazione dell’autonomia del tentato rispetto a quello consumato, considerato che la norma in par espressamente si riferisce, elencandoli per articolo, ai “seguenti de diversamente dal primo comma ove la legge testualmente menziona i “delitti non colposi consumati o tentati” in ordine ai quali è autorizzata la cautela. qualora determinati effetti giuridici siano dalla legge ricollegati alla commi di reati specificamente indicati mediante l’elencazione degli articoli prevedono, senza ulteriori precisazioni, deve intendersi che essi si produ esclusivamente per le ipotesi consumate e non anche per quelle tentate.
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Ciò premesso, in ragione del rinvio all’art. 278 c.p.p. contenuto nell’art. 379 c.p.p., ai fini dell’applicazione delle norme sull’arresto in flagranza, si deve aver riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato. Ne consegue che, sempre in conseguenza dell’autonomia del reato tentato, non può ritenersi consentito l’arresto in flagranza per delitti tentati per i qual applicazione dell’art. 56 c.p., non risulti comminata una pena superiore nel massimo a tre anni di reclusione (v. Sez. 2, n. 7441/1999, cit.).
L’art. 278, comma 1, cod. proc. pen. (rubricato «determinazione della pena agli effetti dell’applicazione delle misure coercitive»), a mente del quale «agli effetti dell’applicazione delle misure, si ha riguardo alla pena stabilita dalla leg per ciascun reato consumato o tentato»; e «non si tiene conto della continuazione, della recidiva e delle circostanze del reato, fatta eccezione della circostanza aggravante prevista al numero 5) dell’articolo 61 del codice penale e della circostanza attenuante prevista dall’articolo 62 n. 4 del codice penale nonché delle circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale». La pena stabilita per il delit tentato (figura di reato a se stante, del tutto autonoma, pur conservando il nomen iuris della figura del delitto cui si riferisce) non può che trarsi dal disposto dell’a 56, comma 2, cod. pen., secondo cui «il colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l’ergastolo; e, neg altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terz Ebbene, è proprio la lettera della legge a rendere manifesto che la pena massima per il tentativo – per le ipotesi in cui per il delitto de quo sia prevista una p detentiva temporanea – è il massimo edittale posto per il delitto consumato diminuito nella misura minima prevista dall’art. 56, comma 2, ossia di un terzo (così come, di converso, la pena minima prevista per il tentativo è pari al minimo edittale posto per il delitto consumato diminuito nella misura massima consentita dall’art. 56, comma 2, ossia di due terzi; cfr. già Sez. 6, n. 12378 del 07/07/1989, COGNOME, Rv. 182092 – 01; Sez. 2, n. 696 del 26/09/1986 – dep. 1987, COGNOME, Rv. 174913- 01; Sez. 1, n. 2391 del 13/01/1984, COGNOME, RV. 163165 – 01; Sez. 2, n. 2141 del 07/11/1969 – dep. 1970, COGNOME, Rv. 113758 – 01). Corte di Cassazione – copia non ufficiale
Ragion per cui, nella presente ipotesi di tentativo di truffa aggravato ai sensi dell’art 61 n.5 cod. pen. (richiamato dall’art. 640 comma 2 n. 2 -bis cod. pen), deve essere ribadito il principio già espresso da questa Corte secondo cui «la determinazione della pena, ai fini dell’individuazione dei termini di durata massima della custodia cautelare , deve essere operata individuando la pena massima del delitto circostanziato consumato per poi applicare, su di essa, la riduzione

minima per la forma tentata» indicata dall’art. 56 cod. pen. (Sez. 2, n. 7995 del 16/11/2010 – dep. 2011, Cassia, Rv. 249914 – 01; cfr. pure Sez. 1, n. 4298 del 14/07/1998, Caputo, Rv. 211427 – 01); e, dunque, individuarsi il massimo edittale per il delitto in discorso, in anni tre e mesi quattro di reclusione (anni cinque d reclusione meno un terzo, posto che l’art. 640 comma 2 n.2-bis cod. pen. prevede la pena da uno a cinque anni di reclusione).

Per le considerazioni esposte, dunque, il ricorso deve essere accolto con rinvio al Tribunale di Noia che, essendo l’arresto facoltativo, dovrà valutare i requisiti per la legittimità dell’arresto.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Noia. Sentenza a motivazione semplificata.

Così deciso in Roma il 29/05/2024

Il Consigliere estensore

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